ECLI:NL:RBDHA:2023:1144 - Rechtbank Den Haag - Niet-ontvankelijkheid beroep tegen niet-uitgereikt terugk...

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Roermond

Bestuursrecht

zaaknummers: NL22.23906 en NL22.23907

uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiser] , eiser

V-nummer: [V-nummer]

(gemachtigde: [gemachtigde] ),

de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigde: [gemachtigde] ).

Procesverloop

Bij besluit van 6 mei 2022 heeft verweerder aan eiser een terugkeerbesluit uitgevaardigd en bepaald dat eiser binnen 28 dagen het grondgebied van de Europese Unie, de EER en Zwitserland dient te verlaten.

Bij besluit van 26 oktober 2022 heeft verweerder aan eiser een inreisverbod voor de duur van twee jaar opgelegd.

Eiser heeft tegen beide besluiten op 22 november 2022 beroep ingesteld.

Verweerder heeft op 2 februari 2023 een verweerschrift uitgebracht.

De rechtbank heeft het beroep op 3 februari 2023 op zitting behandeld. De rechtbank was na indiening van het beroep en voorafgaand aan de behandeling zitting niet door partijen op de hoogte gesteld van de omstandigheid dat eiser zich in bewaring bevindt. De rechtbank zou de behandeling van dit beroep, indien dit wel bekend zou zijn, met voorrang hebben geagendeerd. Gemachtigde heeft de rechtbank ook niet verzocht om vervoer voor eiser vanuit het DTC Rotterdam naar de rechtbank te regelen. Eiser is daarom niet in persoon verschenen, maar is ter zitting vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. De gemachtigde van eiser heeft niet om aanhouding van de behandeling ter zitting verzocht om eiser alsnog in de gelegenheid te stellen de behandeling van zijn beroepen bij te wonen en in persoon zijn standpunten toe te lichten. De rechtbank heeft niet uit eigen beweging het onderzoek ter zitting daartoe aangehouden gelet op het voorlopige oordeel dat de rechtbank ten tijde van het openen van het onderzoek ter zitting had, de mededeling van gemachtigde ter zitting dat eiser zich in bewaring bevindt, het tijdsverloop dat een aanhouding onvermijdelijk met zich brengt en het belang van eiser bij een spoedige uitspraak van de rechtbank. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Verweerder heeft ter zitting, nadat de beroepen grotendeels waren behandeld, om aanhouding van het onderzoek ter zitting verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om een aanvullend proces-verbaal te doen opmaken. De rechtbank heeft toegelicht dat aansluitend aan de behandeling ter zitting het onderzoek wordt gesloten en dat indien de rechtbank aanleiding zou zien om verweerder alsnog in de gelegenheid te stellen een aanvullend proces-verbaal te doen opmaken en te overleggen, de rechtbank tot heropening zou overgaan.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting dat heeft plaatsgevonden op 3 februari 2022
nietheropend.

Overwegingen

1. Eiser stelt te zijn geboren op [geboortedatum] en de Marokkaanse nationaliteit te bezitten.

2. Verweerder heeft op 6 mei 2022 een terugkeerbesluit aan eiser opgelegd met een vertrektermijn van 28 dagen. Daarnaast heeft verweerder aan eiser op 26 oktober 2022 een inreisverbod met een duur van twee jaar opgelegd.

3. Aan eiser is op 26 oktober 2022 de maatregel van bewaring opgelegd op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000. Het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 is de grondslag voor deze maatregel van bewaring. Bij uitspraak van 11 november 2022 heeft de rechtbank, deze zittingsplaats, het beroep tegen de bewaringsmaatregel ongegrond verklaard. Deze uitspraak is op 1 december 2022 door de Afdeling bevestigd met een zogenoemde 91.2 Vw-motivering.

