ECLI:NL:RBDHA:2022:2702

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: NL21.7732 (beroep) en NL21.4670 (voorlopige voorziening)

uitspraak van enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter in de zaak tussen

[eiser] , eiser, verzoeker

hierna te noemen eiser,

V-nummer: [#]

(gemachtigde: mr. B. Aydin),

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder.

Procesverloop

In het besluit van 24 maart 2021 (primair besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor het doel ‘arbeid als zelfstandige’ met/bij zijn bedrijf ‘ [bedrijf 1] ’ afgewezen.

Eiser heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Voordat een zitting heeft plaatsgevonden, heeft verweerder bij besluit van 21 april 2021 (bestreden besluit) het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld, zodat het verzoek om voorlopige voorziening geldt als een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2022. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en een tolk in de Turkse taal. Verweerder is niet verschenen.

Overwegingen

Wat aan deze procedure vooraf ging

1. Eiser is geboren op [geboortedatum] 1979 en heeft de Turkse nationaliteit.

1.1

Eiser werkt als tegelzetter en heeft een eenmanszaak in [plaats] , ‘ [bedrijf 1] ’. De zaak staat ingeschreven in de Kamer van Koophandel sinds 1 april 2016. Hij heeft sinds de oprichting van het bedrijf vijf aanvragen gedaan voor een verblijfsvergunning als zelfstandig ondernemer. Geen van deze aanvragen heeft geleid tot een verblijfsvergunning. De afwijzing van de vijfde aanvraag, en het besluit van 19 november 2019 waarmee eiser een inreisverbod voor de duur van twee jaar is opgelegd, is bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Arnhem^[1], van 5 augustus 2020 bevestigd. Op 11 september 2020 heeft eiser de zesde aanvraag gedaan, waarover deze procedure gaat. Bij deze aanvraag heeft eiser een reeks stukken overgelegd die betrekking hebben op zijn zelfstandige arbeid, waaronder een ondernemingsplan van 4 september 2020 opgesteld door [bedrijf 2] .

Het bestreden besluit

2. Verweerder wijst de aanvraag af omdat eiser niet over een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) beschikt. Ook komt eiser niet in aanmerking voor vrijstelling van dit vereiste omdat hij niet aan de voorwaarden van de gevraagde vergunning voldoet.

Eiser voldoet namelijk niet aan het documentatievereiste zoals bepaald in paragraaf B6/4.5 van de Vc^[2]en bijlage 8aa van het VV^[3]. In het primaire besluit motiveert verweerder dat standpunt, samengevat, als volgt. Het ondernemingsplan van eiser is te summier, onvolledig en in algemene bewoordingen opgesteld. Zo ontbreekt een gedegen marktanalyse toegespitst op het eigen product of dienst, een omzet- en liquiditeitsprognose inclusief berekeningen en een specificatie en begroting arbeidscreatie en investeringen (indien aanwezig). Ook is het ondernemingsplan niet met voldoende stukken onderbouwd, zo ontbreken stukken zoals: prognoses van balansen, omzetten en resultaten, concrete intentieverklaringen van toekomstige opdrachtgevers, gegevens ter onderbouwing van de competenties van de ondernemer, gespecificeerde verkoopfacturen en inkoopfacturen. Daarnaast heeft eiser nog altijd zijn werkervaring en vakinhoudelijke expertise niet inzichtelijk gemaakt, en komt deze informatie niet overeen met de eerder verstrekte informatie in eerdere ondernemingsplannen. Verder acht verweerder de concurrentieanalyse onvoldoende en is de omzet in de exploitatiebegroting niet toegelicht of met stukken onderbouwd.

Eisers aanvraag wordt daarom niet voorgelegd aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: RvO) voor advies over de vraag of met eisers bedrijfsactiviteiten een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend.
In het bestreden heeft verweerder gemotiveerd gereageerd op al hetgeen door eiser in bezwaar is aangevoerd omtrent de redenen van verweerder om de onderhavige aanvraag niet voor te leggen aan RvO.

3. Eiser is het niet eens met dit besluit. Aan de hand van zijn beroepsgronden beoordeelt de rechtbank of verweerder het bestreden deugdelijk heeft gemotiveerd. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is en legt hierna uit waarom zij tot deze conclusie is gekomen.

