Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
1.Het onderzoek ter terechtzitting
2.De tenlastelegging
- na wijziging van de tenlastelegging op de terechtzitting van 12 april 2023 -ten laste gelegd dat:
3.De ontvankelijkheid van de officier van justitie
hacksdan wel de “
man in the middle”-aanvallen. Dit betreffen tienduizenden gebruikers per dienst, met honderdduizenden chats per dag en wekelijks meerdere terabytes aan data. Zulke dataverzameling betreft, naar de definitie van het EHRM, bulkinterceptie. Er is daarmee sprake geweest van een zeer vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een groot aantal ongedefinieerde personen. De raadsman wijst op het Big Brother Watch-arrest (EHRM (GK) 25 mei 2021, nrs. 58170/13, 62322/14 en 24960/15 (Big Brother Watch e.a. vs. Verenigd Koninkrijk)) en concludeert dat niet goed kan worden vastgesteld of aan de daarin weergegeven eisen is voldaan en dat er dus geen sprake is van deugdelijke toetsing door een rechter en dat dus sprake is van (naar de rechtbank inleest: schending van) artikel 8 EVRM en, bijgevolg, artikel 6 EVRM.
Hier wijst de raadsman op het arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 10 april 2003, [naam 12] , nr. C-276/01, ECLI:EU:C:2003:228, (ro. 75-77) waarin is aangegeven dat een rechterlijke instantie die van oordeel is dat een partij niet in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op een bewijsmiddel dat betrekking heeft op een gebied waarvan de rechters geen kennis hebben en dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten, moet vaststellen dat het recht op een eerlijk proces hierdoor wordt geschonden, en dat bewijsmiddel moet uitsluiten om die schending te voorkomen. De raadsman acht aan beide voorwaarden van dit arrest voldaan en acht bewijsuitsluiting verplicht voor zover het gaat om Unierecht.
Het moet dan gaan om een ernstige en onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat “
the proceedings as a whole were not fair".
(…) de rechter in de strafzaak tot uitgangspunt mag nemen dat onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, op zodanige wijze is verricht dat de door dat onderzoek verkregen resultaten betrouwbaar zijn. Als er echter – al dan niet naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer – concrete aanwijzingen voor het tegendeel bestaan, is de rechter gehouden de betrouwbaarheid van die resultaten te onderzoeken. Daartoe kan hij bijvoorbeeld – met tussenkomst van het openbaar ministerie – nadere informatie inwinnen over de wijze waarop het onderzoek onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is verlopen en de (procedurele) waarborgen die daarbij in acht zijn genomen; één en ander voor zover dat voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de door die autoriteiten verkregen resultaten van belang is. Deze nadere informatie kan bijvoorbeeld betrekking hebben op de waarborgen die bij de verkrijging van gegevens in acht zijn genomen in relatie tot de betrouwbaarheid, integriteit en/of herleidbaarheid van die gegevens. Deze plicht tot het onderzoeken van de betrouwbaarheid van de resultaten hangt samen met het op grond van artikel 6 EVRM aan de verdachte toekomende recht om de authenticiteit en de betrouwbaarheid van het bewijs te betwisten en zich tegen het gebruik ervan te verzetten.”
man in the middle’-attackdoor de verdediging als een ‘actieve afluistermethode’ wordt gekarakteriseerd doordat een (specifiek) geautomatiseerd werk wordt binnengedrongen. De juridische relevantie hiervan is volgens de verdediging dat dient te worden nagegaan op welke locatie de binnengedrongen telefoon zich bevond. Het Openbaar Ministerie heeft deze kennis volgens de verdediging wel, maar heeft die kennis (ook in het vooronderzoek) niet gedeeld. Bij gebreke van die informatie gaat de verdediging ervan uit dat ten aanzien van de locatie van de uitoefening van de opsporingsbevoegdheden dient te worden uitgegaan van de locatie van de telefoon zelf, te weten (met name) in Nederland en dat daarom het vertrouwensbeginsel geen toepassing heeft en (dus) de rechtmatigheid van het verkregen bewijs dient te worden getoetst door de rechter. De verdediging is van mening dat het Openbaar Ministerie (daarmee) in het vooronderzoek actief heeft gehandeld om toetsing door een rechter van operaties EncroChat en SkyECC te voorkomen (
concealing evidenceen oneigenlijke motiveringen bij vorderingen ex art. 149b Sv ten opzichte van rechters). Daarmee zijn de beginselen van de goede procesorde (onherstelbaar) met voeten getreden en is er geen recht op een eerlijk proces. De verdediging wijst hier op het Karman-criterium.
Deze feitelijke gang van zaken wordt ook weergegeven in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023. De Hoge Raad heeft hierin geen onrechtmatigheden gezien.