4. Gemachtigde, die als gemachtigde eiser tevens in de bovengenoemde bewaringsprocedure heeft bijgestaan, heeft op 22 november 2022 -en dus niet gelijktijdig met het instellen van beroep tegen de bewaringsmaatregel- beroep ingesteld tegen het terugkeerbesluit en stelt zich in de beroepsgronden - 6 weken na oplegging van de maatregel- op het standpunt dat het eiser niet duidelijk was dat aan hem terugkeerbesluit is uitgereikt en ook niet duidelijk was dat hij een rechtsmiddel kon aanwenden en welke termijn daarvoor is bepaald. Dit argument is in de onderhavige procedure niet aangevoerd om te bepleiten dat er geen rechtsgeldig terugkeerbesluit is en dus een onmiddellijke opheffing van de maatregel moet volgen, maar enkel om te betogen dat het beroep van 22 november 2022 tegen het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 ontvankelijk moet worden geacht. De gronden tegen het terugkeerbesluit behelzen uitsluitend het standpunt dat “
verweerder heeft verzuimd om het impliciete beroep op artikel 8 EVRM Pro mee te wegen bij de oplegging van een terugkeerbesluit”.

5. Partijen zijn in deze procedure verdeeld over de vraag of het beroep dat is ingesteld op 22 november 2022, tijdig is ingesteld en daarmee ontvankelijk is. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het beroep tegen het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 niet-ontvankelijk verklaard dient te worden omdat dit te laat is ingediend. Verweerder heeft verwezen naar het gehoor voorafgaand aan de inbewaringstelling dat heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2022 en leidt hieruit af dat eiser toen al bekend was met zijn terugkeerverplichting. De rechtbank is blijkens de uitspraak van 11 november 2022, waarbij het beroep tegen de bewaringsmaatregel ongegrond is verklaard, uitgegaan van een rechtsgeldig terugkeerbesluit en deze uitspraak is in hoger beroep bevestigd. Verweerder legt deze omstandigheden ten grondslag aan zijn standpunt dat
op6 mei 2022 een terugkeerbesluit is opgelegd en uitgereikt. Verweerder ziet dan ook in de argumenten van eiser dat hij de strekking van de terugkeerplicht niet heeft begrepen en dat hij niet wist wat de beroepstermijn was, geen reden om het te late instellen van het beroep verschoonbaar te achten. Verweerder handhaaft overigens het inreisverbod.

6. Eiser heeft aangegeven dat “
het hem niet duidelijk was dat aan hem een terugkeerbesluit met een vertrektermijn is uitgereikt en dat hem ook niet is verteld dat hij binnen vier weken beroep kon instellen bij de rechtbank”. Gemachtigde van eiser heeft ter zitting hier aan toegevoegd dat voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat eiser tenminste op 26 oktober 2022 bekend is geraakt met het terugkeerbesluit, het beroep tijdig is ingesteld en dus ontvankelijk is.

7. De rechtbank overweegt dat uit de standpunten van partijen volgt dat beide partijen er van uitgaan dat het terugkeerbesluit van 6 mei 2022
op enig momentis uitgereikt.

De rechtbank volgt dit niet en stelt daarentegen vast dat het terugkeerbesluit dat is gedateerd op 6 mei 2022 en waarover eiser op 6 mei 2022 is gehoord voorafgaand aan het opstellen van dit besluit, nimmer rechtsgeldig is uitgereikt en dus formeel niet bestaat. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

8. De Algemene wet bestuursrecht regelt de wijze waarop besluiten -kort gezegd- dienen te worden genomen en dienen te worden uitgereikt en bekendgemaakt. Uitreiking van het terugkeerbesluit had op 6 mei 2022 eenvoudig kunnen geschieden en wel door het aan eiser in persoon uit te reiken. Eiser is namelijk direct voorafgaand aan oplegging van het besluit op Schiphol gehoord en in de verslaglegging van dit gehoor is niet vermeld dat dit gehoor online heeft plaatsgevonden. Van een uitreiking in persoon is echter niet gebleken, omdat deze uitreiking in persoon niet is vermeld in het terugkeerbesluit, er is namelijk geen “kruisje” in het daartoe bestemde vakje gezet en uit de verklaringen van eiser volgt niet dat hij een afschrift van het besluit heeft gekregen en in ontvangst heeft genomen. De rechtbank acht hierbij bepalend dat eiser niet heeft verklaard dat aan hem op 6 mei 2022 (wél) een terugkeerbesluit is uitgereikt en niet dat eiser niet uitdrukkelijk betwist dat er een uitreiking heeft plaatsgevonden. Ter zitting is bovendien aangegeven dat indien het besluit op 6 mei 2022 zou zijn uitgereikt, eiser meteen een advocaat zou hebben geraadpleegd.

