Uitspraak
202001871/1/A3.
Datum uitspraak: 17 februari 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante A] en [appellante B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellante]), gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 januari 2020 in zaak nr. 19/1167 in het geding tussen:
[appellante]
en
de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit (hierna: de Ksa).
Procesverloop
Bij besluit van 6 juni 2018 heeft de Ksa aan [appellante A] en [appellante B] een bestuurlijke boete van onderscheidenlijk € 210.000,- en € 200.000,- opgelegd wegens overtreding van de Wet op de kansspelen (hierna: Wok).
Bij besluit van 3 januari 2019 heeft de Ksa het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 januari 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De Ksa heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 januari 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E. van Hoorn, mr. F.C. Tolboom en mr. K.D. Mekenkamp, allen advocaten te Amsterdam, en de Ksa, vertegenwoordigd door mr. T.F. Prins en mr. I.M. Zuurendonk, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De Ksa heeft naar aanleiding van meldingen over de reclame-activiteiten op de [naam website van appellante] onderzocht of de Wok is overtreden. De bevindingen van dat onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 8 februari 2018 (hierna: het boeterapport). Vastgesteld is dat [appellante] de aanbieder is van de online kansspelen op die website. In het boeterapport is vermeld dat op de [naam website van appellante] aan de in Nederland woonachtige consument gelegenheid wordt gegeven om mee te dingen naar prijzen of premies waarbij de aanwijzing van winnaars plaatsvindt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Dat is in ieder geval gebeurd in de periode vanaf 14 juni 2017 tot en met 22 oktober 2017. Daarvoor is geen vergunning verleend als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, van de Wok.
1.1. De volgorde waarin de Ksa optreedt tegen aanbieders van illegale online kansspelen wordt bepaald aan de hand van de zogenoemde prioriteringscriteria. Die criteria hebben betrekking op de mate waarin activiteiten zijn gericht op de Nederlandse markt. Volgens de Ksa voldoet [appellante] aan de prioriteringscriteria uit haar beleid om handhavend op te treden. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 6 juni 2018 heeft de Ksa [appellante A] en [appellante B] afzonderlijk van elkaar beboet wegens overtreding van artikel 1, eerste lid, onder a, van de Wok. De hoogte van de boetes is vastgesteld aan de hand van de Boetebeleidsregels aanbieden kansspelen online zonder vergunning (hierna: de boetebeleidsregels). Daarbij is voor zowel [appellante A] als [appellante B] € 150.000,- als startbedrag genomen en is dat bedrag op grond van diverse omstandigheden verhoogd met onderscheidenlijk € 60.000,- en € 50.000,-.
Hoger beroep
2. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het kansspelbeleid van de Ksa om geen vergunning te verlenen voor online kansspelen niet in strijd is met artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU). De rechtbank is ten onrechte niet ingegaan op de beroepsgrond dat het kansspelbeleid, dat neerkomt op een totaalverbod voor online kansspelen, niet geschikt is om doelstellingen van het kansspelbeleid te bereiken en verder gaat dan strikt noodzakelijk. Het kansspelbeleid is niet horizontaal consistent. De rechtbank heeft de uitspraken van de Afdeling van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:484, 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3135, en 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3130, ten onrechte van belang geacht. In die uitspraken heeft de Afdeling geen oordeel gegeven over de geschiktheid, de noodzaak en de evenredigheid van een totaalverbod. Ook stelt [appellante] dat die doelstellingen niet kunnen worden bereikt, omdat er onvoldoende handhavend wordt opgetreden op de grote illegale markt voor online casinospelen.
Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de Ksa voldoende heeft gemotiveerd waarom aan zowel [appellante A] als [appellante B] een boete is opgelegd. [appellante] stelt dat beide bedrijven met elkaar zijn verstrengeld en dat zij gezamenlijk de kansspelen aanbieden op de website. Zij bieden niet separaat van elkaar kansspelen aan. Uit de boetebeleidsregels volgt dat alleen het feit dat zij gezamenlijk kansspelen aanbieden van belang kan zijn, omdat de belangen die de Ksa wil beschermen door het gehele aanbod het meest in het gedrang komen. [appellante] voert in dit verband verder aan dat de Ksa in vergelijkbare gevallen slechts één boete heeft opgelegd in plaats van twee. Voor zover de Ksa wordt gevolgd in haar stelling dat [appellante A] en [appellante B] separaat van elkaar kansspelen op de website aanbieden, voert [appellante] aan dat de boetes onevenredig hoog zijn en gematigd hadden moeten worden. Zij zijn afzonderlijk van elkaar verantwoordelijk voor hun eigen aanbod, aldus [appellante].
Wettelijk kader
2.1. Artikel 56 van het VWEU luidt: "In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht."
2.2. Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok luidt: "Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend."
