ECLI:NL:RBDHA:2022:1719

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/592435 / HA ZA 20-461

Vonnis van 26 januari 2022

in de zaak van

CUMA B.V., te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. H.M. Punt te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar Fins recht

ITIM INTERNATIONAL OY, te Helsinki (Finland),

gedaagde,

advocaat mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Cuma en Itim International genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 20 maart 2020, met producties 1 tot en met 17;
de conclusie van antwoord, met productie 1,
het tussenvonnis van 17 juni 2021, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 13 december 2021 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft.

Namens Cuma is hiervan bij brief van 11 januari 2022 gebruik gemaakt. De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van deze opmerkingen, voor zover van feitelijke aard.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Cuma was tot 2011 de enige aandeelhoudster van Itim (Institute for Training in Intercultural Management) B.V. (hierna: Itim). Dhr. [naam 1] (hierna: ‘[naam 1]’) is de enig aandeelhouder van Cuma en het feitelijke brein achter de in Itim ontwikkelde
quick scansen
tool kitsvoor consultants, gebaseerd op de modellen van professor [naam 2].

2.2.

Cuma heeft tussen 2011 en 2016 alle aandelen in Itim (
opmerking rechtbank: de aandelen in Itim hierna te noemen: ‘de Aandelen’) in twee delen aan Itim International (voorheen genaamd: FeedbackDialog Oy) verkocht en geleverd.

2.3.

Partijen hebben op 12 december 2011 een eerste schriftelijke koopovereenkomst (‘
Share Purchase Agreement’) gesloten voor de verkoop van 23 (van in totaal 40) Aandelen door Cuma aan Itim International (deze overeenkomst hierna te noemen: ‘SPA 2011’). De SPA 2011 houdt onder meer het volgende in:

“Article 3.2

On 2 januari 2012 Purchaser(Itim International, rechtbank)
will acquire from Seller(Cuma, rechtbank)
23 shares of ITIM at a value of € 598.000,- in exchange for which Seller will receive 20 percentage of the total share capital of Purchaser. (…)”

2.4.

De 23 Aandelen zijn bij notariële akte van 4 mei 2012 aan Itim International geleverd.

2.5.

De SPA 2011 is in een tweede koopovereenkomst van 23 mei 2012 aangevuld. De beide overeenkomsten zijn in een derde overeenkomst van 7 maart 2015 geherstructureerd.

2.6.

Op 10 februari 2016 hebben partijen een nieuwe schriftelijke koopovereenkomst met de titel ‘
Share Purchase Agreement Between Cuma B.V. and Itim International Oy 1 Januari 2016’’(hierna te noemen: ‘SPA’) ondertekend. In de inleidende overwegingen van de SPA staat, kort gezegd en voor zover van belang, dat partijen met de SPA(i) de drie eerdere koopovereenkomsten (de SPA 2011 en de overeenkomsten van 23 mei 2012 en 7 maart 2015) wensen te beëindigen en (ii) de 17 resterende Aandelen aan Itim International willen verkopen, onder de in de SPA bepaalde voorwaarden. De bepalingen van de SPA houden verder, voor zover van belang, het volgende in:

‘2. Definition and Interpretation

(…)

Closingmeans the consummation of the sale and purchase of the Shares I accordance with this Agreement.

(…)

Closing Datemeans the date of consummation of the sale and purchase of the Shares, which shall take place on the Signing Date.

(…)

Exchange Sharesmeans the shares in the Purchaser to be issued as settlement of the Purchase Price and defined in section 4.1.

(…)

Purchase Pricemeans the consideration payable for the Shares (…)

(…)

Sharesmeans 17 shares of the Company (..)

Signing Datemeans the date of signing of this Agreement

(…)

4.Purchase Price and Payment

4.1

Purchase Price

The aggregate purchase price for the Shares is EUR [1,099,375.80] (the “Purchase Price”)

The entire Purchase Price shall be paid in new shares of the Purchaser to be issued by the Purchaser to the Seller. The Purchase Price shall be 598.000 new shares of the Purchaser (the “Exchange Shares”). The Purchase Price and the amount of Exchange Shares have been determined by, and are based on negotiations between the Seller and the Purchaser. Once the Purchase Price has been paid (as set out in Section 4.2) the Seller will, as of the Closing Date, own and hold (..) (32,66%) of all shares in the Purchaser. [being 1.197.000 shares]

4.2

Payment of the Purchase Price

The Purchaser shall take appropriate actions to have the Exchange Shares validly issued to the Seller at the Closing.

