De beoordeling door de rechtbank
13. De rechtbank beoordeelt de afwijzing van de aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘arbeid als zelfstandige’ Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
14. De staatssecretaris heeft de aanvraag van eiser afgewezen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb omdat er geen nieuwe feiten en omstandigheden waren ten tijde van de aanvraag die een inhoudelijke beoordeling rechtvaardigden. De rechtbank is het daarmee niet eens en wijst daartoe op dat wat zij hierna onder 29 anders dan de staatssecretaris wel als een nieuw feit ziet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris dan ook ten onrechte de aanvraag met toepassing van artikel 4:6 van de Awb afgewezen en zal zij een nieuwe inhoudelijk integrale heroverweging moeten maken. Reeds om die reden komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal hierna verder de zaak inhoudelijk bespreken voor zover dat door de staatsecretaris wel is gedaan.
15. In beroep heeft eiser onder meer de volgende stukken ingediend:
- aangiftes omzetbelasting van eiser over het eerste, tweede, derde en vierde kwartaal van 2019 en het eerste en derde kwartaal van 2020;
- facturen van [naam] aan [naam] B.V. vanaf week 39 tot en met week 51 van 2018, vanaf week 3 tot en met week 48 van 2019 en vanaf week 3 tot en met week 17 van 2020;
- bankafschriften van [naam] over de periodes 1 april 2018 tot en met 14 juli 2019 en 1 januari 2020 tot en met 26 oktober 2020;
- bankafschriften van eiser over 2018, 2019 en over de periode 1 januari 2020 tot en met 24 mei 2020;
- een balans- en resultatenrekening van [naam] over 2019;
- jaarstukken inkomstenbelasting van [naam] over 2019;
- aangifte inkomstenbelasting van eiser over 2019;
- voorlopige aanslag van eiser over 2018;
- balans- en resultatenrekening van [naam] over 2018;
- jaarstukken inkomstenbelasting van [naam] over 2018;
- facturen van [naam] aan [naam] vanaf week 15 tot en met week 40 van 2020;
- facturen van [naam] aan [naam] vanaf week 29 tot en met week 37 van 2018.
16. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat deze stukken gelet op de ex tunc toetsing in beroep buiten beschouwing moeten blijven.
17. De rechtbank overweegt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 9 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:379, als volgt. Eiser heeft nadere stukken overgelegd ter onderbouwing van zijn stellingen dat hij – van meet af aan en nog steeds – arbeid als zelfstandige verricht en aan het middelenvereiste voldoet. De rechtbank zal die stukken dan wel delen daarvan, meenemen voor zover die zien op die (rechts)feiten tot en met het moment waarop het bestreden besluit is genomen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de staatssecretaris ruimschoots de tijd heeft gehad om op die stukken te kunnen reageren, omdat de stukken al op 26 juni 2020 en 3 december 2020 zijn ingediend. De stukken (of delen ervan) die betrekking hebben op het verrichten van arbeid als zelfstandige en het verwerven van inkomsten in de periode nadat het bestreden besluit is genomen, zal de rechtbank gelet op de ex tunc toetsing buiten beschouwing laten. 18. Eiser voert aan dat hij wel degelijk arbeid als zelfstandige verricht. Daarbij wijst hij erop dat hij sinds 2018 diverse opdrachtgevers heeft die aannemers zijn. Hij zorgt ervoor dat de bouwplekken schoon worden opgeleverd. Dit is een zelfstandig beroep en er is geen sprake van een gezagsverhouding.
19. Volgens de staatssecretaris verricht eiser nog steeds geen arbeid als zelfstandige maar arbeid in loondienst, omdat [naam] B.V. en [naam] uitleners van arbeidskrachten zijn en eiser zich door hen laat uitlenen. Van [naam] B.V. is geen overeenkomst van opdracht overgelegd. Eiser lijkt slechts zijn persoonlijke arbeidsvermogen productief te maken, waarvoor hij per uur betaald krijgt.
20. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) van 20 november 2001, de zaak Jany, ECLI:EU:C:2001:616, punt 34 (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 25 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2502) kan worden afgeleid aan de hand van welke criteria de nationale rechter moet vaststellen of sprake is van de uitoefening van een economische activiteit als zelfstandige dan wel als werknemer. Volgens het Hof is hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding dat iemand gedurende bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Van een werkzaamheid anders dan in loondienst is sprake indien de activiteit door een persoon zonder gezagsverhouding wordt uitgeoefend. In punt 70 wordt verduidelijkt onder welke voorwaarden sprake is van een activiteit als zelfstandige: i. de activiteit wordt verricht zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van de activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning;
ii. onder eigen verantwoordelijkheid; en
iii. tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan de betrokkene wordt betaald.
