Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 21/7278
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 januari 2023 in de zaak tussen
de vennootschap naar buitenlands recht [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde mr. E.J.H. van Namen en mr. G.S. Billet),
en
de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit (Ksa), verweerder
(gemachtigde: mr. M.J. Reitsema en R.G.J. Wildemors).
Procesverloop
Bij besluit van 30 maart 2021 (het boetebesluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van € 500.000,- opgelegd wegens overtreding van de Wok. [1]
Bij afzonderlijk besluit van 30 maart 2021 (het openbaarmakingsbesluit) heeft verweerder besloten tot openbaarmaking van het boetebesluit.
Bij besluit van 5 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het boetebesluit en het openbaarmakingsbesluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op de zitting van 15 december 2022 behandeld. Namens eiseres heeft [naam] , als huidige directeur, deelgenomen via een videoverbinding. De gemachtigde van eiseres en de gemachtigden van verweerder waren aanwezig bij de zitting.
Overwegingen
Waar gaat deze zaak over?
1. Eiseres is exploitant van de website [website] . Verweerder heeft aan haar een boete van € 500.000,- opgelegd, omdat zij zonder vergunning online kansspelen heeft aangeboden op - in elk geval mede - de Nederlandse markt. Dit is in strijd met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok. Verweerder heeft het boetebesluit gebaseerd op onderzoeken van zijn toezichthouders, neergelegd in een boeterapport van 30 november 2020 over onder meer de aanbieder en het aanbod van kansspelen op de website, de toegankelijkheid van de website vanuit Nederland, de mogelijke betaalmethoden en het meedingen naar prijzen of premies. Daaruit blijkt volgens verweerder dat het aanbod van eiseres op Nederland was gericht, in ieder geval in de periode van 9 januari 2020 tot en met 9 september 2020.
1.1.
Verweerder heeft voor de vaststelling van de boete de Boetebeleidsregels aanbieden kansspelen online zonder vergunning uit 2019 gevolgd. Voor de bepaling van de hoogte van de boete is een startbedrag gehanteerd van € 200.000,-. Vanwege de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding, de aard en de omvang van de aangeboden kansspelen
(€ 50.000,-), de aangeboden bonussen en vip-programma’s (€ 75.000,-) en het in rekening brengen van een inactivity fee (€ 75.000,-) is het startbedrag verhoogd met € 200.000,- en de basisboete gesteld op € 400.000,-. Vervolgens heeft verweerder de vastgestelde basisboete met € 100.000,- verhoogd, in verband met bijzondere omstandigheden, vanwege het ontbreken van zichtbare leeftijdsverificatie.
1.2.
Verder heeft verweerder het boetebesluit openbaar gemaakt, omdat het algemeen belang van informatievoorziening en transparantie in dit geval openbaarmaking rechtvaardigen en zwaarder moeten wegen dan de belangen van eiseres.
2. In het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar het BAC-advies [2] van 28 september 2021, het boetebesluit en het openbaarmakingsbesluit gehandhaafd.
Wat vindt eiseres?
3. Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het aanbod op de website van eisers op de Nederlandse markt is gericht. Gevolg hiervan is ook dat verweerder niet bevoegd was om het boetebesluit te nemen. Als verweerder wel bevoegd wordt bevonden, dan is het boetebesluit in ieder geval in strijd met het rechtszekerheids- en het legaliteitsbeginsel, omdat de norm ‘mede gericht op de Nederlandse markt’ onduidelijk is. Ook is het boetebesluit in strijd met het recht van de Europese Unie, in het bijzonder artikel 56 van Pro het VWEU. [3] Eiseres stelt verder dat de hoogte van de boete in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Verweerder heeft niet aangetoond dat de website van eiseres zich richtte op minderjarigen of dat minderjarigen hebben deelgenomen aan de online kansspelen. Daarom is in het bestreden besluit ten onrechte geoordeeld dat verweerder de boete met € 100.000,- mocht verhogen. Het gebruikmaken van de (onbepaalde)
boeteverhogende categorie “bijzondere omstandigheden” (zevende bulletpoint van paragraaf 6 van de boetebeleidsregels) voor de omstandigheid dat geen zichtbare leeftijdsverificatie door eiseres werd toegepast, is voorts in strijd met het lex certa en het lex specialis beginsel.