Kern van de beroepsgronden

4. Eiser voert aan dat verweerder zijn aanvraag ten onrechte niet heeft voorgelegd aan de RvO. Hij stelt dat een gedegen markt- en concurrentieanalyse niet vereist is in dit geval. Daarnaast hoeft niet te worden aangetoond dat eiser een onderscheidend vermogen beschikt en dat hij gespecialiseerd tegelzetter is. Het is voor de RvO namelijk mogelijk, ook als het voorgaande ontbreekt, om te bepalen of in de huidige markteconomie behoefte bestaat aan de diensten in de afbouwsector die eiser aanbiedt en wat voor effect zijn toetreding op de werkgelegenheidssituatie heeft. Eiser heeft daarbij verwezen naar drie adviezen van de RvO^[4]en naar de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 10 juni 2021^[5], die, zo heeft eiser ter zitting opgemerkt, op 16 februari 2022 is bevestigd door de Afdeling^[6]. Eiser voert daarbij aan dat hij een gedegen ondernemingsplan, met markt- en concurrentieanalyse heeft ingebracht, zodat verweerder zijn aanvraag had moeten voorleggen aan de RvO. Hierbij doet eiser een beroep op het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar zaken waarin een vergelijkbare markt- en concurrentieanalyse is gemaakt in een ondernemingsplan (door hetzelfde accountantskantoor). Een aantal van die zaken is wel voorgelegd aan de RvO.

Verder stelt eiser dat de overige ingebrachte informatie en stukken (ter onderbouwing van het ondernemingsplan) voldoende zijn om advies te vragen aan de RvO.
Ten slotte stelt eiser dat hij door verweerder ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om op het bezwaar te worden gehoord.

Beoordeling door de rechtbank

5. In haar uitspraak van 10 juni 2021 heeft deze rechtbank een conclusie en overwegingen uit uitspraak van 2 juni 2021^[7]overgenomen. In die zaak heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder ten onrechte aan eiser tegenwerpt dat hij geen gedegen markt- en concurrentieanalyse heeft ingebracht en zijn onderscheidend vermogen niet heeft aangetoond. De rechtbank neemt deze conclusie en overwegingen ook over in deze zaak:

“Gedegen markt-/concurrentieanalyse en aantonen onderscheidenheid vereist voor de RvO?

5. De rechtbank acht het voor de beoordeling van deze rechtsvraag van belang om duidelijk te maken wat de toets inhoudt die de RvO verricht. De hoofdvraag in dit soort zaken is of de economische activiteit waarop de aanvraag is gebaseerd een wezenlijk economisch belang dient. De rechtbank leidt uit de drie ingebrachte RvO-adviezen af dat de RvO deze hoofdvraag beoordeelt aan de hand van de volgende vier deelvragen.

1) Wat de invloed op de werkgelegenheid is.2) Wat de invloed op de markteconomie is.3) Of er behoefte aan de geboden economische activiteit is.4) Of het bedrijf levensvatbaar is.

5.1

De RvO onderzoekt dus met de deelvragen 1 en 2 enerzijds de feitelijke situatie op de markt waarop de zelfstandig ondernemer zich begeeft met zijn bedrijf. In het bijzonder wordt onderzocht of de desbetreffende markt een nieuwkomer kan opnemen zonder dat dit negatieve effecten heeft op de markteconomie en de werkgelegenheidssituatie. Daarbij speelt naast de actuele marktsituatie ook de marktverwachting een rol. Anderzijds onderzoekt de RvO met de deelvragen 3 en 4 of de zelfstandig ondernemer aannemelijk heeft gemaakt dat hij een plaats op de markt kan verwerven en dat de verdiensten zodanig zijn dat hij van de resultaten in zijn levensonderhoud kan voorzien. De norm voor dit laatste aspect ligt op het niveau van het bruto minimumloon.

5.2

Verweerder stelt dat de deelvragen 1 tot en met 4 weliswaar te onderscheiden zijn, maar niet los van elkaar beoordeeld (kunnen) worden. Het is volgens verweerder daarom voor alle deelvragen van belang dat er een ondernemingsplan wordt overgelegd met een gedegen markt- en concurrentieanalyse. De rechtbank volgt het standpunt van verweerder niet en stelt vast dat de toets kan worden opgedeeld in twee delen. Uit de adviezen van de RvO blijkt namelijk duidelijk dat de deelvragen 1 en 2 door de RvO samen worden behandeld, nu ze worden geschaard onder het kopje ‘invloed op de markteconomie of de werkgelegenheidssituatie’. Deelvragen 3 en 4 worden samen behandeld onder het kopje ‘behoefte en levensvatbaarheid’. Deze twee delen corresponderen met de twee delen waaruit een ondernemingsplan bestaat, zoals uiteengezet onder 1.2. Deelvragen 1 en 2 zien op de het marketing plan/commercieel plan en deelvragen 3 en 4 zien op het financieel plan. De RvO trekt ook een aparte conclusie ten aanzien van deelvragen 1 en 2 samen, en een aparte conclusie ten aanzien van deelvragen 3 en 4. Als een van deze twee conclusies negatief is, wordt vervolgens de hoofdvraag, die staat in rechtsoverweging 5. ook negatief beantwoord.

