Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 20/6837
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 maart 2022 in de zaak tussen
[naam eiser] , eiser
V-nummer: [V-nummer]
gemachtigde: mr. H. Martens,
en
de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
gemachtigde: mr. C. Veenstra.
Procesverloop
Met het besluit van 5 november 2019 (primair besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel ‘arbeid als zelfstandige’ afgewezen.
Met het besluit van 11 augustus 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft nadere stukken ingediend. Verweerder heeft een tweede verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 17 maart 2022 inhoudelijk op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Als tolk is verschenen [persoon A] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiser is geboren op 13 augustus 1989 en heeft de Pakistaanse nationaliteit. Eiser heeft een reguliere verblijfsvergunning voor bepaalde tijd voor het verblijfsdoel ‘Het zoeken naar en verrichten van arbeid al dan niet in loondienst’ gehad, geldig van 1 juli 2018 tot 1 juli 2019. Hij heeft de in deze zaak voorliggende aanvraag ingediend op 15 mei 2019. Eiser wil als zelfstandige arbeid verrichten met zijn bedrijf [naam bedrijf 1] , gericht op IT-services.
2.1.
Met het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag van eiser afgewezen onder verwijzing naar het negatieve advies van de Minister van Economische Zaken (de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (de RvO)) van 21 oktober 2019 inzake het wezenlijk Nederlands economisch belang van vestiging van nieuwe ondernemers (het advies). Daaruit blijkt dat met de arbeid van eiser geen wezenlijk Nederlands belang is gediend. Eiser heeft in totaal 76 punten behaald, waarvan 45 voor het onderdeel A ‘persoonlijke ervaring’, 31 voor het onderdeel B ‘onderneming’ en 0 voor het onderdeel C ‘toegevoegde waarde voor Nederland’. Eiser voldoet gelet op het voorgaande niet aan de voorwaarden die behoren bij het verblijfsdoel arbeid als zelfstandige, zodat de bevoegdheid ontbreekt om de verblijfsvergunning onder die beperking aan hem te verlenen.
2.2.
Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Naar aanleiding van de door eiser in bezwaar overgelegde stukken heeft verweerder de RvO gevraagd of deze aanleiding gaven om het advies te herzien. De RvO heeft vervolgens op 20 april 2020 een aanvullend negatief advies (aanvullend advies) uitgebracht. Verweerder verwijst hiernaar in het bestreden besluit. Ook uit het aanvullende advies blijkt dat met de arbeid van eiser geen wezenlijk Nederlands belang is gediend. Eiser heeft in totaal 71 punten behaald, waarvan 45 voor het onderdeel A, 26 voor het onderdeel B en 0 voor het onderdeel C. Eiser heeft geen contra-expertise overgelegd. De door eiser bij zijn zienswijze overgelegde stukken geven geen aanleiding om aan te nemen dat met zijn arbeid wel een wezenlijk Nederlands belang is gediend. Verweerder heeft afgezien van het horen van eiser.
3. Eiser voert in beroep aan dat verweerder hem ten onrechte niet heeft gehoord.
3.1.
De rechtbank overweegt dat het uitgangspunt van de in artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vervatte algemene regel is dat er voor het bestuursorgaan een hoorplicht bestaat. Daarvan kan slechts met toepassing van artikel 7:3 van de Awb worden afgezien indien er, aan de hand van de inhoud van het bezwaarschrift, in samenhang bezien met hetgeen eerder door bezwaarmaker is aangevoerd en met de motivering van de primaire beslissing, naar objectieve maatstaven bezien, op voorhand redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit.
3.2.
Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat eiser in bezwaar weliswaar diverse financiële stukken heeft overgelegd met betrekking tot zijn onderneming, maar dat de RvO deze stukken heeft beoordeeld en heeft geconcludeerd dat niet aan de voorwaarden inzake het wezenlijk Nederlands economisch belang is voldaan. Volgens verweerder was op basis hiervan duidelijk dat het geen zin had om eiser nog te horen, nu zijn aanvraag toch zou worden afgewezen. De rechtbank volgt verweerder niet in dit standpunt. Uit de omstandigheid dat verweerder aanleiding heeft gezien om een aanvullend advies aan de RvO te vragen over de door eiser overgelegde stukken, volgt dat niet op voorhand kon worden gezegd dat er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was over de uitkomst van het bezwaar. Nu verweerder aanleiding zag om een aanvullend advies aan de RvO te vragen, kon hij dus niet van het horen van eiser afzien. Verweerder heeft ten onrechte niet aan de hand van de inhoud van het bezwaarschrift, in samenhang bezien met hetgeen eerder door eiser was aangevoerd en met de motivering van de primaire beslissing, beoordeeld of van het horen mocht worden afgezien, maar op basis van het aanvullend advies beslist om eiser niet te horen. Deze handelswijze van verweerder doet geen recht aan de artikelen 7:2 en 7:3 van de Awb. De schriftelijke zienswijze van eiser van 4 mei 2020 is niet gelijk te stellen met horen.
3.3.
De beroepsgrond slaagt. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2, 7:2 en 7:3 van de Awb. De rechtbank zal hierna onderzoeken of er aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, als bedoeld in artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb. Daarbij betrekt de rechtbank de toelichtingen en nadere stukken die partijen ter onderbouwing van hun eerder ingenomen standpunten hebben overgelegd.
4. Eiser betwist – kortgezegd – het op het aanvullende advies van de RvO gebaseerde standpunt van verweerder dat met zijn arbeid geen wezenlijk Nederlands belang is gediend. Ter onderbouwing heeft hij in beroep de volgende stukken overgelegd:
- de aangifte inkomstenbelasting 2019;
- de suppletie bij de aangifte 2019;
- en de balans/winst- en verliesrekening 2019;
- de aangifte omzetbelasting 2019 en het eerste en tweede kwartaal 2020;
- opgaven intracommunautaire prestaties;
- leenovereenkomst;
- overzichten van stortingen;
- facturen van werkzaamheden in 2020;
- drie kortlopende contracten voor het bouwen van een website;
- een e-mailconversatie met [persoon B] van [naam bedrijf 2] .;
- een verklaring van [persoon B] namens [naam bedrijf 2] .;
- een kopie van de identiteitskaart van [persoon C] ;
- een familie registratie certificaat;
- een betalingsopdracht van 20 september 2019;
- een leenovereenkomst van 6 september 2020;
- definitieve aanslagen van de Belastingdienst 2019.
5. Op grond van artikel 13 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd, indien internationale verplichtingen of klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen of met de aanwezigheid van een vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend.
Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 worden afgewezen indien de vreemdeling niet voldoet aan de beperking, verband houdende met het doel waarvoor hij wil verblijven;
Op grond van artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) kan de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking, verband houdende met het verrichten van arbeid als zelfstandige worden verleend aan de vreemdeling die – voor zover hier van belang – arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten, waarmee naar het oordeel van Onze Minister een wezenlijk Nederlands belang is gediend.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de beoordeling van het wezenlijk Nederlands belang van de ondernemingsactiviteiten geschiedt aan de hand van het bij regeling van de Minister van Justitie en Veiligheid in overeenstemming met de Minister van Economische Zaken vastgestelde puntenstelsel. In die regeling kunnen ondernemingsactiviteiten worden aangewezen waarmee geen wezenlijk Nederlands belang is gediend.
Dit puntenstelsel is opgenomen in artikel 3.20a in samenhang bezien met bijlage 8a van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV). Uit artikel 3.20a van het VV volgt – voor zover hier relevant – dat met de arbeid als zelfstandige een wezenlijk Nederlands belang is gediend als de vreemdeling voor de onderdelen A, B en C elk ten minste 30 punten worden toegekend.