Ten aanzien van de openbaarmaking van het boetebesluit stelt eiseres dat het openbaarmakingsbesluit onrechtmatig is, omdat gerichtheid op de Nederlandse markt ontbreekt en het boetebesluit hierom niet in stand kan blijven. Bovendien heeft eiseres al maatregelen getroffen, waardoor de website niet meer bereikbaar is vanaf een Nederlands IP adres.
Voor een ondernemer is het onduidelijk of artikel 1 van Pro de Wok voldoet aan de unierechtelijke eisen van rechtszekerheid. Daarom verzoekt eiseres de rechtbank om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, in het bijzonder over de norm ‘mede gericht op Nederland’.
4. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
Is er sprake van een overtreding?
5. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres online kansspelen heeft aangeboden op [website] en dat deze website ten tijde van de onderzoeken vanuit Nederland toegankelijk was. Eiseres heeft geen vergunning voor het aanbieden van kansspelen in Nederland.
5.1.
In geschil is de vraag of de website van eiseres (mede) was gericht op de Nederlandse markt.
5.2.
Volgens verweerder volgt de mede gerichtheid van de website van eiseres op de Nederlandse markt uit de volgende omstandigheden:
a. de website was bereikbaar vanaf een Nederlands IP adres;
b. Nederland stond vermeld in een lijst van landen waarvoor bepaalde door eiseres aangeboden online kansspellen bij uitsluiting beschikbaar zijn;
c. Nederland stond niet vermeld op een lijst van landen waar het voor ingezetenen verboden was om deel te nemen aan deze online kansspelen;
d. Nederland stond niet vermeld op een lijst van landen waarvan de ingezetenen geen real money games mogen spelen bij [website] ;
e. de ondersteuning van Mastercard voor o.a. Nederland, het gebruik van de Euro als betaalmiddel en Klarna als betaalmethode;
f. de verwijzing op de website naar ‘Gambling Therapy’; een online platform voor verslavingszorg dat ondersteuning biedt in verschillende talen, waaronder in het Nederlands;
g. het gebruik van een op Nederland gericht woord voor een bonuscode, t.w. ‘AMSTERDAM’.
5.4.
Eiseres betwist dat sprake is van mede gerichtheid op de Nederlandse markt, zodat de Wok niet is overtreden. Verweerder plaatst de jurisprudentie in de verkeerde context. De enkele bereikbaarheid van de website voor Nederlandse consumenten is onvoldoende voor het vaststellen van een overtreding van de Wok. De website moet volgens eiseres ook zo zijn ingericht dat sprake is van gerichtheid op de Nederlandse markt, wat in het geval van eiseres niet zo is. Dit volgt uit het Ladbrokes-arrest. [7]
5.5.
De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. Volgens het Ladbrokes-arrest is van ‘gelegenheid geven’ in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok sprake wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht. In dit verband is voldoende dat de website waarop de gelegenheid tot deelneming wordt geboden niet met gebruikmaking van […] software de deelneming aan kansspelen voor Nederland onmogelijk maakt en blijkens haar inrichting mede is gericht op potentiële deelnemers in Nederland, hetgeen reeds het geval is indien Nederland is vermeld in een op de website voorkomende lijst van landen van waaruit aan de aangeboden kansspelen kan worden deelgenomen. Het is niet van belang vanuit welk land de kansspelen worden georganiseerd, waar de kansspelovereenkomst tot stand komt en welk recht op de kansspelovereenkomst van toepassing is.