5.3

Wat verder duidelijk volgt uit de drie ingebrachte RvO-adviezen is dat bij alle drie voor de beoordeling van de deelvragen 1 en 2 geen gedegen markt- en concurrentieanalyse nodig was voor de RvO. Ondanks dat in de adviezen de ondernemingsplannen geen op de onderneming toegespitste markt- en concurrentieanalyse bevatten en in alle drie de gevallen betrokkenen geen gespecialiseerde arbeidskrachten zijn, heeft de RvO toch de invloed op de markteconomie en/of de werkgelegenheid kunnen beoordelen. In alle drie de adviezen concludeert de RvO namelijk dat binnen de huidige conjunctuur van de bouwsector, en met name in de afbouwsector, nu nog voldoende vraag is naar die betrokkenen. Het is volgens de RvO voldoende aannemelijk dat toetreding van die betrokkenen geen negatief effect heeft op de huidige werkgelegenheidssituatie. De deelvragen 1 en 2 worden daarom positief beantwoord door de RvO.

5.4

Het voorgaande leidt ertoe dat verweerder ten onrechte aan eiser tegenwerpt dat een gedegen markt- en concurrentieanalyse ontbreekt en hij niet heeft aangetoond dat hij een gespecialiseerde arbeidskracht is. Daarbij is van belang dat door verweerder niet is gesteld en ook niet is gebleken dat de conjunctuur van de afbouwsector sinds die adviezen (laatste kwartaal 2019/eerste kwartaal 2020) gewijzigd is.”

6. Net als in die uitspraak, leidt het voorgaande ook in deze zaak, waarin de aanvrager ook werkzaam is in de (af) bouwsector, tot een gebrekkige motivering in het bestreden besluit voor zover de redenen waarom eisers onderhavige aanvraag niet ter advisering is voorgelegd aan de RvO. Het standpunt van verweerder in het bestreden besluit, onder verwijzing naar een RvO-advies van 30 juni 2020^[8], dat de conjunctuur van de afbouwsector inmiddels is gewijzigd, en dat er door diverse oorzaken (stikstof, PFAS en corona) een terugval in de werkgelegenheid voor de flexibele schil van zzp-ers en uitzendkrachten in de afbouwbranche is te verwachten, leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij acht de rechtbank van belang dat eiser hierover ter zitting heeft opgemerkt dat een documentatievereiste niet afhankelijk kan zijn van de stand van de conjunctuur (van in dit geval de afbouwsector), dat de rechtbank dit standpunt niet onjuist voorkomt en dat verweerder dit standpunt van eiser door zijn (zelf gekozen) afwezigheid ter zitting niet heeft weersproken.

7. Met betrekking tot de deelvragen 3 en 4 als bedoeld in rechtsoverweging 5 van de hierboven geciteerde uitspraak van 10 juni 2021 van deze rechtbank, is de rechtbank in deze zaak niet duidelijk geworden welke tegenwerpingen in het primaire en het bestreden besluit daarop specifiek betrekking hebben. Dit terwijl eiser in bezwaar en beroep gemotiveerd en met aanvullende stukken (zoals aangiftes inkomstenbelasting en een overzicht van SGK^[9]) zijn eerdere standpunten heeft onderbouwd dat hij reeds vijf jaar in Nederland een klantenkring heeft en daarvoor werkzaam was in de afbouwsector in Turkije. Hieruit blijkt volgens eiser al genoegzaam dat er behoefte is aan zijn activiteiten en dat zijn bedrijf levensvatbaar is.

8. Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Daaruit volgt ook dat verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar, zodat verweerder eiser op een onjuiste grond niet in de gelegenheid heeft gesteld op het bezwaar te worden gehoord.

Conclusie

9. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens schending van de artikelen 7:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Ook past de rechtbank niet een zogenoemde bestuurlijke lus toe, omdat dit naar verwachting geen efficiënte afdoening van de zaak zal opleveren. Verweerder moet daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van tien weken.

Verzoek om een voorlopige voorziening

10. Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

10. Omdat het beroep gegrond is en verweerder wordt opgedragen om een nieuw besluit te nemen, bestaat er aanleiding om in afwachting van dat nieuwe besluit een voorlopige voorziening te treffen.

10. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en verbiedt verweerder bij wijze van voorlopige voorziening om eiser uit te zetten tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist.

Vergoeding van de proceskosten

13. Omdat het beroep gegrond is en een voorlopige voorziening wordt getroffen, moet verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht voor het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening vergoeden.

13. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiser een vergoeding voor de proceskosten die hij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. Vanwege de uitkomst van de zaak heeft die vergoeding ook betrekking op het verzoek om voorlopige voorziening. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 3 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 759,-, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening met een waarde per punt van € 759,- en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 2.277,-.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op binnen tien weken na de dag van verzending van deze uitspraak, een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.518,-.

De voorzieningenrechter:

- verbiedt verweerder eiser uit te zetten tot vier weken nadat opnieuw op het bezwaar is beslist;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 759,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Kos, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. M.A.J. Arts, griffier.

De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak voor zover daarbij is beslist op het beroep, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 4 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.