The Purchase Price shall be deemed paid in full to the Seller upon the Purchaser issuing the Exchange Shares to the Seller.

(…)

6.Closing

6.1

Closing Date and Venue

The Closing shall take place on the Closing Date and be carried out by electronic exchange of documents and signatures as set out in this Agreement.

6.2

Deliveries at Closing

At Closing:

(i)
the Purchaser shall pay the Purchase Price to the Seller by issuing the Exchange Shares and the Seller shall subscribe for the Exchange Shares by signing the subscription list in Schedule 6.2 (a);

(ii)
the Seller shall sell, transfer and convey to the Purchaser the Shares without any Encumbrance;

(…)

All deliveries made and actions taken at the Closing shall be considered to have occurred simultaneously as a part of a single transaction, and no action will be considered to have been taken and no delivery will be considered to have been made until each of the above actions and deliveries have been completed. Only thereafter, the Closing has occurred.

(…)

12.Governing Law

This agreement shall be governed and construed in accordance with the laws of the Netherlands.

13.Settlement of Disputes

The Parties submit to the exclusive jurisdiction of the Dutch Courts. (…)”

2.7.

Gelijktijdig met de SPA zijn partijen nog zes andere overeenkomsten aangegaan, waaronder een beëindigingsovereenkomst (‘
Termination of work relationship and follow-upagreement’) tussen Itim International (als ‘
Purchaser’) enerzijds en [naam 1] en Cuma (als ‘
Seller(s)’) anderzijds (deze beëindigingsovereenkomst hierna te noemen: ‘Termination Agreement’). In de Termination Agreement staat onder meer:

“2. Option Right

(…)

2.1 (..)

Once [voornaam]([naam 1], rechtbank
) ceases working for the Purchaser in his capacity of managing partner of The [naam 2] Centre, the Purchaser has the right and the obligation to purchase (i) first [voornaam]’s shares in the Purchaser, and (ii) after that Cuma’s shares in the Purchaser.

(…)

2.2

Purchase Price

The Purchase price for the Shares shall be calculated based on the valuation of the entire share capital of the Purchaser at the end of each consecutive year concerned. The valuation of the entire share capital of the Purchaser shall be the highest of the following:

i)
ii)
iii)
iv)

(…)”

2.8.

Bij notariële akte van 22 maart 2016 (hierna ook te noemen: ‘de Leveringsakte’) heeft Cuma de resterende 17 Aandelen aan Itim International geleverd. Met betrekking tot de betaling van de koopsom is in de Leveringsakte, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“KOOPSOM

Artikel 3

1.Koopsom

De koopsom voor de aandelen bedraagt (..) (€ 501.375,80).

2.Toelichting

De in (..) overeenkomst(de SPA, rechtbank)
gemelde koopsom van (..) (€ 1.099.375,80) betreft alle aandelen in het kapitaal van de Vennootschap(Itim, rechtbank)
, te weten (..) (40) aandelen. (..) Bij akte van vier mei tweeduizend twaalf (..) heeft koper (..) (23) aandelen (..) verkregen, zulks voor een koopsom van (..) (€ 598.000,00), zodat voor de bij de onderhavige akte over te dragen aandelen (…) genoemde koopsom van (..) (€ 501.375,80) resteert.

3.Wijze van voldoening

De koopsom door koper is voldaan doordat van het recht op betaling van de koopsom door verkoper afstand wordt gedaan, zulks onder de verplichting voor koper aan verkoper schuldig te erkennen een bedrag in contanten gelijk aan de koopsom, welke afstanddoening onder gemelde voorwaarde door koper wordt aangenomen.

Verkoper doet bij deze afstand van zijn vordering tot betaling van gemelde koopsom onder gelijktijdige schulderkenning door koper van een bedrag ter grootte van vermelde koopsom wegens geleende gelden.

De koper verklaart hierbij vermelde afstanddoening te aanvaarden onder gelijktijdige schuldigerkenning aan verkoper van een bedrag ad (..) (€ 501.375,80) wegens op heden geleende gelden.