9. Op 6 mei 2022 heeft ook geen uitreiking plaatsgevonden door toezending van het terugkeerbesluit aan de gemachtigde van eiser. Dat is ook niet verwonderlijk. Eiser had immers geen gemachtigde op dat moment. Verweerder heeft niet gesteld dat is getracht het terugkeerbesluit rechtsgeldig uit te reiken door dit te verzenden naar eiser, dan wel het besluit bekend te maken door middel van publicatie van het besluit in de Staatscourant en deze wijze van uitreiking blijkt ook niet uit de stukken zoals verweerder die aan de rechtbank ter beschikking heeft gesteld om de besluiten aan de hand van de beroepen te toetsen.

10. Op 26 oktober 2022 is aan eiser de maatregel van bewaring opgelegd. Het op 6 mei 2022 genomen terugkeerbesluit is op dat moment echter nog steeds niet uitgereikt aan eiser. De rechtbank, deze zittingsplaats, heeft op 7 november 2022 het beroep tegen de maatregel van bewaring evenwel ter zitting behandeld en dit beroep op 11 november 2022 ongegrond verklaard. Verweerder heeft zich, nadat de rechtbank het bovenstaande heeft voorgehouden, op het standpunt gesteld dat verweerder op 4 november 2022 de stukken ten behoeve van deze “bewaringszitting” op 7 november 2022 aan het digitale dossier heeft toegevoegd en het daarbij toevoegen van het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 als rechtsgeldige uitreiking van het terugkeerbesluit moet worden aangemerkt.

11. De rechtbank volgt dit niet. Het op deze wijze en onder deze omstandigheden completeren van een bewaringsdossier wordt door de rechtbank niet aangemerkt als een uitreiking in persoon van een terugkeerbesluit dat 5,5 maand eerder is genomen. Dat eiser is gehoord voorafgaand aan het opstellen van het terugkeerbesluit en dat eiser in zijn gehoor voorafgaand aan de oplegging van de bewaringsmaatregel is medegedeeld dat een terugkeerbesluit zou worden opgelegd, dan wel dat een terugkeerbesluit
isopgelegd, wordt ook niet aangemerkt als het uitreiken van dit betreffende besluit. Dat eiser moet hebben begrepen dat op hem een terugkeerplicht rust, kan evenmin met zich brengen dat geen gevolgen moeten worden verbonden aan het niet kunnen vaststellen dat sprake is van een rechtsgeldig uitgereikt terugkeerbesluit. Evenmin wordt het ter beschikking stellen van de bewaringsstukken aan de rechtbank en aan de gemachtigde aangemerkt als het toezenden van een 5,5 maand eerder genomen terugkeerbesluit aan de gemachtigde. De gemachtigde van eiser had immers op dat moment uitsluitend beroep ingesteld tegen de bewaringsmaatregel en was op dat moment dus niet de gemachtigde die eiser bijstond in een beroepsprocedure gericht tegen de oplegging van het terugkeerbesluit. Het toevoegen van een besluit aan een digitaal dossier in een procedure die niet is ingeleid met een beroep tegen dat besluit, kan niet worden aangemerkt als een rechtsgeldige uitreiking van dat besluit. Voor zover verweerder heeft aangenomen dat de gemachtigde in de bewaringsprocedure eiser ook wel zou bijstaan bij het mogelijk aanwenden van een rechtsmiddel tegen het terugkeerbesluit, overweegt de rechtbank dat deze aanname onjuist is. Verweerder bepaalt immers niet welke rechtszoekende zich door welke gemachtigde zal laten bijstaan. Dat bepalen alleen de rechtszoekende en de gemachtigde zelf. Verweerder mag dus ook niet aannemen dat er tussen eiser een gemachtigde overeenstemming hierover zal ontstaan omdat verweerder een niet uitgereikt besluit aan de gemachtigde in de bewaringsprocedure ter beschikking stelt door dit aan het digitale dossier toe te voegen.