5.6.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd dat sprake is van gerichtheid op de Nederlandse markt. Anders dan eiseres stelt, bestaat voldoende duidelijkheid over de vraag wanneer artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok is overtreden. Dit volgt uit vaste jurisprudentie. De wet en de van toepassing zijnde jurisprudentie maken geen onderscheid tussen passieve en actieve gerichtheid op de Nederlandse markt. De juistheid van het standpunt van verweerder, dat de enkele omstandigheid dat vanuit Nederland kon worden deelgenomen aan de door eiseres aangeboden online kansspelen al voldoende is om een overtreding van de Wok vast te stellen, laat de rechtbank in het midden nu ook uit de andere omstandigheden, met name die zijn genoemd bij randnummer 8, onder b t/m d, van het boetebesluit (hiervoor rechtsoverweging 5.2.), is af te leiden dat de website van eiseres mede gericht is op de Nederlandse markt.
5.7.
Uit het voorgaande volgt dat de overtreding van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok vast staat, zodat verweerder in beginsel bevoegd is tot handhaving over te gaan. [8] De rechtbank ziet daarbij niet in waarom verweerder deze bevoegdheid ten aanzien van eiseres niet zou hebben, nu de uitvoering van de door eiseres aangeboden en mede in Nederland beschikbaar gestelde kansspelen mede in Nederland plaatsvond.
5.8.
Uit vaste jurisprudentie blijkt, anders dan eiseres stelt, dat geen sprake is van een schending van artikel 56 van Pro het VWEU. [9] Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel door een onduidelijke norm die volgens eiseres een belemmering van art 56 van Pro het VWEU zou vormen, kan niet worden gesproken.
5.9.
Gelet op het voorgaande was het handelen van verweerder voldoende duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen.
Is de boete onevenredig?
6. Volgens vaste jurisprudentie gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok om de aanwending door verweerder van een bevoegdheid met beleidsruimte. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete hieraan voldoet en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.1.
Volgens eiseres is de hoogte van de boete onevenredig, omdat deze niet op juiste wijze is vastgesteld. De hoogte van de boete is in strijd met gelijkheids- en motiveringsbeginsel. Eiseres heeft geen waarschuwingsbrief ontvangen voordat zij is beboet. Daarnaast heeft zij haar website inmiddels onbereikbaar gemaakt voor Nederlandse spelers en hun spelersaccounts beëindigd. Daarom is sprake van boete verlagende omstandigheden.
6.2.
In het bestreden besluit, onder verwijzing naar het BAC-advies [10] , heeft verweerder overwogen dat verweerder op grond van artikel 35a van de Wok bevoegd is om een boete op te leggen. De wet vereist niet dat daaraan een waarschuwing vooraf moet gaan. Ook volgt dit niet uit het beleid. Verder is gebleken dat eiseres ook na ontvangst van het boeterapport het verboden aanbod van kansspelen op haar website nog enige tijd heeft voortgezet, voordat eiseres haar website onbereikbaar heeft gemaakt voor Nederlandse spelers. In beroep heeft eiseres slechts haar standpunt gehandhaafd en niet geconcretiseerd waarom het bestreden besluit op dit punt ontoereikend is. Nu niet is gebleken van boeteverlagende omstandigheden, van schending van het evenredigheids-, gelijkheids-, of het motiveringsbeginsel acht de rechtbank de opgelegde basisboete – bestaande uit eerder genoemd startbedrag vermeerderd met in de boetebeleidsregels aangegeven verhogingen voor vast omschreven omstandigheden – passend en geboden en niet onevenredig hoog.
Bijzondere boeteverhogende omstandigheid
7. Eiseres betoogt dat verweerder de boete ten onrechte heeft verhoogd met
€ 100.000,- omdat haar website zich zou richten op minderjarigen of dat minderjarigen zouden hebben deelgenomen aan de online kansspelen. Voorts is sprake van schending van het lex certa-beginsel en het lex specialis-beginsel.
7.1.