21. De rechtbank stelt vast dat eiser in de vorige procedure een overeenkomst van opdracht heeft overgelegd tussen zijn onderneming en opdrachtgever [naam] . Weliswaar heeft eiser geen overeenkomst met opdrachtgever [naam] B.V. overgelegd, maar op grond van de overgelegde stukken die onder 11 en 15 zijn genoemd acht de rechtbank het aannemelijk dat eiser(s onderneming) met die opdrachtgever onder dezelfde voorwaarden een overeenkomst van opdracht heeft gesloten. Uit de overgelegde stukken, mede in onderlinge samenhang bezien, blijkt verder genoegzaam dat eiser eigenaar is van een schoonmaakonderneming, dat die onderneming opdrachten aanneemt voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden, en dat de opdrachtgevers voor die werkzaamheden aan de onderneming betalen. De staatssecretaris heeft niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat de opdrachten niet in zelfstandigheid, maar in ondergeschiktheid worden vervuld. De enkele stelling dat de bedrijven waarmee een overeenkomst van opdracht zijn gesloten uitleners van arbeidskrachten zijn en dat eiser zich door hen laat uitlenen, is niet voldoende. Als de staatssecretaris twijfels heeft of de werkzaamheden zonder gezagsverhouding worden uitgeoefend, dan ligt het bij deze stand van zaken op zijn weg om daarnaar onderzoek te doen. De beroepsgrond slaagt.
Zijn de middelen van bestaan duurzaam?
22. Eiser voert aan dat de staatssecretaris niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom hij geen duurzaam inkomen heeft. Daartoe voert eiser het volgende aan. Artikel 15, tweede lid, van de richtlijn is leidend. Hij heeft al vanaf 2018 inkomsten en heeft bovendien geen beroep gedaan op sociale voorzieningen. De staatssecretaris stelt ten onrechte als eis dat een ondernemingsplan moet worden overgelegd.
23. Volgens de staatssecretaris heeft eiser nog steeds niet aannemelijk gemaakt dat de middelen van bestaan duurzaam zijn. Eiser moet daartoe een deugdelijk ondernemingsplan overleggen. Hij wijst erop dat de overeenkomsten van opdracht makkelijk opzegbaar zijn. Iedere onderbouwing van de continuïteit van de onderneming ontbreekt, aldus de staatssecretaris.
24. In artikel 15, tweede lid, aanhef en onder a, van de richtlijn is bepaald dat de lidstaten betrokkene kunnen vragen bewijzen over te leggen waaruit blijkt dat hij beschikt over vaste en regelmatige inkomsten die voldoende zijn om zichzelf en zijn gezinsleden te onderhouden zonder een beroep te hoeven doen op het stelsel van sociale bijstand van de betrokken lidstaat. Voor elke van de overeenkomstig lid 2 van artikel 14 ingedeelde categorieën beoordelen de lidstaten deze inkomsten afgaande op de aard en de regelmaat ervan, waarbij zij rekening mogen houden met het niveau van het minimumloon en het minimumpensioen.
25. Op grond van artikel 3.30, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) kan de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking, verband houdende met het verrichten van arbeid als zelfstandige worden verleend aan de vreemdeling die:
a. arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten, waarmee naar het oordeel van Onze Minister een wezenlijk Nederlands belang is gediend;
b. uit die werkzaamheden duurzaam en zelfstandig voldoende middelen van bestaan verwerft, en
c. voldoet aan de bevoegdheidsvereisten voor de uitoefening van die arbeid en aan de vereisten voor het uitoefenen van het desbetreffende bedrijf.
Op grond van artikel 3.30, vijfde lid, van het Vb 2000 kan de verblijfsvergunning aan een langdurig ingezetene worden verleend in afwijking van het eerste lid, onder a.
26. Op grond van artikel 3.20, eerste lid, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000) zijn middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige eerst duurzaam, indien zij gedurende ten minste anderhalf jaar zijn verworven en nog een jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven.
Op grond van artikel 3.20, tweede lid, van het VV 2000 is het eerste lid niet van toepassing, indien de aanvraag strekt tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 van de Wet onder een beperking verband houdend met het verrichten van arbeid als zelfstandige.
27. Het middelenvereiste, zoals neergelegd in artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder b, van het Vb 2000 heeft mede betrekking op de langdurig ingezetene die zich in Nederland wil vestigen om arbeid als zelfstandige te verrichten. Die bepaling moet worden beschouwd als de implementatie van artikel 15, tweede lid, aanhef en onder a, tweede zin, van de richtlijn. Dat heeft de regelgever ook bedoeld. Genoemde richtlijnbepaling, die gelijkluidend is met artikel 7, eerste lid, eerste lid, aanhef en onder c, van de Gezinsherenigingsrichtlijn, biedt de lidstaten de ruimte te eisen dat het bewijs wordt geleverd dat de langdurig ingezetene beschikt over stabiele en regelmatige inkomsten die volstaan om hemzelf en zijn gezinsleden te onderhouden, zonder een beroep te doen op het stelsel voor sociale bijstand van de betrokken lidstaat. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling beoordelen de lidstaten daartoe de aard en de regelmaat van deze inkomsten en kunnen zij rekening houden met de nationale minimumlonen en ‑pensioenen, evenals met het aantal gezinsleden. Aangezien langdurig ingezetenen daadwerkelijk gebruik moeten kunnen maken van het recht van verblijf in een andere lidstaat (om daar te werken als zelfstandige), dient de bevoegdheid in artikel 15, aanhef en onder a, tweede zin, van de richtlijn strikt te worden uitgelegd. Bovendien mogen de lidstaten hun handelingsvrijheid niet zo gebruiken dat afbreuk wordt gedaan aan het doel van de richtlijn en aan het nuttig effect daarvan. In alle gevallen dient een concrete beoordeling van de situatie van de aanvrager worden gemaakt.