6. De RvO heeft – samengevat – in het aanvullend advies toegelicht dat uit de overgelegde facturen, aangiften omzetbelasting en contracten volgt dat eiser uitsluitend werkzaamheden heeft gefactureerd aan [naam bedrijf 2] . Van deze essentiële onderneming is geen (betrouwbare) informatie beschikbaar en het oogt alsof deze onderneming een lege huls is. De contracten welke eiser in bezwaar heeft aangeleverd zijn niet aantoonbaar en verifieerbaar ondertekend door een wettelijk daartoe gerechtigde persoon. De naam en handtekening zijn niet herkenbaar geautoriseerd. Er is sprake van riante overboekingen van en naar [naam bedrijf 2] . en van zakelijk naar privé van eiser en vice versa. Er is een contract van augustus 2019 tussen [naam bedrijf 2] . en [naam bedrijf 1] betreffende de overname van software voor een totaal bedrag van € 345.000,- inclusief omzetbelasting. Het verschuldigde bedrag aan omzetbelasting is niet uitgesplitst en verifieerbare bewijsstukken dat [naam bedrijf 2] . het volledige eigendom had over de desbetreffende software en dat deze aan eiser is overgedragen werden niet verstrekt. De in bezwaar overgelegde jaarrekening over 2019 vermeldt geen vaste activa of de aanschaf daarvan en ook blijkt uit de jaarrekeningen niet dat eiser de gebruikelijke ondernemerskosten heeft, zoals marketing- en promotiekosten, beroepsaansprakelijkheidsverzekering, etc. De aangifte Inkomstenbelasting 2018 sluit niet aan op de overgelegde (concept) jaarrekeningen. Nu naast de werkzaamheden van eiser voor [naam bedrijf 2] . niet is gebleken van overige ondernemersactiviteiten is niet aannemelijk dat sprake is van ondernemerschap, maar eerder van een fictief dienstverband.
7. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) (zie onder meer de uitspraak van 24 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2879), blijkt dat het aan de vreemdeling is om aannemelijk te maken dat hij aan het vereiste van een wezenlijk Nederlands belang voldoet. Ook volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling dat een advies van de RvO moet worden aangemerkt als een deskundigenadvies aan verweerder voor de uitoefening van diens bevoegdheden. Verweerder moet, indien hij een advies van de RvO aan een besluit ten grondslag legt, zich op grond van het bepaalde in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht ervan vergewissen dat het advies naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud inzichtelijk en concludent is. Indien aan deze eisen is voldaan, mag verweerder bij beoordeling van een aanvraag van een zodanig advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten aanwezig zijn voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan (zie onder meer de uitspraak van 18 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:174). Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het dus aan de RvO is en niet aan verweerder of de rechtbank om te beoordelen of met de arbeid van eiser in Nederland een wezenlijk Nederlands belang is gediend.
8. De rechtbank stelt voorop dat eiser geen contra-expertise heeft overgelegd van een onafhankelijke deskundige, terwijl het advies van de RvO inhoudelijk slechts daarmee zou kunnen worden weerlegd. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of er door eiser wel concrete aanknopingspunten naar voren zijn gebracht voor twijfel aan de wijze van totstandkoming of de inhoud van het advies van de RvO of anderszins voor twijfel aan de juistheid en volledigheid ervan.
8.1.
De door eiser overgelegde aangifte inkomstenbelasting, suppletie, balans/winst- en verliesrekening, aangifte omzetbelasting 2019 en het eerste en tweede kwartaal 2020, opgaven intracommunautaire prestaties en definitieve aanslagen van de Belastingdienst over 2019, zijn op zichzelf bezien geen concrete aanknopingspunten als bedoeld onder 8. Zoals verweerder heeft toegelicht kunnen deze stukken niet afdoen aan het advies van de RvO. Daarbij heeft verweerder erop kunnen wijzen dat eiser geen contracten heeft overgelegd. De financiële stukken die eiser wel heeft overgelegd zijn op grootboekafschriften gebaseerd en niet opgesteld door een onafhankelijke derde. Voor zover eiser met de door hem overgelegde stukken heeft beoogd te onderbouwen dat de omzet van zijn bedrijf meer bedraagt dan € 35.000,- en hij stelt niet in te zien wat hij verder nog had kunnen overleggen, maakt dit het voorgaande niet anders. Naar het oordeel van de rechtbank is in het advies van de RvO en ook door verweerder met de hiervoor weergegeven motivering voldoende toegelicht welke onderbouwing eiser nog zou kunnen geven. Verweerder heeft terecht benadrukt dat zelfs indien eiser – anders dan hiervoor is overwogen – zou hebben aangetoond dat sprake was van een omzet van meer dan € 35.000,-, dit slechts één van de punten is die door de RvO zijn beoordeeld en dat eiser met deze stukken de overige tegenwerpingen niet heeft weerlegd.
