Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/635809 / KG ZA 22-873
Vonnis in kort geding van 1 december 2022
in de zaak van
DIJSSEL B.V.te Soest,
eiseres,
advocaten mrs. E.K. Sneeuw en P.V. Kleijn te Utrecht,
tegen:
VEILIGHEIDSREGIO GOOI- EN VECHTSTREEK,
gedaagde,
advocaten mrs. J.H.J. Bax en A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Dijssel’ en ‘de Veiligheidsregio’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 september 2022, met producties 1 tot en met 9;
- de conclusie van antwoord, met producties A tot en met F;
- de akte van Dijssel houdende overlegging producties 10 tot en met 18;
- de e-mail van mr. Bax van 16 november 2022;
- de e-mail van mrs. Sneeuw en Kleijn van 16 november 2022;
- de op 17 november 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
De Veiligheidsregio heeft voorafgaand aan de zitting bezwaar gemaakt tegen de producties 10 tot en met 18 van Dijssel. Volgens Dijssel is het kort voor de zitting zonder nadere toelichting overleggen van een omvangrijk productiepakket in strijd met de goede procesorde. Dit bezwaar wordt gepasseerd. Ingevolge artikel 6.2 van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie (hierna: ‘het Procesreglement’) worden producties die minder dan 24 uur vóór de zitting worden ingediend in beginsel buiten beschouwing gelaten. Producties 10 tot en met 18 zijn – weliswaar nipt – meer dan 24 uur voor de zitting ingediend. Dijssel heeft ter zitting bovendien toegelicht dat deze producties zijn overgelegd naar aanleiding van/in reactie op de omvangrijke conclusie van antwoord, die drie dagen voor de zitting is ingediend. Daarbij heeft Dijssel erop gewezen dat de Veiligheidsregio reeds met de meest omvangrijke producties (producties 10 tot en met 13) bekend moet worden verondersteld. Dit laatste is onvoldoende door de Veiligheidsregio weersproken. Niet aannemelijk is in het licht van het voorgaande dat de Veiligheidsregio als gevolg van het overleggen van producties 10 tot en met 18 in zijn procesvoering is geschaad. Van strijd met de goede procesorde is om die reden en ook anderszins geen sprake.
1.3.
Vonnis is uiteindelijk bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Veiligheidsregio heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van zestien uniforme tankautospuiten, inclusief het bijbehorende onderhoud (hierna: ‘de Opdracht’). De aankondiging van deze aanbestedingsprocedure is op 24 mei 2022 gepubliceerd op het aankondigingenplatform van TenderNed.
2.2.
Ten behoeve van deze Aanbestedingsprocedure is door de Veiligheidsregio het ‘Beschrijvend Document Europese openbare aanbestedingsprocedure Tankautospuiten met bijbehorend onderhoud’ van 24 mei 2022 (hierna: ‘het Beschrijvend Document’) opgesteld.
2.3.
In paragraaf 4.3 van het Beschrijvend Document is de beoogde planning van de aanbestedingsprocedure opgenomen. Voor zover thans van belang volgt uit deze planning en uit artikel 4.5 van het Beschrijvend Document dat schriftelijke vragen ten behoeve van de eerste Nota van Inlichtingen uiterlijk op 6 juni 2022 vóór 12.00 uur en schriftelijke vragen ten behoeve van de tweede Nota van Inlichtingen uiterlijk op 4 juli 2022 12.00 uur dienden te worden ingediend. De Nota’s van Inlichtingen zijn op respectievelijk 8 juni 2022 en 5 juli 2022 door de Veiligheidsregio gepubliceerd.
2.4.