28. Hier ligt een aanvraag voor die strekt tot het verlenen van een verblijfsvergunning onder een beperking verband houdend met het verrichten van arbeid als zelfstandige. Ten aanzien van het duurzaamheidsvereiste als bedoeld in artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder b, van het Vb 2000 betekent dit dat op grond van artikel 3.20, tweede lid, van het VV 2000 de zogeheten terugkijktermijn van anderhalf jaar en de eis dat dat de middelen nog een jaar beschikbaar zijn, zoals bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing zijn. Het duurzaamheidsvereiste is voor genoemde categorie aanvragen verder niet anderszins in (beleids)regels uitgewerkt. Daarbij wijst de rechtbank erop dat weliswaar in paragraaf B6/4.5 van de Vreemdelingencirculaire 2000 de eis is neergelegd om een ondernemingsplan over te leggen, maar die eis is gesteld ten behoeve van de adviesaanvraag bij het Ministerie van Economische Zaken. Zo’n advies wordt gelet op artikel 3.30, vijfde lid, van het Vb 2000 niet gevraagd voor langdurig ingezetenen die zich hier te lande als zelfstandige willen vestigen. De staatssecretaris zal dan ook in alle gevallen als deze individueel moeten motiveren waarom de langdurig ingezetene niet beschikt over vaste en regelmatige inkomsten die voldoende zijn om zichzelf en zijn gezinsleden te onderhouden zonder een beroep te hoeven doen op het stelsel van sociale bijstand. De staatssecretaris heeft toegelicht dat hij ten aanzien van het duurzaamheidsvereiste wel als vaste gedragslijn hanteert dat de vreemdeling een ondernemingsplan moet overleggen. Met een ondernemingsplan kan een langdurig ingezetene inzichtelijk maken wat de te verwachten inkomsten uit zijn onderneming zullen zijn. Dat is bij een beginnende onderneming het meest geëigend, aldus de staatssecretaris. Naar het oordeel van de rechtbank is weliswaar deze gedragslijn bij een beginnende onderneming op zich een geschikte invulling van het duurzaamheidsvereiste, echter dit laat onverlet dat de staatssecretaris op grond van de eerder aangehaalde jurisprudentie (daarnaast) altijd een concrete beoordeling van de individuele situatie van een aanvrager moet maken.
29. Gelet op wat hiervoor onder 9 is vastgesteld, ligt in de vorige procedure besloten dat destijds is komen vast te staan dat de door eiser in die procedure overlegde overeenkomst van opdracht elk moment opzegbaar is waardoor het inkomen niet als duurzaam is aan te merken. De rechtbank stelt thans vast dat op het moment dat eiser zijn aanvraag indiende zijn onderneming al ruim één jaar bestond en op het moment dat het hier voorliggende besluit op bezwaar werd genomen al zo’n 22 maanden. Alleen al daarom kan niet langer worden gesproken van een beginnende onderneming. Dit acht de rechtbank dan ook een nieuw feit als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb. De staatssecretaris heeft verder niet duidelijk gemaakt waarom hij in dit geval onverkort vasthoudt aan de eis dat een ondernemingsplan moet worden overgelegd. Weliswaar heeft eiser in de vorige procedure een overeenkomst van opdracht overgelegd die te allen tijde opzegbaar is, maar dat heeft kennelijk niet aan in de weg gestaan dat eiser inmiddels bijna 22 maanden lang met zijn onderneming op basis van (een) dergelijke opdracht(en) inkomsten heeft verworven. Hieruit blijkt juist dat eiser in staat is zijn onderneming te continueren. Door in dit geval het arbeidsverleden op voorhand buiten beschouwing te laten, doet de staatssecretaris afbreuk aan het doel van de richtlijn en het nuttig effect ervan en laat hij na een concrete beoordeling te maken of de inkomsten van eiser (uit zijn onderneming) volstaan om hemzelf en zijn eventuele gezinsleden te onderhouden zonder een beroep te moeten doen op de sociale bijstand van Nederland. De beroepsgrond slaagt.
Zijn de middelen van bestaan voldoende?
30. De rechtbank stelt vast dat eiser in beroep jaarstukken van zijn onderneming over 2018 en 2019 heeft overgelegd die ook inzicht geven over de hoogte van de inkomsten. Gelet hierop kan de staatssecretaris zonder nadere motivering, die niet is gegeven, niet staande houden dat eiser nog steeds niet heeft aangetoond dat de inkomsten uit zijn onderneming voldoende zijn. Ook in zoverre laat de staatssecretaris na een concrete beoordeling te maken of de inkomsten van eiser (uit zijn onderneming) volstaan om hemzelf en zijn eventuele gezinsleden te onderhouden zonder een beroep te moeten doen op de sociale bijstand van Nederland. De beroepsgrond slaagt.