De bepalingen en bedingen van toepassing op laatstbedoelde geldlening zullen door partijen bij een nader door hen in onderling overleg op te maken onderhandse akte van geldlening worden vastgesteld, en voorts wordt te deze verwezen naar het vierde hoofdstuk van voornoemde overeenkomst.”

2.9.

De in artikel 3 lid 3, laatste volzin, van de Leveringsakte genoemde onderhandse akte van geldlening is nooit door partijen opgemaakt.

2.10.

Itim International heeft op 28 mei 2017 het besluit genomen om 1.197.000 (2 x 598.500) aandelen (
opmerking rechtbank: de aandelen in Itim International hierna ook te noemen: ‘Exchange Shares’) aan Cuma uit te geven (en 100.000 Exchange Shares aan [naam 1] in privé). De aandelen van Cuma en [naam 1] zijn op dat moment nog niet in het Finse handelsregister ingeschreven, terwijl naar Fins recht een persoon pas na de inschrijving in het handelsregister daadwerkelijk aandeelhouder wordt.

2.11.

Rondom dezelfde periode is Itim International in Finland een arbitrale procedure begonnen tegen [naam 1], omdat sinds medio 2016 tussen partijen een geschil was ontstaan over het gebruik van intellectuele eigendomsrechten (hierna ook te noemen: ‘IER’) door [naam 1], die volgens Itim International aan Itim toebehoorden (deze arbitrale procedure hierna te noemen: ‘de Arbitragezaak’). [naam 1] heeft in de Arbitragezaak, als tegenvordering, een beroep gedaan op de terugkoopverplichting in de artikelen 2.1 en 2.2 van de Termination Agreement. Itim International heeft zich in reactie op deze tegenvordering onder meer op het standpunt gesteld dat er geen terugkoopverplichting bestond, omdat de Exchange Shares tot dan toe nog niet waren geregistreerd en [naam 1] dus geen aandeelhouder was. De arbiter heeft op 21 mei 2018 een einduitspraak gedaan in de Arbitragezaak. Daarbij is Itim International in het gelijk gesteld; de tegenvordering van [naam 1] is afgewezen.

2.12.

Op 25 maart 2019 zijn de aan Cuma en aan [naam 1] uitgegeven Exchange Shares in het Finse handelsregister geregistreerd. Cuma was daarmee met ingang van 25 maart 2019 aandeelhouder in Itim International met een aandelenbelang van 1.197.000 aandelen (op een totaal van 3.514.586 aandelen), wat op dat moment neerkwam op een percentage van ongeveer 34%. Uit emissiestukken van rondom die periode (zie ook hierna) volgt dat het bestuur van Itim International de reële waarde van de Exchange Shares op dat moment inschatte op € 0,01 per aandeel, zodat de door Cuma gehouden aandelen, uitgaande van het overeengekomen percentage van 32,66%, een waarde van € 11.478,68 vertegenwoordigden.

2.13.

Tien dagen voor deze registratie (op 15 maart 2019) hadden de aandeelhouders van Itim International gevolmachtigd om over te gaan tot uitgifte van nog eens maximaal 30 miljoen aandelen in Itim International. Het bestuur van Itim International heeft op 4 april 2019 tot uitgifte van de aandelen besloten en bepaald dat tussen 5 april en 19 april 2019 op de aandelen kon worden ingeschreven tegen een inschrijvingsprijs van € 0,01 per aandeel. In een besluit van 10 mei 2019 heeft het bestuur bevestigd dat per 19 april 2019 in totaal 18.667.279 nieuwe aandelen in Itim International zijn uitgegeven tegen storting van een bedrag van € 186.672. De nieuw uitgegeven aandelen zijn op 21 augustus 2019 in het Finse handelsregister geregistreerd, zodat het totale aandelenkapitaal van Itim International met ingang van die datum uit 22.181.865 aandelen bestaat. Het aandelenbelang van Cuma in Itim International is daarmee vanaf 21 augustus 2019 teruggebracht naar 5,4%

2.14.

Bij brief van haar advocaat van 28 augustus 2019 heeft Cuma aan Itim International bericht dat Itim International haar verplichtingen uit de SPA niet is nagekomen en in verzuim is. In de brief wijst Cuma erop dat Itim International op grond van artikel 4.2 SPA verplicht was om de Exchange Shares gelijktijdig met de overdracht van de Aandelen aan Cuma te leveren (in de SPA gedefinieerd als het moment van Closing).