Kansspelbeleid
2.3. De in deze zaak beboete diensten zijn aangeboden vanuit Malta en artikel 56 van het VWEU is daarom van toepassing. Het verbod van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok om zonder vergunning kansspelen aan te bieden, is een beperking van het vrij verkeer van diensten. Een dergelijke beperking kan zijn gerechtvaardigd vanwege doelstellingen van dwingende redenen van algemeen belang.
De Ksa hanteert als beleid dat voor kansspelen, zoals de door [appellante] op haar websites aangeboden casinoachtige kansspelen, geen vergunning wordt verleend voor het online aanbieden daarvan, omdat de beperkte toezichtsmogelijkheden tot gevolg hebben dat het belang van het tegengaan van gokverslavingen en het bestrijden van criminaliteit onvoldoende kan worden beschermd. Omdat het ten tijde van het besluit van 3 januari 2019 niet mogelijk was om een vergunning te verkrijgen voor het op deze wijze aanbieden van dit soort kansspelen, was het verbod als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok van toepassing.
2.4. Zoals de Afdeling heeft vastgesteld in haar uitspraken van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:484, en 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3130 en ECLI:NL:RVS:2018:3135, worden met dit verbod het tegengaan van gokverslaving bij de consument en het bestrijden van criminaliteit nagestreefd, hetgeen doelstellingen van dwingende redenen van algemeen belang zijn, op grond waarvan beperkingen van het vrije verkeer van diensten gerechtvaardigd kunnen zijn (zie onder meer het arrest van 11 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:386, punt 58).
2.5. In de uitspraak van 22 februari 2017 heeft de Afdeling overwogen dat de beperking die vanwege het algemene belang van het tegengaan van gokverslaving bij de consument en van criminaliteit is ingesteld, echter wel evenredig dient te zijn. Dat betekent dat moet worden bezien of de beperking van het aanbieden van kansspelen via het internet waarin de nationale wettelijke regeling voorziet, geschikt is om de verwezenlijking van de doelen van algemeen belang te waarborgen en of zij niet verder gaat dan ter bereiking daarvan noodzakelijk is.
Een nationale regeling is slechts geschikt om de verwezenlijking van het betrokken doel te waarborgen, wanneer de verwezenlijking ervan op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd (zie onder meer het arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International Ltd, ECLI:EU:C:2009:519, punt 61). Daarbij heeft het Hof van Justitie ook geoordeeld dat de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de aan kansspelen en weddenschappen verbonden negatieve morele en financiële gevolgen voor het individu en de samenleving rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over een toereikende beoordelingsmarge beschikken om volgens hun eigen waardenschaal te bepalen wat noodzakelijk is ter bescherming van de consument en de maatschappelijke orde (zie onder meer het arrest van 15 september 2011 in zaak nr. ECLI:EU:C:2011:582, punt 45).
2.6. De doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid zijn het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van criminaliteit en illegaliteit. De doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid worden nagestreefd door de bestaande vraag naar kansspelen te leiden naar een door de overheid gereguleerd en gecontroleerd aanbod. Een aspect voor de beoordeling of de verwezenlijking van de doelstellingen op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd is de horizontale consistentie van het kansspelbeleid. Ter onderbouwing van het betoog dat het kansspelbeleid niet horizontaal consistent is, heeft [appellante] gewezen op het wetsvoorstel kansspelen op afstand en het daarover door de Afdeling Advisering van de Raad van State uitgebrachte advies (TK 2013/14, 33 996, nr. 4). Het wetsvoorstel beoogt via internet aangeboden kansspelen te reguleren en daarmee de vraag naar kansspelen op afstand te kanaliseren. Het wetsvoorstel is op 19 februari 2019 door de Eerste Kamer aangenomen en de wet Kansspelen op afstand zal naar verwachting op 1 maart 2021 in werking treden. Nu het wetsvoorstel na het besluit van 3 januari 2019 is aangenomen, waren de beoogde wijzigingen van het kansspelbeleid ten tijde van belang geen staand beleid. Reeds daarom ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het kansspelbeleid niet horizontaal consistent is.
2.7. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de evenredigheidstoets beperkt tot een bespreking van de vraag of de beperking van het vrij verkeer van diensten gerechtvaardigd is wegens doelstellingen van dwingende redenen van algemeen belang. De rechtbank is daarbij ten onrechte niet ingegaan op het betoog van [appellante] dat het totaalverbod voor online kansspelen een ongeschikt middel is om verwezenlijking van die doelstellingen te waarborgen, omdat onvoldoende handhavend wordt opgetreden. De Afdeling zal dat betoog alsnog bespreken.