De rechtbank stelt vast dat eiseres niet heeft weersproken dat zij geen zichtbare leeftijdsverificatie heeft toegepast. Ook is niet gebleken van een maatregel van eiseres om toegang door minderjarigen aan de kansspelen te voorkomen. Daarom is het aannemelijk dat minderjarigen door het ontbreken van zichtbare leeftijdsverificatie toegang konden krijgen tot de door eiseres aangeboden kansspelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het ontbreken van zichtbare leeftijdsverificatie als verwijtbare, ernstige en daarmee een bijzondere boete verhogende omstandigheid mogen kwalificeren. Deze eis komt de rechtbank niet onredelijk voor. Verweerder heeft dit in haar besluitvorming voldoende toegelicht.
7.2.
Als grote en professionele aanbieder op de online kansspelmarkt had eiseres op de hoogte moeten zijn en zich rekenschap moeten geven van het door verweerder uitgedragen beleid met betrekking tot de bescherming van minderjarigen en de daarmee verband houdende eis van zichtbare leeftijdsverificatie.
7.3.
Op zitting heeft verweerder nog nader toegelicht dat hij in zijn nieuwsbrief van 2019 reeds kenbaar heeft gemaakt dat verweerder specifiek gaat letten op leeftijdsverificatie door aanbieders van kansspelen. Ook heeft verweerder aangegeven zijn beleidsregels regelmatig, doch niet jaarlijks, te actualiseren. In de nieuwste versie van de boetebeleidsregels zal de omstandigheid van het ontbreken van leeftijdsverificatie als separate omstandigheid worden benoemd. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen reden om strijd met het lex certa beginsel aan te nemen.
7.4.
Eiseres stelt verder dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het lex specialis beginsel door de omstandigheid van het ontbreken van leeftijdsverificatie niet onder bulletpoint 6 – inzake gerichtheid op en/of deelname door minderjarigen of andere kwetsbare groepen – te kwalificeren, maar onder de ‘open norm’ van bulletpoint 7 (bijzondere omstandigheden).
7.5.
De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat bulletpoint 6 niet ook het ontbreken van leeftijdsverificatie inhoudt en dat hij bevoegd is om nieuwe, nog niet eerder beschreven, omstandigheden onder bulletpoint 7 te kwalificeren. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is hier van strijd met het lex specialis beginsel geen sprake, evenmin als strijd met het lex certa beginsel.
De openbaarmaking van het boetebesluit
8. Het is vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter dat het boetebesluit een bevoegd genomen besluit is in het kader van een aan verweerder door de wetgever toegekende taak om toezicht te houden op de naleving van de regelgeving en de daarmee samenhangende bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtreding van die regelgeving. Bij deze toezichthoudende taak past dat boetebesluiten worden gepubliceerd, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak en consumenten en aanbieders worden gewaarschuwd. Ook in de situatie waarin verweerder overgaat tot een spontane openbaarmaking op grond van artikel 8 van Pro de Wob, moet een afweging van belangen plaatsvinden. Die afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat met openbaarmaking wordt gediend, moet worden afgewogen tegen het belang van eiseres om geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie. Daarbij wordt aan het algemeen belang een groot gewicht toegekend. [11]
8.1.
Verweerder heeft in het besluit tot openbaarmaking overwogen dat zij er aan hecht sanctiebesluiten openbaar te maken vanwege het maatschappelijk belang om de consument te informeren over dan wel te waarschuwen voor bepaalde handelspraktijken van aanbieders van kansspelen zonder vergunning en de risico's die consumenten, zoals gokverslaving, daarbij lopen. Daarnaast beoogt verweerder met de openbaarmaking transparantie te bieden met betrekking tot het functioneren van haar organisatie. Ten slotte is openbaarmaking van belang in verband met de preventieve werking die van sanctiebesluiten kan uitgaan naar andere ondernemingen en natuurlijke personen.
9. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder het belang van transparantie en het verstrekken van informatie in redelijkheid zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van eiseres bij het voorkomen van reputatieschade.
10. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.J.P. Bosman, voorzitter, en mr. M.D. Gunster en
mr. P.T. Heblij, leden, in aanwezigheid van mr.J.R. van Veen, griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 januari 2023.
mr. P.T. Heblij, leden, in aanwezigheid van mr.J.R. van Veen, griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 januari 2023.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.