2.15.

Bij brief van haar advocaat van 17 september 2019 heeft Cuma aan Itim International bericht dat Cuma in plaats van nakoming van de verplichting tot levering van de Exchange Shares aanspraak maakt op een vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

2.16.

Itim International heeft bij brief van haar advocaat van 20 september 2019 geantwoord, kort gezegd, dat Itim International haar verplichtingen uit de SPA deugdelijk is nagekomen.

2.17.

Cuma heeft bij brief van haar advocaat van 20 november 2019 haar stellingen en haar omzettingsverklaring gehandhaafd en een vervangende schadevergoeding van € 1.087.888,20 gevorderd.

3.Het geschil

3.1.

Cuma vordert samengevat - dat de rechtbank Itim International bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt tot betaling van € 1.087.888,20, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

Cuma legt aan de vordering ten grondslag dat Itim International toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de SPA. Daartoe voert Cuma, kort weergegeven, het volgende aan. Op grond van de SPA rustte op Itim International de verplichting om Exchange Shares te leveren die een belang van 32,66% in het kapitaal van Itim International zouden moeten vertegenwoordigen. De Exchange Shares moesten ten tijde van de in de SPA gedefinieerde datum van Closing aan Cuma worden geleverd. Daarmee zijn partijen een fatale termijn overeengekomen. Daarnaast volgt uit de SPA dat de Exchange Shares een waarde vertegenwoordigen die de in de SPA genoemde koopsom benadert. Itim International is deze verplichting niet nagekomen. Itim International heeft pas op 25 maart 2019, drie jaar na de datum van Closing, Exchange Shares aan Cuma geleverd. Die aandelen vertegenwoordigden op dat moment nog slechts een waarde van € 11.478,68. Het aandelenbelang van Cuma is vervolgens binnen vijf maanden verwaterd tot 5,4%, doordat Itim International buiten het zicht of medeweten van Cuma in totaal 18.667.279 nieuwe aandelen heeft uitgegeven. Gelet op de overschrijding van de overeengekomen fatale termijn, verkeert Itim International op grond van artikel 6:83, aanhef onder a BW in verzuim. Gelet op het verzuim en de door Cuma verstuurde omzettingsverklaring heeft Cuma aanspraak op vervangende schadevergoeding ter hoogte van € 1.087.888,20 (de koopsom van € 1.099.375,80 -/- € 11.487,68).

3.3.

Itim International voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Cuma baseert haar vordering in deze procedure op (de niet nakoming van) de verbintenissen uit de SPA. Partijen hebben in artikel 13 SPA de Nederlandse rechter in verband met geschillen over de SPA als bevoegde rechter aangewezen, zodat aan deze rechtbank rechtsmacht toekomt om op de vordering te beslissen.^[1]Het geschil wordt naar Nederlands recht beoordeeld, omdat partijen in artikel 12 Nederlands recht op de SPA van toepassing hebben verklaard.^[2]

4.2.

Cuma vordert op grond van artikel 6:87 BW vervangende schadevergoeding, omdat Itim International haar verbintenis uit de SPA tot levering van de overeengekomen hoeveelheid Exchange Shares (ter voldoening van de koopprijs voor de Aandelen) volgens Cuma niet is nagekomen.

4.3.

Itim International heeft onder andere als verweer aangevoerd dat de vordering van Cuma alleen al niet kan slagen, omdat uit artikel 3 van de Leveringsakte volgt dat Itim International de voor de Aandelen te betalen koopsommen heeft voldaan en de bedragen schuldig heeft erkend wegens geleende gelden. Die geldlening zou worden vastgelegd in een nadere akte, maar dat is nooit gebeurd. De geldlening zou vervolgens worden afgelost door levering van Exchange Shares. Uit deze feiten en omstandigheden volgt dat de verplichting tot levering van Exchange Shares, die in dit geding centraal staat, niet voortvloeit uit de SPA (waarop Cuma zich als grondslag voor haar vordering beroept), maar uit de overeenkomst van geldlening, aldus – telkens en samengevat – Itim International.

4.4.