Inschrijvingen dienden blijkens paragraaf 4.3 van het Beschrijvend Document uiterlijk op 3 oktober 2022 vóór 12.00 uur te worden ingediend. In paragraaf 4.3 valt verder te lezen dat de inschrijver met de laagste fictieve inschrijfprijs zal worden verzocht een referentievoertuig aan te wijzen. Beoordeeld zal worden of dit voertuig voldoet aan de vereisten van bijlage 7 bij het Beschrijvend Document. Een voertuig dat aan deze vereisten voldoet, zal vervolgens worden onderworpen aan een praktijktest.
2.5.
In paragraaf 4.22 van het Beschrijvend Document is de klachtenprocedure beschreven. In deze paragraaf valt onder meer te lezen dat klachten in een zo vroeg mogelijk stadium van de aanbestedingsprocedure via het klachtenformulier bij het klachtenmeldpunt van de Veiligheidsregio moeten worden ingediend. Voordat een klacht wordt ingediend, dient deze eerst kenbaar te worden gemaakt aan de in het Beschrijvend Document aangewezen contactpersoon van deze aanbesteding, bijvoorbeeld door het opmerken van de klacht in de inlichtingenfase.
2.6.
In paragraaf 7 van het Beschrijvend Document zijn de geschiktheidseisen beschreven. Blijkens paragraaf 7.4 zijn met betrekking tot technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid de volgende kerncompetenties relevant:
2.7.
Ter toetsing van het voldoen aan deze kerncompetenties is ‘geschiktheidseis 4: referenties’ gesteld. Deze geschiktheidseis luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
2.8.
Blijkens hoofdstuk 9 van het Beschrijvend Document wordt de Opdracht gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.
2.9.
Dijssel heeft zich op 2 augustus 2022 op TenderNed geregistreerd als geïnteresseerde.
2.10.
Bij brief van 7 september 2022 heeft Dijssel bij de Veiligheidsregio een klacht ingediend over de aanbestedingsprocedure. Volgens haar is de eerlijke mededinging onvoldoende gewaarborgd. De gelijke behandeling komt naar de mening van Dijssel door de in het Beschrijvend Document gestelde eisen en wensen in het geding en de gestelde eisen staan volgens haar niet in een redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht. Dijssel heeft de Veiligheidsregio verzocht de aanbestedingsprocedure in verband hiermee aan te passen dan wel in te trekken en desgewenst conform het toepasselijke wettelijke kader opnieuw in de markt te zetten.
2.11.
De advocaat van de Veiligheidsregio heeft bij e-mail van 12 september 2022 onder meer als volgt aan de advocaat van Dijssel bericht:
3.Het geschil
3.1.
Dijssel vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de Veiligheidsregio te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
II. de Veiligheidsregio te verbieden de opdracht te gunnen, voor zover inmiddels een (voorlopige) gunningsbeslissing is genomen;
III. de Veiligheidsregio te gebieden een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren, indien en voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen;
IV. de Veiligheidsregio te veroordelen in de proces-en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Daartoe voert Dijssel – samengevat – aan dat kerncompetentie 1, in combinatie met geschiktheidseis 4, en de praktijktest in strijd zijn met het non-discriminatie beginsel, het gelijkheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Meer in het bijzonder stelt Dijssel dat sprake is van strijd met de artikelen 2.90, lid 8, 2.93, lid 3, en 2.78 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012).
3.3.
De Veiligheidsregio voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Het meest verstrekkende verweer van de Veiligheidsregio is dat Dijssel haar rechten heeft verwerkt om zich op vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. Dit verweer slaagt. Daartoe is het volgende redengevend.
4.2.
Uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93) volgt dat dat van een gegadigde in een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Zo wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Daarmee wordt daarnaast bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Op deze wijze is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) gegadigden en inschrijvers omdat daarmee bijvoorbeeld voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen mee dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Datzelfde geldt voor een inschrijver op de aanbesteding op grond van het leerstuk van rechtsverwerking.
4.3.
De Veiligheidsregio heeft ter onderbouwing van zijn beroep op rechtsverwerking een beroep gedaan op paragraaf 4.18 van het Beschrijvend Document. Hierin is bepaald dat een inschrijver zich door het indienen van een inschrijving onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud akkoord verklaard met – kort gezegd – de in de aanbestedingsstukken geformuleerde vereisten. Dijssel heeft niet op de onderhavige Opdracht ingeschreven. Dit heeft tot gevolg dat – anders dan de Veiligheidsregio betoogt – paragraaf 4.18 niet aan haar kan worden tegengeworpen. Niettemin is in het geval van Dijssel sprake van rechtsverwerking.
4.4.
De Veiligheidsregio heeft er namelijk verder op gewezen dat het te volgen tijdpad in de onderhavige aanbesteding in het Beschrijvend Document is beschreven. In paragraaf 4.5 is voorgeschreven dat vragen naar aanleiding van de aanbestedingsstukken uiterlijk op de in de in paragraaf 4.3 weergegeven planning genoemde uiterste data schriftelijk in het kader van de Nota’s van Inlichtingen dienden te worden gesteld en ook klachten dienen blijkens paragraaf 4.22 bij voorkeur in de inlichtingenfase kenbaar te worden gemaakt. Dijssel heeft zich pas geregistreerd een maand ná publicatie van de laatste nota van inlichtingen en heeft haar bezwaren pas kenbaar gemaakt op 7 september 2022, twee maanden nadat de Veiligheidsregio de laatste nota van inlichtingen had gepubliceerd en dus ook twee maanden nadat alle marktdeelnemers zijn gaan rekenen en schrijven..
4.5.
Dijssel heeft zich in reactie op het gevoerde rechtsverwerkingsverweer op het standpunt gesteld dat heersende lijn in aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie is dat het aanhangig maken van een kort geding vóór het verstrijken van inschrijvingstermijn als voldoende proactief moet worden beschouwd. Dijssel stelt dat zij daarom voldoende proactief heeft gehandeld en dat van rechtsverwerking geen sprake is. In dat standpunt kan Dijssel niet worden gevolgd. Uit het onder 4.2 weergegeven toetsingskader volgt dat het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Dit vormt een duidelijke aanwijzing dat er dus niet in zijn algemeenheid een kantelmoment is aan te duiden waarna van proactief handelen geen sprake meer is. In de uitspraken waar Dijssel een beroep op heeft gedaan, was sprake van specifieke omstandigheden op grond waarvan is geoordeeld dat in die zaken van rechtsverwerking geen sprake is. Die specifieke omstandigheden doen zich – zoals hierna zal blijken – in deze aanbestedingsprocedure niet voor en ook anderszins is niet gebleken van het bestaan van bijzondere omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat het beroep op rechtsverwerking moet worden gepasseerd.
4.6.
In de zaak die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 februari 2009 (ECLI:NL:RBUTR:2009:BH2482) was sprake van een korte termijn tussen de datum waarop bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure kenbaar dienden te worden gemaakt en de datum waarop inschrijvingen dienen te worden ingediend. Vanwege die korte termijn werd in die zaak, ondanks dat de bezwaren acht dagen te laat waren ingediend, geen rechtsverwerking aangenomen. In de onderhavige zaak is van een dergelijke korte periode geen sprake. In het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 30 januari 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:312) is geoordeeld dat de eis om bezwaren ten aanzien van de aanbestedingsprocedure in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde te stellen niet zo ver gaat dat een nieuw bezwaar dat eerst in een kortgedingprocedure naar voren wordt gebracht als niet tijdig moet worden aangemerkt. In die zaak was kennelijk sprake van een situatie waarin de eisende partij op een eerder moment al tijdig andere bezwaren kenbaar had gemaakt. Ook die situatie doet zich – zoals hierna zal blijken – in deze zaak niet voor. In het door Dijssel aangehaalde vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 7 oktober 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:10947) was ten slotte evenmin sprake van een vergelijkbare situatie. In die zaak is rechtsverwerking niet aangenomen omdat sprake was van zeer korte termijnen, zeker voor een gegadigde die de Nederlandse taal niet machtig was, en de gegadigde binnen twaalf dagen na publicatie van de aanbestedingsstukken (een week na sluiting van de termijn waarbinnen vragen mochten worden gesteld) haar bezwaren naar voren had gebracht. Die omstandigheden doen zich in de onderhavige aanbesteding niet voor. De Veiligheidsregio heeft ruime termijnen gehanteerd en Dijssel heeft haar bezwaren geuit pas tweeëneenhalve maand na publicatie van de aanbestedingsprocedure (en twee maanden na sluiting van de termijn waarbinnen vragen mochten worden gesteld).