De Ksa komt beoordelingsruimte toe bij de beoordeling of het kansspelbeleid, zoals dat luidde ten tijde van belang, dat neerkomt op een totaalverbod voor online kansspelen, een geschikt middel is om de verwezenlijking van voormelde doelstellingen te waarborgen. De Ksa bestrijdt de stelling van [appellante] dat er onvoldoende handhavend wordt opgetreden tegen illegale online kansspelen en stelt dat handhavend optreden duidelijk effect heeft. Het illegale aanbod van kansspelen dat aan de prioriteringscriteria voor handhaving voldoet, is de afgelopen jaren aanmerkelijk gekrompen en de Ksa heeft met ingang van 2 juni 2017 haar prioriteringscriteria kunnen verscherpen. Ook stelt de Ksa dat een deel van de aanbieders van online kansspelen het aanbod volledig voor de Nederlandse markt heeft geblokkeerd. De Afdeling wil met [appellante] wel aannemen, dat de Ksa er niet in slaagt om het illegaal online kansspelen geheel uit te bannen en daarmee de daarmee beoogde doelstellingen geheel te verwezenlijken, maar de Afdeling ziet onvoldoende grond om aan deze stellingen van de Ksa te twijfelen, zodat de Ksa het nut van handhavend optreden aannemelijk heeft gemaakt.
2.8. De conclusie is dat [appellante] weliswaar terecht heeft aangevoerd, dat de rechtbank een deel van haar betoog met betrekking tot de in het kader van artikel 56 van het VWEU vereiste evenredigheidstoets ten onrechte niet heeft besproken, maar dat dat niet leidt tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, nu dat deel van haar betoog geen doel treft en dus niet tot de conclusie leidt dat de rechtbank het besluit van de Ksa van 3 januari 2019 ten onrechte in stand heeft gelaten. De Afdeling ziet in wat [appellante] verder heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat het kansspelbeleid van de Ksa niet coherent en systematisch is en dat het verbod om online kansspelen aan te bieden niet geschikt is om de doelstellingen van dat beleid te bereiken. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 22 februari 2017 en 26 september 2018, voor het overige op juiste gronden geoordeeld dat de beperkingen, waartoe de toepassing van het verbod op het online aanbieden van kansspelen leidt, niet onevenredig zijn.
Opleggen van twee boetes
2.9. Niet in geschil is dat [appellante A] slotmachines, poker- en casinospellen aanbood op de website en [appellante B] sportweddenschappen, virtual betting en live betting. De Ksa heeft derhalve op juiste gronden vastgesteld dat [appellante A] en [appellante B] separaat van elkaar kansspelen aanboden. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat beide bedrijven zo nauw met elkaar zijn verweven dat zij de kansspelen in feite gezamenlijk aanboden. Omdat zowel [appellante A] als [appellante B] het verbod van artikel 1, eerste lid, onder a, van de Wok heeft overtreden, heeft de Ksa hen beide terecht als overtreders aangemerkt. Verder volgt uit de boetebeleidsregels niet dat in een geval zoals dat nu ter beoordeling voorligt, van één overtreding moet worden uitgegaan. In de boetebeleidsregels is het beleid opgenomen over de vaststelling van de hoogte van een boete. Dat volgens de boetebeleidsregels daarbij rekening wordt gehouden met de ernst van de overtreding en de inbreuk op de te beschermen belangen en dat, zoals [appellante] stelt, het totale aanbod van kansspelen een zwaardere overtreding is dan het afzonderlijke aanbod van meerdere kansspelaanbieders, betekent niet dat van één overtreding moet worden uitgegaan.
2.10. Wat betreft het beroep van [appellante] op gelijke gevallen heeft de Ksa over de zaak die tot de uitspraak van 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3130, heeft geleid uiteengezet dat, anders dan in het voorliggende geval, een aan de aanbieder van illegale online kansspelen gelieerd bedrijf mede verantwoordelijk is gehouden voor de overtredingen door die aanbieder. In de zaak van CyberRock en Honeydew ging het om een gezamenlijk aanbod van kansspelen door twee bedrijven. Ook in de zaak van 1x Corp en Exinvest was dat het geval, aldus de Ksa.
De Afdeling is van oordeel dat de Ksa zich terecht op dat standpunt heeft gesteld en dat de rechtbank het beroep op het gelijkheidsbeginsel dus terecht heeft verworpen.
2.11. Het betoog faalt.
Hoogte van de boetes
2.12. De Ksa is op grond van artikel 35a van de Wok bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok. De Ksa moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De Ksa kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet de Ksa bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.
2.13. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de boetes had moeten worden gematigd, omdat [appellante A] en [appellante B] slechts ieder verantwoordelijk zouden zijn voor de helft van het aanbod. De boetes zijn opgelegd voor ieders aanbod van illegale kansspelen en niet elk voor het gehele aanbod.
2.14. In paragraaf 3 van de boetebeleidsregels staat dat wordt uitgegaan van een zogeheten startbedrag, de basisboete. De basisboete is niet voor alle overtreders gelijk, maar afhankelijk van met name de omvang van het aanbod en de maximaal te winnen prijs. De basisboete kan worden verhoogd of verlaagd ingeval van onderscheidenlijk boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden als bedoeld in paragraaf 6 van de boetebeleidsregels.
In paragraaf 4 staat dat de basisboete vastgesteld moet worden op een zodanig hoogte dat deze voldoende afschrikwekkend is voor zowel de overtreder als mogelijke overtreders. De basisboete is gerelateerd aan overwegingen over de ernst van de overtreding en de inbreuk die de overtreding maakt op de belangen die door de overtreden bepaling worden beschermd. Deze belangen zijn:
- het belang van consumentenbescherming;
- het belang van voorkomen van kansspelverslaving of onmatige deelneming;
- het belang van voorkoming van fraude of criminaliteit.
De basisboete is afhankelijk van:
1. het aantal websites dat een aanbieder aanbiedt;
2. het aantal spellen dat een aanbieder aanbiedt;
3. de maximale prijs die gewonnen kan worden;
4. de hoogte van de eerste storting die een speler moet doen bij de opening van een account; en
5. de maximale deposit per dag of andere gegeven tijdseenheid.
In paragraaf 5 staat dat de basisboete hoger wordt als er sprake is van meer websites, meer spellen, een hogere maximale prijs, een hogere eerste storting, een hogere welkomstbonus of een hogere deposit. Door deze omstandigheden wordt namelijk de beschikbaarheid voor spelers vergroot, worden spelers aangetrokken tot een bepaalde website en/of worden spelers verleid tot onverstandig of onmatig speelgedrag.
In paragraaf 6 staat dat een boete hoger of lager kan uitvallen door voor de Kansspelautoriteit controleerbare boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden. In deze paragraaf wordt vermeld welke omstandigheden als boeteverhogend of boeteverlagend worden aangemerkt.
2.15. De Ksa heeft aan de hand van de boetebeleidsregels voor zowel [appellante A] als [appellante B] een basisboete vastgesteld van € 150.000,-, hetgeen de Afdeling gelet op de ernst van de vastgestelde overtredingen en de mate van verwijtbaarheid passend acht. De Ksa heeft de vastgestelde basisboete verhoogd met onderscheidenlijk € 60.000,- en € 50.000,-. Volgens de Ksa zijn er voor de verhogingen geen boeteverhogende omstandigheden in aanmerking genomen als bedoeld in paragraaf 6 van de boetebeleidsregels. Voor die verhogingen zijn omstandigheden in aanmerking genomen als bedoeld in paragraaf 5. Voor het bedrag van die verhogingen is gekeken naar boetes die in vergelijkbare zaken zijn opgelegd, aldus de Ksa, maar die stellingen zijn niet onderbouwd. Naar het oordeel van de Afdeling is niet deugdelijk gemotiveerd op welke wijze het bedrag van de verhogingen is vastgesteld. De enkele verwijzing door de Ksa naar de hoogte van boetes in vergelijkbare zaken is daartoe onvoldoende. De Ksa heeft nagelaten te motiveren welke concrete omstandigheden, in welke mate, en in relatie tot welk onderdeel van de boetebeleidsregels voor de verhogingen van belang zijn geacht.
2.16. Het betoog slaagt.
Slotsom
3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak wordt vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 3 januari 2019 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal bepalen dat de boetes aan [appellante A] en [appellante B] worden vastgesteld op onderscheidenlijk € 150.000,- en € 150.000,-. Nu het besluit van 6 juni 2018 hetzelfde gebrek bevat, zal de Afdeling dat besluit herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 3 januari 2019.
4. De Ksa dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 januari 2020 in zaak nr. 19/1167;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit van 3 januari 2019, openbaar gemaakt onder kenmerk 12561/01.048.080;
V. herroept het besluit van de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit van 6 juni 2018, kenmerk 12561/01.033.119;
VI. bepaalt dat de boete aan [appellante A] en de boete aan [appellante B] worden vastgesteld op onderscheidenlijk € 150.000,- (zegge: honderdvijftigduizend euro) en € 150.000,- (zegge: honderdvijftigduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het onder IV. vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit tot vergoeding van bij [appellante A] en [appellante B] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 534,- (zegge: vijfhonderdvierendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. veroordeelt de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit tot vergoeding van bij [appellante A] en [appellante B] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.136,-, (zegge: tweeduizend honderdzesendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. gelast dat de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit aan [appellante A] en [appellante B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 877,- (zegge: achthonderdzevenenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2021
629.