De rechtbank laat in dit vonnis verder onbesproken of dit verweer doel treft. De rechtbank is namelijk van oordeel dat ook als (veronderstellendenwijs) met Cuma wordt aangenomen dat de verplichting tot levering van de Exchange Shares, ondanks het bepaalde over de omzetting van de koopsom in een geldlening, voortvloeit uit de SPA, dit niet ertoe leidt dat Cuma recht heeft op (vervangende) schadevergoeding. Ook in dat geval stuit de vordering van Cuma reeds af op de omstandigheid dat Itim International nooit in verzuim is komen te verkeren. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.5.

De wet kent voor een aanspraak op vervangende schadevergoeding wegens niet-nakoming van een (contractuele) verbintenis een aantal minimale voorwaarden. Allereerst moet sprake zijn van een opeisbare verbintenis tot het leveren van een bepaalde prestatie door de schuldenaar (in dit geval de levering van de Exchange Shares), die vervolgens is uitgebleven (dat wil zeggen: hij is tijdig of niet deugdelijk verricht). Maar dat alleen is niet (altijd) voldoende om een recht op vervangende schadevergoeding te verkrijgen. Tenzij sprake is van een situatie waarin de vertraging de schuldenaar niet kan worden toegerekend of (deugdelijke) levering van de prestatie reeds blijvend onmogelijk is, stelt de wet ook als voorwaarde dat sprake moet zijn van
verzuimvan de schuldenaar (zie de artikelen 6:81 en 6:87 lid 1 BW). Dit vereiste van verzuim geldt in beginsel ook voor andere vormen van schadevergoeding wegens wanprestatie (zie de artikelen 6:74 lid 2 BW en 6:85 BW).

4.6.

In principe is voor het intreden van verzuim nodig dat, nadat de opeisbare prestatie is uitgebleven, de schuldenaar in gebreke wordt gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn wordt gesteld om alsnog na te komen (zie de artikelen 6:81 en 6:82 lid 1 BW). Een ingebrekestelling heeft de functie om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is, zonder dat van een tekortkoming sprake is.^[3]Indien nakoming vervolgens binnen deze termijn uitblijft, is de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim.

4.7.

Op het uitgangspunt dat voor verzuim een ingebrekestelling nodig is, kent de wet in artikel 6:83 BW een aantal uitzonderingen. Onder meer bepaalt artikel 6:83 sub a BW:

“Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in:

a.
wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft; (…)”

4.8.

Om ingebrekestellende kracht te hebben, moet de termijn voldoende bepaald zijn. Om te beoordelen of partijen een voldoende scherp afgebakende en duidelijke termijn voor de nakoming van een bepaalde prestatie zijn overeengekomen, moet de tussen partijen gesloten overeenkomst worden uitgelegd. De bewoordingen van de overeenkomst zullen daarbij zeer belangrijk zijn, maar overeenkomstig de wilsvertrouwensleer van de artikelen 3:33 en 3:35 BW moet altijd moet worden meegewogen wat partijen op het betreffende onderdeel redelijkerwijs over en weer mochten verwachten. Indien het oordeel luidt dat partijen een voor de voldoening bepaalde termijn zijn overeengekomen voor de levering van een prestatie, dan is deze termijn in beginsel fataal (en raakt de schuldenaar door het enkele verstrijken van de termijn in verzuim), tenzij de schuldenaar feiten en omstandigheden stelt (en zo nodig bewijst) waaruit blijkt dat de tussen partijen overeengekomen termijn een andere strekking heeft.

4.9.

Cuma stelt dat partijen voor de levering van de Exchange Shares een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW zijn overeengekomen, namelijk de in de SPA gedefinieerde dag van ‘Closing’, dat wil volgens Cuma zeggen: de dag waarop ook de Aandelen aan Itim International zijn geleverd (22 maart 2016). Itim International betwist deze stelling; volgens Itim International is er geen fatale termijn afgesproken.

4.10.