4.7.
In de onderhavige aanbestedingsprocedure is de aankondiging van de Opdracht op de wettelijk voorgeschreven wijze gelijktijdig met alle aanbestedingsstukken, waaronder het Beschrijvend Document, op 24 mei 2022 op TenderNed gepubliceerd. Dijssel is naar eigen zeggen pas na de publicatie van de tweede Nota van Inlichtingen van het bestaan de Opdracht en de inhoud van de aanbestedingsstukken op de hoogte geraakt. Naar de voorzieningenrechter begrijpt, is dat geweest op of rond 2 augustus 2022 (het moment waarop zij zich als geïnteresseerde heeft geregistreerd). Dit komt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor rekening en risico van Dijssel en levert geen omstandigheid op grond waarvan het beroep op rechtsverwerking in deze procedure dient te worden gepasseerd. Een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerde gegadigde moet vanaf 24 mei 2022 bekend worden verondersteld met het bestaan van de Opdracht en (de inhoud van) de aanbestedingsstukken. Het is immers een eigen verantwoordelijkheid van een gegadigde om zich er via TenderNed van te vergewissen of voor haar aantrekkelijke opdrachten in de markt worden gezet. Door Dijssel zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat het voor haar niet mogelijk is geweest om direct na publicatie van de aankondiging van de aanbestedingsprocedure kennis te nemen van het bestaan van de aanbestedingsprocedure en de inhoud van de aanbestedingsstukken. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat Dijssel – anders dan zij stelt – wel in de gelegenheid is geweest om – zoals in het Beschrijvend Document is voorgeschreven – haar bezwaren tegen de inhoud en opzet van de aanbestedingsprocedure gedurende de inlichtingenfase kenbaar te maken. Van die gelegenheid heeft zij geen gebruik gemaakt. Zij heeft haar bezwaren immers pas bij brief van 7 september 2022 kenbaar gemaakt. Daarmee heeft zij niet proactief gehandeld. Op dat moment was de inlichtingenfase immers al twee maanden afgerond en andere gegadigden behoefden er toen geen rekening meer mee te houden dat er nog wijzigingen in de aanbestedingsstukken zouden worden doorgevoerd. Het ligt – zoals de Veiligheidsregio terecht opmerkt – voor de hand dat andere gegadigden op dat moment al kosten hadden gemaakt met het oog op hun inschrijving. Die kosten hadden die gegadigden mogelijk niet dan wel in mindere mate gemaakt als zij op dat moment bekend waren geweest met de bezwaren van Dijssel. Het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel staan er dientengevolge ook aan in de weg dat Dijssel haar bezwaren in deze procedure ter toetsing voorlegt. Het door de Veiligheidsregio gedane beroep op rechtsverwerking slaagt dus en is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
4.8.
De omstandigheid dat Dijssel haar rechten om over de aanbestedingsprocedure te klagen heeft verwerkt, brengt reeds met zich dat de vorderingen van Dijssel dienen te worden afgewezen. De overige stellingen en weren behoeven bij die stand van zaken geen (verdere) bespreking.
4.9.
Dijssel zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt Dijssel om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Veiligheidsregio te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Veiligheidsregio begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat Dijssel bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2022.
mw