8.2.
Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat er sprake is van onduidelijkheid over de gestelde lening en het betalingsverkeer met het Verenigd Koninkrijk; met [naam bedrijf 2] . en met [persoon C] . Zoals de RvO heeft aangegeven, heeft eiser volgens de overgelegde stukken uitsluitend werkzaamheden verricht voor [naam bedrijf 2] . Uit de door eiser overgelegde stukken blijkt dat [persoon C] de directeur is van [naam bedrijf 2] . De RvO heeft in het aanvullende advies aangegeven dat de door eiser overgelegde contracten en overeenkomsten niet aantoonbaar noch verifieerbaar zijn ondertekend door een wettelijk daartoe gerechtigd persoon en dat zowel de naam als handtekening niet herkenbaar zijn geautoriseerd. In het bestreden besluit heeft verweerder daarbij kunnen toelichten dat overeenkomsten en contracten afdoende bekrachtigd moeten zijn en dat er geen concrete aanwijzingen mogen bestaan voor twijfel aan de bevoegdheid van de ondertekenaar tot het afgeven van een dergelijke verklaring en de verantwoordelijkheid daarvoor. Verweerder heeft zich verder op het standpunt kunnen stellen dat het bevreemdend is dat eiser met [persoon C] een leenovereenkomst voor een bedrag van € 345.000,- heeft gesloten om de software te kopen, nu deze zowel de enige opdrachtgever van eiser als de verkoper van de software is en bovendien eisers broer zou zijn. Ook heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat ook voor zover eiser met [persoon C] heeft afgesproken dat hij de lening nog niet hoeft terug te betalen, eiser niet heeft aangetoond hoe hij de lening gezien zijn omzet (in de toekomst) zou kunnen terugbetalen. Verweerder heeft kunnen benadrukken dat eiser met de door hem overgelegde bankafschriften niet heeft toegelicht hoe het betalingsverkeer tussen hem en [persoon C] verloopt en dat niet inzichtelijk is of de geldstromen zien op de aankoop van de software dan wel het terugbetalen van de lening. Zoals de RvO heeft aangegeven heeft eiser verder geen verifieerbare bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt dat [naam bedrijf 2] . de volledige eigendom had over de software welke eiser zou hebben gekocht. De overgelegde verklaring van [persoon B] volstaat daartoe niet, zoals verweerder heeft toegelicht, nu eiser niet met objectieve verifieerbare stukken heeft onderbouwd dat [persoon B] als Manager of Sales & Acquisitions werkzaam is bij [naam bedrijf 2] en niet valt in te zien waarom de verklaring niet is afgegeven door de directeur. Ook heeft de RvO opgemerkt dat raadpleging van (openbare) gegevens op internet niet bevestigt dat [naam bedrijf 2] . beschikt over de (financiële) middelen om software voor een waarde van € 345.000,- te leveren. De enkele stelling van eiser dat [naam bedrijf 2] . hiertoe wel in staat is en de software ook daadwerkelijk heeft geleverd, maakt dat niet anders. Dat geldt eveneens voor de stelling van eiser dat [naam bedrijf 2] . al in 2011 is geregistreerd in het Verenigd Koninkrijk en als particulier bedrijf geen inzage hoeft te geven in de jaarstukken. Het is aan eiser om concrete aanknopingspunten voor twijfel aan het advies van de RvO naar voren te brengen en verweerder heeft in dat kader van hem kunnen verwachten dat hij meer informatie over [naam bedrijf 2] . zou kunnen overleggen, temeer nu eiser stelt dat de directeur van [naam bedrijf 2] zijn broer is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat het merkwaardig is dat eiser pas in beroep heeft gesteld dat [persoon C] zijn broer is en dat deze broer niet op het door eiser overgelegde Pakistaanse familie registratie certificaat staat vermeld. Eiser heeft de familierechtelijke band ook met zijn toelichting ter zitting dat zijn broer in Engeland is geboren en dat hij daarom niet op het Pakistaanse certificaat wordt vermeld en dat de naam van hun vader hetzelfde is, onvoldoende onderbouwd.