De rechtbank overweegt met betrekking tot dit geschilpunt als volgt. In artikel 4.1 SPA is bepaald dat de koopprijs zal worden voldaan door levering van 598.000 Exchange Shares aan Cuma. De Exchange Shares moeten volgens artikel 4.2 aan Cuma worden uitgegeven (
validly issued) ‘
at the Closing’. Ook is bepaald (in artikel 4.1) dat Cuma aldus na betaling van de koopprijs, met ingang van de dag van Closing, 32,66% van de aandelen in Itim International zal houden. De dag van Closing is in artikel 2 SPA gedefinieerd als: ‘
the date of consummation of the sale and Purchase of the Shares, which shall take place on the Signing Date’. Volgens een zoekopdracht via Google wordt ‘
Consummation’ in het Nederlands meestal vertaald als ‘vervulling’ of ‘voltrekking’. De ‘Closing’ kan dan ook worden begrepen als het moment waarop de verkoop van de Aandelen is vervuld, dat wil zeggen waarop de Aandelen zijn verkocht en geleverd.

4.11.

Anders dan Cuma betoogt, volgt uit dit één en ander nog niet dat de levering van de Exchange Shares gelijktijdig met de levering van de Aandelen moet geschieden. Daarvoor kijkt de rechtbank naar artikel 6.2, waarin is uitgewerkt welke prestaties bij de Closing worden verricht. Weliswaar staan daarbij zowel (i) de betaling van de koopsom door uitgifte aan Cuma van de Exchange Shares als (ii) de levering van de Aandelen allebei als te verrichten prestaties bij Closing genoemd, maar aan het slot van artikel 6.2 staat ook:

“All deliveries made and actions taken at the Closing shall be considered to have occurred simultaneously as a part of a single transaction, and no action will be considered to have been taken and no delivery will be considered to have been made until each of the above actions and deliveries have been completed. Only thereafter, the Closing has occurred.”

Uit de woorden ‘
shall be considered to have occurred’en ‘
will be considered to have been taken/made’volgt dat het moment van Closing geen vooraf bepaalde vast tijdstip is, maar een fictief (juridisch) moment dat pas intreedt op het moment dat de laatste van alle in artikel 6.2 omschreven handelingen zijn verricht. Daaruit volgt dus niet dat al die handelingen noodzakelijkerwijs feitelijk op hetzelfde moment moeten plaatsvinden.

4.12.

Dat laatste volgt ook uit de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de verbintenissen uit de SPA. Cuma heeft de resterende 17 Aandelen op 22 maart 2016 ten overstaan van de notaris aan Itim International geleverd. De verplichting tot betaling van de daarvoor overeengekomen koopsom is bij de notaris omgezet in een geldlening, die zou worden afgelost door levering van de overeengekomen Exchange Shares. Namens Itim International is tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat het op 22 maart 2016 nog niet bekend was wanneer de Exchange Shares zouden worden geleverd, aangezien daarvoor nog verschillende handelingen moesten worden verricht, zoals uitgifte van de Exchange Shares, het nemen van een bestuursbesluit en registratie van de Exchange Shares in het handelsregister. Cuma heeft hiertegenover ook geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Cuma in de veronderstelling verkeerde – en mocht verkeren – dat de levering van (in elk geval het tweede deel) van de Exchange Shares al was voltooid of nog diezelfde dag zou worden voltooid, toen op 22 maart 2016 de laatste Aandelen aan Itim International werden geleverd. Het moet Cuma duidelijk zijn geweest dat de levering van de Exchange Shares nog op een later moment, na het passeren van de Leveringsakte, zou plaatsvinden. Dit één en ander bevestigt dat de bepaling in artikel 4.2 dat de Exchange Shares moeten worden geleverd op het moment van Closing, niet zo moet worden uitgelegd dat de Exchange Shares gelijktijdig met de Aandelen moeten worden geleverd. Uit artikel 6.2 en de handelingen van partijen bij de notaris volgt dat die verbintenissen (feitelijk) ook na elkaar konden worden uitgevoerd, met dien verstande dat het moment van Closing pas na voltooiing van alle prestaties geacht wordt te zijn ingetreden.

4.13.