12. Uiteindelijk is het beroep tegen het terugkeerbesluit ingesteld op 22 november 2022. Dit beroep is weliswaar ingesteld door dezelfde gemachtigde als de gemachtigde die eiser heeft bijgestaan in de bewaringsprocedure en, zoals desgevraagd ter zitting is toegelicht, nog steeds bijstaat in het bewaringstraject. Van een rechtsgeldige uitreiking van het terugkeerbesluit door “digitale toezending” van het bewaringsdossier op 4 november 2022 is echter geen sprake. Dat gemachtigde op 22 november 2022 alsnog besluit om beroep in te stellen tegen een terugkeerbesluit dat is gedateerd op 6 mei 2022 en dat ten grondslag is gelegd aan de inbewaringstelling op 26 oktober 2022, en dus door de bewaringsprocedure kennis heeft kunnen nemen van het terugkeerbesluit, betekent evenmin dat sprake is van de uitreiking van het terugkeerbesluit op de wijze zoals in de wet voorzien.

13. De rechtbank kwalificeert dit ter zitting ingenomen standpunt in zekere zin overigens als “opportunistisch” en weinig overtuigend. Indien verweerder zich immers daadwerkelijk op het standpunt zou stellen dat door toevoeging van het terugkeerbesluit op 4 november 2022 aan het bewaringsdossier sprake is van een rechtsgeldige uitreiking van het terugkeerbesluit, had verweerder op 4 november 2022 onmiddellijk de op 26 oktober 2022 opgelegde bewaringsmaatregel moeten opheffen. Het terugkeerbesluit treedt dan pas op 4 november 2002 in werking en het terugkeerbesluit bevat een vertrektermijn van 28 dagen. Zolang de vertrektermijn niet is verstreken had, eiser niet op grond van dit terugkeerbesluit in bewaring mogen worden gesteld.

Omdat dit standpunt eerst ter zitting is ingenomen, had dit ook gevolgd moeten worden door de conclusie dat de maatregel in ieder geval op 4 november 2022 had moeten worden opgeheven. Verweerder heeft ter zitting niet aan dit standpunt toegevoegd dat aansluitend aan de behandeling ter zitting de maatregel zou worden opgeheven en eiser zo spoedig mogelijk in vrijheid zou worden gesteld.

14. De rechtbank concludeert dat eiser op 6 mei 2022 is gehoord over een mogelijk op te leggen terugkeerbesluit en dat vervolgens op 6 mei 2022 ook een terugkeerbesluit is opgesteld, gedagtekend en digitaal ondertekend.

Op 6 mei 2022, 26 oktober 2022 en 4 november 2022 heeft geen rechtsgeldige uitreiking van het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 plaatsgevonden. Evenmin is gesteld of gebleken dat het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 op enig ander moment is rechtsgeldig is uitgereikt.

15. Verweerder heeft ter zitting, nadat de rechtbank voorgaande overwegingen heeft voorgehouden en besproken, verzocht om aanhouding van de behandeling ter zitting en de bepaling van een termijn om alsnog een proces-verbaal van bevindingen op te laten maken over de al dan niet uitreiking van het terugkeerbesluit
op6 mei 2022.

De rechtbank wijst dit verzoek af.

16. Het nemen van een (terugkeer-)besluit moet onder meer zorgvuldig worden voorbereid, genoegzaam worden gemotiveerd en het besluit moet op de juiste wijze worden uitgereikt. Al deze eisen aan besluitvorming dienen ter waarborg van de positie en (rechts-)bescherming van de geadresseerde van dit besluit. Indien het terugkeerbesluit niet op juiste aan eiser is uitgereikt heeft dit tot gevolg dat het besluit nimmer in werking is getreden.

In de onderhavige procedure had, omdat uit het dossier lijkt te volgen dat het afschrift van het terugkeerbesluit niet onmiddellijk aansluitend op de oplegging aan eiser is uitgereikt, in ieder geval voorafgaand aan de oplegging van de maatregel, omdat dit de grondslag van de maatregel is, moeten worden geconstateerd dat het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 niet rechtsgeldig is uitgereikt. Dit gebrek had ook moeten worden geconstateerd bij samenstellen van het bewaringsdossier en het ter beschikking stellen hiervan aan de rechtbank en de gemachtigde en had door verweerder moeten worden geconstateerd bij de voorbereiding van de bewaringszitting en tijdens de bewaringszitting.

Voorafgaand aan de behandeling ter zitting van het terugkeerbesluit en inreisverbod op 3 februari 2023 heeft verweerder dit gebrek wél geconstateerd. Verweerder heeft een aantal dagen voor de behandeling ter zitting telefonisch contact opgenomen met de Kmar Brigade Schiphol, maar de betreffende adjudant onderofficier die eiser op 6 mei 2022 heeft gehoord over het op te leggen terugkeerbesluit bleek in verband met ziekte enkele dagen afwezig te zijn.

17. Verweerder had dus op meerdere momenten moeten constateren dat het terugkeerbesluit niet rechtsgeldig is uitgereikt, welke verplichting aanzienlijk is omdat aan eiser een bewaringsmaatregel is opgelegd op grond van dit terugkeerbesluit.

De rechtbank overweegt dat het karakter van vrijheidsontneming zich niet verdraagt met het thans honoreren van een verzoek om aanhouding om verweerder in de gelegenheid te stellen om in februari 2023 een proces-verbaal van bevindingen op te laten maken over de al dan niet uitreiking van een besluit op 6 mei 2022, daargelaten de waarde die gelet op dit tijdsverloop zou moeten worden toegekend aan een dergelijk proces-verbaal.

Weliswaar staat de bewaringsmaatregel in de onderhavige procedure niet ter toetsing, maar nu het besluit dat wel getoetst wordt door de rechtbank de grondslag is van de nog immer voortdurende vrijheidsontneming wijst de rechtbank dit verzoek om aanhouding af.

Dat de gemachtigde van eiser zich ter zitting heeft verzet tegen het verzoek van verweerder om aanhouding betrekt de rechtbank niet bij deze beslissing.

18. Het verzoek tot aanhouding wordt afgewezen zodat de rechtbank uitspraak zal doen.

Gemachtigde heeft de rechtbank verzocht het beroep gegrond te verklaren, de bestreden besluiten te vernietigen omdat deze onzorgvuldig tot stand zijn gekomen en/of ondeugdelijk zijn gemotiveerd en “
verweerder te gelasten nieuwe besluiten te nemen”.

19. De rechtbank concludeert dat het op 6 mei 2022 genomen terugkeerbesluit nimmer rechtsgeldig is uitgereikt en daarom juridisch gezien niet bestaat. Het beroep dat op 22 november 2022 is ingesteld, is derhalve niet te laat ingesteld, maar desondanks niet-ontvankelijk omdat het is gericht tegen een niet rechtsgeldig en dus niet bestaand terugkeerbesluit. De rechtbank zal voor zover het beroep is gericht tegen het terugkeerbesluit dan ook bepalen dat dit beroep niet-ontvankelijk is.

In het inreisverbod is bepaald dat dit is gebaseerd op het terugkeerbesluit van 6 mei 2022. Nu dit geen rechtsgeldig terugkeerbesluit is, kan dit niet dienen als grondslag voor het inreisverbod, zodat de rechtbank het besluit waarbij het inreisverbod is opgelegd ook zal vernietigen. De rechtbank zal om deze reden het beroep voor zover dit is gericht tegen het inreisverbod gegrond verklaren.