8.3.
Zoals hiervoor is overwogen heeft de RvO opgemerkt dat eiser volgens de overgelegde facturen uitsluitend werkzaamheden heeft verricht voor [naam bedrijf 2] . en dat van overige ondernemersactiviteiten, zoals meerdere opdrachtgevers, actieve marktbewerking, investeringen, verzekeringen, en dergelijke, niet is gebleken. De RvO vindt het daarmee niet aannemelijk dat sprake is van ondernemerschap, maar eerder van een fictief dienstverband. Hoewel eiser stelt dat hij nog geen geldige verblijfsvergunning heeft en dat hij hierdoor zijn ondernemersactiviteiten niet kan ontplooien en geen hogere omzet kan behalen, stelt verweerder terecht dat niet is gebleken dat de situatie van eiser verschilt van andere aanvragers die in dezelfde situatie verkeren en regelmatig zelfs een (succesvolle) aanvraag indienen terwijl zij nog in het buitenland verblijven. Dat de werkzaamheden (IT-services) die eiser verricht langdurig van aard zijn en dat hij op dit moment geen contracten kan aangaan met opdrachtgevers omdat hij geen verblijfsvergunning heeft en mogelijk een schadevergoeding zal moeten betalen als hij de overeenkomst niet kan nakomen, maakt het voorgaande niet anders, ook omdat eiser dit niet nader (met stukken) onderbouwt. Dat geldt eveneens voor zijn stellingen dat hij wel al contact heeft gehad met bedrijven in Nederland, België, Luxemburg en Portugal en dat hij de werkzaamheden niet buiten Nederland of Europa kan verrichten nu hij daarvoor niet is gecertificeerd. Gelet op het voorgaande heeft verweerder zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat het een risico is voor de continuïteit van eisers onderneming dat hij op dit moment grotendeels afhankelijk is van één opdrachtgever en dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat feitelijk en daadwerkelijk sprake is van zelfstandige arbeid. Ten aanzien van de stelling van eiser dat hij op termijn hoger gekwalificeerd personeel in dienst wil nemen, heeft de RvO aangegeven dat hij dit niet met marktpotentieel en groei in toekomstige omzet heeft onderbouwd. Voor zover eiser heeft gesteld dat het op dit moment voor hem niet mogelijk is om personeel aan te nemen, heeft hij hiermee ook in beroep niet de bedoelde onderbouwing gegeven. De enkele stellingen van eiser dat hij in vernieuwende software heeft geïnvesteerd en dat hij een voorsprong heeft op de concurrentie, maken de conclusies van de RvO niet anders.
8.4.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder bij zijn besluitvorming niet heeft kunnen uitgaan van de conclusie in het aanvullend advies, dat met de arbeid van eiser geen wezenlijk Nederlands belang is gediend. Dat brengt met zich dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser niet voldoet aan de voorwaarde van artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb dat met zijn arbeid een wezenlijk Nederlands belang moet zijn gediend en dat zijn aanvraag – nu hij dus niet voldoet aan de beperking, verband houdende met het doel waarvoor hij wil verblijven – kan worden afgewezen.
9. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat het beroep gegrond is, het bestreden besluit dient te worden vernietigd, maar de rechtsgevolgen daarvan in stand kunnen blijven.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 178,- vergoeden.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.518,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. Bouter-Rijksen, rechter, in aanwezigheid van mr. H.L. de Vries, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2022.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 4 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.