Uit het bovenstaande volgt dat het betoog van Cuma dat de Exchange Shares op grond van artikel 4 en 6 SPA uiterlijk op 22 maart 2016 hadden moeten worden geleverd omdat toen ook de levering van de resterende Aandelen plaatsvond, niet slaagt. Ook anderszins kan uit de SPA geen duidelijke uiterlijke termijn voor de levering van de Exchange Shares worden opgemaakt. Weliswaar staat in artikel 4 dat de Exchange Shares op de dag van Closing moeten worden geleverd, maar in de SPA is geen concreet tijdstip bepaald waarop de Closing uiterlijk moet hebben plaatsgevonden. Weliswaar wordt in artikel 2 (bij de ‘Closing date’) verwezen naar de dag van ondertekening van de SPA (‘the Signing Date’, dat wil zeggen: 10 februari 2016), maar ook de levering van de Aandelen heeft later dan die dag van ondertekening plaatsgevonden, zodat niet valt in te zien dat 10 februari 2016 als een fatale termijn was bedoeld. Ook overigens hebben partijen nergens een duidelijke dag bepaald waarop de levering van de Exchange Shares uiterlijk moet zijn afgerond.

4.14.

De rechtbank komt op grond van het vorenstaande dan ook tot het oordeel dat er geen fatale termijn voor de levering van de Exchange Shares als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW is overeengekomen.

4.15.

Voor de vordering van Cuma betekent dat het volgende. Weliswaar is niet in geschil dat Cuma in elk geval vanaf 22 maart 2016 een opeisbare vordering op Itim International tot levering van 1.197.000 Exchange Shares had, maar daarmee was Cuma nog niet in verzuim. Daarvoor was een ingebrekestelling nodig. Itim International heeft vervolgens op 25 maart 2019 door de registratie in het handelsregister 1.197.000 Exchange Shares geleverd. Cuma hield daarmee met ingang van 25 maart 2019 een aandelenpercentage van (minstens) 32,66%. Weliswaar zijn de Exchange Shares, gerekend vanaf 22 maart 2016, met een vertraging van drie jaar geleverd, maar het is niet gesteld of gebleken dat Cuma Itim International in de tussenliggende periode in gebreke had gesteld, ook niet nadat – zo staat als onweersproken vast – Cuma in 2017 ervan op de hoogte was geraakt dat de Exchange Shares nog niet waren geregistreerd en dus nog niet aan Cuma waren geleverd. Bij afwezigheid van een ingebrekestelling, is Itim International nooit in verzuim komen te verkeren.

4.16.

Cuma heeft zich op het standpunt gesteld dat Itim International met de levering van de Exchange Shares op 25 maart 2019 haar verplichtingen uit de SPA niet (deugdelijk) was nagekomen, omdat Itim International op grond van de SPA verplicht was om Exchange Shares te leveren met een waarde van € 1.099.375,80, terwijl de op 25 maart 2019 geleverde Exchange Shares nog maar een fractie van die waarde (namelijk € 11.487,68) vertegenwoordigden.

4.17.

De rechtbank is met Itim International van oordeel dat artikel 4.1 van de SPA niet op door Cuma bepleite wijze moet worden uitgelegd. Cuma heeft, ter voldoening van de verkoopprijs voor de door haar overgedragen Aandelen, de keuze gemaakt voor levering van aandelen in de overnemende partij (Exchange Shares) in plaats van betaling van een vaste geldsom. Aan aandelen is inherent dat deze niet waardevast zijn maar juist over de tijd, afhankelijk van de omstandigheden, in waarde kunnen fluctueren. Itim International heeft in de SPA geen garantie gegeven dat de Exchange Shares op de datum van Closing een bepaalde waarde zullen vertegenwoordigen. Weliswaar hebben partijen in artikel 4.1 een koopsom van € 1.099.375,80 genoemd, maar daaruit kan geen garantie of toezegging worden afgeleid dat de ter voldoening van die koopsom te leveren Exchange Shares op het moment van levering/Closing daadwerkelijk die waarde zullen vertegenwoordigen of gedurende een bepaalde periode een bepaalde waarde zullen behouden. Dit klemt te meer, nu tussen partijen niet in geschil is dat aan de koopsom voor de Aandelen geen objectieve waardebepaling door een onafhankelijke derde partij ten grondslag lag, maar dat die koopsom slechts een speculatieve subjectieve waarde-inschatting van partijen zelf was, mede gebaseerd op het uitgangspunt dat [naam 1]/Cuma ongeveer een 1/3e aandelenbelang in Itim International zou verkrijgen en partijen aldus in een 1/3e – 2/3e verhouding zouden gaan samenwerken. Ook uit de omstandigheid dat de koopsom voor de tweede tranche van 17 Aandelen in de Leveringsakte is omgezet in een geldlening van € 501.375,80 die zou worden afgelost door levering van Exchange Shares, volgt niet dat Itim International verplicht was Exchange Shares met een exacte of benaderbare waarde van dat bedrag aan Cuma te leveren. Daarvoor gelden dezelfde overwegingen als die hiervoor zijn genoemd.