Anders dan de verdediging leest de rechtbank hierin niet een actieve verplichting van de rechtbank om telkens een uitgebreid en uitputtend onderzoek te doen naar de juistheid en volledigheid van mogelijke bewijsmiddelen. Immers, het EHRM stelt voorop dat een verzoeker in de gelegenheid moet worden gesteld om de echtheid van het bewijsmateriaal aan te vechten en zich te verzetten tegen het gebruik daarvan. Eerst wanneer er gerede twijfel is ontstaan, dient nader onderzoek (dan wel uitsluiting) plaats te vinden, zo begrijpt de rechtbank. Daarmee wijkt deze bepaling niet af van de lijn zoals door de Hoge Raad is weergegeven in r.o. 6.6. van voornoemde beslissing.
loophole’ in het recht, omdat in Frankrijk niet kan worden getoetst aan de (rechtmatigheid van) inbreuken op het recht op privéleven. Ook levert dit een gebrek aan effectieve rechtsbescherming op.
man in the middle’-techniek in Frankrijk, de Franse adviescommissie die een oordeel moet geven over apparatuur die inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer en het briefgeheim, hiervoor toestemming heeft verleend. Dat sprake zou zijn van een ernstige, onherroepelijk vaststaande, schending van de privacy van gebruikers van telefoons in Nederland, in zo’n mate dat een inbreuk op het vertrouwensbeginsel welhaast voorgeschreven is, is hiermee voor de rechtbank hoogst onwaarschijnlijk.
De verdediging wijst op de onzichtbaarheid, kwetsbaarheid, veranderlijkheid en volatiliteit van digitaal bewijsmateriaal. De verdediging geeft aan dat het onredelijk is om van de verdediging te vragen dat aanwijzingen voor de onbetrouwbaarheid worden aangedragen. Het is aan het Openbaar Ministerie om (desgevraagd) te laten zien hoe het bewijsmateriaal zijn gang naar de rechtszaal heeft gevonden opdat de betrouwbaarheid en (daarmee) de bruikbaarheid als bewijs kunnen worden getoetst. Ook hier verwijst de verdediging naar EHRM 26 november 2019, nr. 2991/06 (Belugin vs. Rusland), (met name: r.o. 71). Juist nu het EHRM de onschuldpresumptie voorop stelt, die een bewijsdimensie kent op grond waarvan het aan het Openbaar Ministerie is om naast de rechtmatigheid/ legaliteit, ook de betrouwbaarheid aan te tonen, kan de bewijslast niet naar de verdediging worden verschoven, aldus de verdediging. De verdediging geeft aan dat er voldoende concrete aanwijzingen bestaan voor de onbetrouwbaarheid van de PGP-data. Bovendien bestaat er een groot aantal serieuze aanwijzingen voor aanzienlijke gebreken in de betrouwbaarheid/ juistheid en volledigheid en (dus) in de digitale
chain of custodyvan de SkyECC-data (vanaf de vergaring in 2019 tot en met de verwerking in individuele zaken medio 2022). De verdediging acht nader onderzoek geboden naar de juistheid van de data/chats die aan cliënt worden toegeschreven.
5.De bewijsbeslissing
- op 26 februari 2021 aanwezig was op het adres [adres 4] of [huisnummer] in [plaats 2] ;
- gebruik maakt van de nickname ‘ [naam 4] ’ en de bijnaam ‘ [naam 5] ’;
- op 22 februari 2021 met zijn kinderen in België was;
- op 24 februari 2021 met gebruiker [account 3] afsprak om naar [plaats 1] te gaan.
- twee klantverzoeken heeft gedaan bij de politie waarbij het telefoonnummer - [telefoonnummer 2] en de naam van verdachte zijn opgegeven;
- zeventien keer eten heeft besteld bij [bedrijf] onder de naam van verdachte en met gebruik van dit telefoonnummer;
- veelvuldig contact heeft gehad met personen die in direct verband staan met de verdachte waaronder [naam 6] (de ex-partner van verdachte), [naam 7] (de huidige partner van verdachte) en personen met de achternaam ‘ [verdachte] ’;
- in de voor de nachtrust bestemde tijd het meest gebruik heeft gemaakt van de zendmast geleden aan de [adres 5] in [plaats 2] .
- op 17 juni 2020: ‘ [naam 8] denk 6 klaar kan ik komen’;
- op 20 augustus 2020: ‘zwart bussie’, met daarbij een foto van een dashboard van een voertuig.
inde periode van 14 juni 2020 tot en met 8 maart 2021 te Den Haag , meermalen, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben en te vervaardigen van hoeveelheden van amfetamine en cocaïne en MDMA en methamfetamine, zijnde telkens middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en te bevorderen, hij, verdachte via PGP-telefoons:
olie enA-olie en formamide en mierenzuur en apaan en
hoeveelheidgrondstof waaronder mierenzuur.
eenmiddel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
6.De strafbaarheid van het bewezen verklaarde
7.De strafbaarheid van de verdachte
8.De strafoplegging
9.De toepasselijke wetsartikelen
10.De beslissing
gevangenisstrafvoor de duur van
24 (VIERENTWINTIG) MAANDEN;