20. De rechtbank concludeert dat aan eiser geen terugkeerbesluit is opgelegd en zal het inreisverbod vernietigen. Anders dan gemachtigde van eiser verzoekt, zal de rechtbank verweerder echter niet opdragen om nieuwe besluiten te nemen. Het is aan verweerder om de rechtmatigheid van het verblijf van eiser te beoordelen en voor zover aan de orde, vast te stellen dat dit verblijf onrechtmatig is door het nemen van een terugkeerbesluit. Het is ook aan verweerder om te bepalen of er een verplichting, dan wel bevoegdheid bestaat om een inreisverbod op te leggen en te bepalen of van deze bevoegdheid gebruik wordt gemaakt en zo ja, welke duur dit inreisverbod dan zal hebben.

21. De rechtbank realiseert zich dat in de onderhavige procedure een
ambtshalve beoordelingvan de rechtsgeldigheid en de rechtsmatigheid van het terugkeerbesluit is verricht terwijl de bewaringsmaatregel niet ter toetsing voorligt. De rechtbank is bekend met de actuele jurisprudentie over wat de bestuursrechter ambtshalve moet, mag en verboden is te beoordelen.

De rechtbank overweegt echter dat de oplegging van het terugkeerbesluit een uit de Terugkeerrichtlijn voortvloeiende verplichting is en artikel 47 van Pro het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie het recht op een doeltreffende voorziening in rechte garandeert.

Alleen als de rechtbank deze beoordeling ambtshalve verricht, wordt voor eiser dit recht op een doeltreffende voorziening daadwerkelijk geëffectueerd en is de rechtbank in staat om op adequate wijze rechtsbescherming te bieden aan eiser wiens vrijheid thans is ontnomen zonder rechtsgeldige grondslag. De rechtbank acht zich dan ook niet alleen bevoegd, maar ook verplicht om de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit, ook al staat de bewaringsmaatregel niet ter toetsing en ook al heeft een eerste rechtmatigheidsbeoordeling door de rechtbank én de Afdeling reeds plaatsgevonden, ambtshalve te beoordelen en ambtshalve vast te stellen dat het terugkeerbesluit nimmer rechtsgeldig is uitgereikt en daarom nimmer in werking is getreden en dus juridisch gezien “niet bestaat” en dus niet ten grondslag gelegd had kunnen worden aan de bewaringsmaatregel.

22. De rechtbank overweegt voorts dat uit de hiervoor weergegeven gang van zaken (
wederom) de noodzaak blijkt van de verplichting voor de bewaringsrechter in alle instanties om (ook)
ambtshalvealle rechtmatigheidsaspecten van de oplegging en voortduring van de maatregel grondig te onderzoeken en te beoordelen.

De omvang van deze plicht strekt zich naar het oordeel van de rechtbank niet zover uit dat de rechtbank thans in deze procedure bevoegd is om de onmiddellijke opheffing van de maatregel en de onmiddellijke invrijheidstelling van eiser te gelasten.

De rechtbank gaat er evenwel van uit dat verweerder onverwijld na kennisneming van deze uitspraak overgaat tot de invrijheidstelling van eiser en gaat er van uit dat gemachtigde van eiser hier op toeziet en anders onverwijld een volgberoep instelt en om een spoedige zitting verzoekt. Gelet op het tijdstip dat deze uitspraak wordt gedaan, gaat de rechtbank er van uit dat eiser heden in vrijheid wordt gesteld.

23. Omdat het beroep tegen het inreisverbod gegrond wordt verklaard, zal de rechtbank een proceskostenveroordeling uitspreken. De rechtbank zal bij de berekening van de hoogte van deze vergoeding uitgaan van twee punten voor het indienen van het beroep en het verschijnen ter zitting en uitgaan van de gebruikelijke waarde en zwaarte per punt.

24. Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep voor zover dit is gericht tegen het terugkeerbesluit niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep voor zover dit is gericht tegen het inreisverbod gegrond
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.674,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. van Lokven, rechter, in aanwezigheid van M.M.P. van Diepen, griffier.

De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen vier weken na de dag van bekendmaking.