4.18.

Naar het oordeel van de rechtbank moet de uit de artikel 4.1 SPA voortvloeiende betalingsverplichting van Itim International, in samenhang gelezen met artikel 3.2 van de SPA 2011, aldus worden uitgelegd, dat op Itim International de verplichting rust om aan Cuma een totaal aantal van 1.197.000 Exchange Shares te leveren, zodat Cuma met ingang van de datum van Closing een aandelenbelang van 32,66% in Itim International verkrijgt. De rechtbank heeft hiervoor al vastgesteld dat aan die levering van de Exchange Shares of aan de datum van Closing, geen fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW was verbonden. Vast staat dat Itim International op 25 maart 2019 de hiervoor genoemde hoeveelheid Exchange Shares aan Cuma heeft geleverd en Cuma met ingang van die datum het overeengekomen aandelenpercentage heeft verschaft. Daarmee is Itim International haar verplichtingen uit de SPA nagekomen. Van verzuim is geen sprake geweest (zie hiervoor, 4.15). Itim International is dan ook geen (vervangende) schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de SPA verschuldigd.

De vordering tot vervangende schadevergoeding van een bedrag van € 1.087.888,20 wordt daarom afgewezen.

4.19.

De rechtbank merkt, ten overvloede, nog het volgende op. In deze procedure is tussen partijen ook enig debat gevoerd over de gang van zaken rondom de uitgifte van 18.667.279 nieuwe aandelen in Itim International in april 2019, waardoor het aandelenbelang van Cuma vijf maanden na de levering van de Exchange Shares is verwaterd naar 5,4%. Dit geschilpunt kan niet worden aangemerkt als een geschil over de nakoming van de verbintenissen uit de SPA, die de basis vormen van dit geding. In de SPA zijn geen anti-verwateringsafspraken gemaakt, noch is hierin overeengekomen dat Cuma haar aandelenpercentage van 32,66% gedurende een bepaalde tijd zal behouden. Voor zover Cuma betoogt dat de procedure rondom de uitgifte van de extra aandelen een onrechtmatige daad tegenover haar oplevert, geldt dat dit een geschil is over vennootschapsrechtelijke beslissingen en handelingen van een Finse vennootschap en de gevolgen daarvan voor een van haar aandeelhouders. Dat geschil moet – naar partijen ook niet bestrijden – naar Fins recht en, naar voorlopig oordeel, door de Finse rechter worden beoordeeld. Dit geschil valt buiten het bestek van deze procedure voor de Nederlandse rechter die is gebaseerd op de inhoud van de SPA.

4.20.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Cuma veroordeeld in de proceskosten, die aan de kant van Itim International worden begroot op € 12.129 (€ 4.131 aan griffierecht en € 7.998 (2,0 punten x tarief VIII € 3.999) aan salaris advocaat).

4.21.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert^[4]. De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het toepasselijke liquidatietarief. De wettelijke rente over de proceskosten wordt als op de wet gegrond toegewezen vanaf de gevorderde ingangsdatum.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vordering af;

5.2.

veroordeelt Cuma om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de proceskosten aan Itim International te betalen, aan de kant van Itim International begroot op € 12.129 aan proceskosten tot op heden en op € 163 aan nakosten, te vermeerderen met € 85 bij betekening; met bepaling dat de proceskosten bij niet tijdige betaling worden vermeerderd met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW), te rekenen vanaf de vijftiende dag na de dag van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening;

5.3.

verklaart de bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.R. Glass en in het openbaar uitgesproken door

mr. D. Nobel, rolrechter, op 26 januari 2022.^[5]

ECLI:NL:RBDHA:2022:1719

Vordering tot vervangende schadevergoeding in verband met niet-nakoming van een koopovereenkomst van aandelen

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

4.Purchase Price and Payment

6.Closing

12.Governing Law

13.Settlement of Disputes

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten