ECLI:NL:RBDHA:2021:10947

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/616296/ KG ZA 21-765

Vonnis in kort geding van 7 oktober 2021

in de zaak van

Novogenia GmbHte Eugendorf, Oostenrijk

eiseres,

advocaten mrs. A.H. Klein Hofmeijer en S.C. Brackmann te Rotterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden, Ministerie van Volksgezondheid , Welzijn en Sportte Den Haag,

de Staat der Nederlanden, Uitvoeringsorganisatie Bedrijfsvoering Rijk (UBR)te Den Haag,

gedaagden sub 1 en 2,

advocaten mrs. A.L.M. de Graaf en D. Wolters Rückert te Den Haag,

3 GGd Drenthe te Assen,

4.
GGD Flevolandte Lelystad,

5.
GGD Gelderland-Zuidte Nijmegen,

6.
GGD Gooi & Vechtstreekte Bussum,

7.
Gemeenschappelijke regeling Publieke Gezondheid & Zorg (GGD Groningen)te Groningen,

8.
Gemeenschappelijke regeling Gemeentelijke Gezondheidsdienst en Veilig Thuis Haaglanden (GGD Haaglanden)te Den Haag,

9.
GGD Hart voor Brabantte Den Bosch,

10.
Regionale Dienst Openbare Gezondheidszorg Hollands Midden (GGD Hollands – Midden, vestiging Leiden)te Leiden,

11.
Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Hollands Noordente Alkmaar,

12.
GGD IJssellandte Zwolle,

13.
Veiligheidsregio Kennemerlandte Haarlem,

14.
Veiligheidsregio Limburg-Noord (GGD Limburg-Noord)te Venlo,

15.
GGD Noord- en Oost-Gelderlandte Warnsveld,

16.
Openbaar Lichaam Gezondheid (GGD Twente)te Enschede,

17.
GGD regio Utrechtte Zeist,

18.
Gemeente Rotterdam (GGD Rotterdam-Rijnmond)te Rotterdam,

19.
GGD West-Brabantte Breda,

20.
GGD Zaanstreek-Waterlandte Zaandam,

21.
Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Zeelandte Goes,

22.
Geneeskundige Gezondheidsdienst Zuid-Limburgte Heerlen,

23.
Veiligheids- en Gezondheidsregio Gelderland-Midden (VGGM)te Arnhem,

24.
Dienst Gezondheid & Jeugd Zuid-Holland Zuidte Dordrecht,

25.
de Veiligheidsregio Fryslânte Leeuwarden,

gedaagden sub 3 tot en met 25,

advocaten mrs. C.W. Oudenaarden en W.J.W. Engelhart te Utrecht.

Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘Novogenia’. Gedaagden sub 1 en 2 worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de Staat’ (in mannelijk enkelvoud) en gedaagden 3 tot en met 25 worden hierna gezamenlijk aangeduid als de ‘GGD-en’ (in meervoud).

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;

- een akte juridische toelichting op de dagvaarding;

- de conclusie van antwoord van de Staat

- de op 23 september 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Novogenia, de Staat en de GGD-en pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

1.3.

Op 1 oktober 2021 is nog ontvangen een door de Staat – met instemming van de andere partijen – toegezonden beëdigde vertaling van een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Vanaf december 2019 heeft zich wereldwijd een nieuw coronavirus verspreid, ook wel SARS-Cov-2 genoemd (hierna: ‘het coronavirus’). Op 11 maart 2020 heeft de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) de uitbraak van het coronavirus als pandemie bestempeld.

2.2.

Nadat een test is ontwikkeld waarmee kon worden vastgesteld of iemand besmet is met het coronavirus is door de Staat en de GGD-en gewerkt aan het opzetten van een publieke infrastructuur om testen op grote schaal mogelijk te maken. Het doel hierbij was om uiteindelijk overcapaciteit te creëren. Hierbij zijn onder meer zogenaamde hoogvolume laboratoria ingezet.

2.3.

In het najaar van 2020 zijn met hoogvolume laboratoria garantiecontracten gesloten, op grond waarvan een minimale afnamegarantie wordt verstrekt voor een bepaald percentage van de bij hen beschikbare maximum capaciteit. Zo’n overeenkomst is onder andere gesloten met PGL Finance B.V. (hierna: PGL). PGL gebruikt voor alle door haar uit te voeren testen het laboratorium van Novogenia. Vanaf 1 januari 2021 is hierbij de Dienst Testen (onderdeel van gedaagde sub 1) contractspartij. Deze garantiecontracten eindigen 21 dagen na gunning in de in dit geding aan de orde zijnde aanbesteding.

2.4.

Nadat de gewenste overcapaciteit was gecreëerd, is door de Staat een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd ten behoeve van de Moleculaire Diagnostiek SARS-CoV-2. Deze aanbesteding betreft de testafname door het hele land, met uitzondering van de GGD-regio’s Amsterdam en Brabant-Zuidoost. De Staat voert de aanbesteding mede ten behoeve van de GGD-en uit en de GGD-en zullen via een derdenbeding ook contractspartij worden bij de uiteindelijk te sluiten overeenkomsten. De aanbesteding is ingericht als een vereenvoudigde aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten (SAS-procedure) op grond van artikel 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw).

2.5.

Uit het Beschrijvend document blijkt dat de totaal te contracteren testcapaciteit wordt geprognosticeerd op 92.000 testafnames per dag voor kwartaal 3 en 4 van 2021. Oorspronkelijk was de bedoeling dat de te sluiten overeenkomsten zouden ingaan op 15 juli 2021, althans maximaal drie weken na gunning. De overeenkomsten gelden in elk geval voor de periode vanaf definitieve gunning tot en met 31 december 2021 en kunnen daarna maximaal drie keer verlengd worden voor maximaal drie maanden per keer. Het gunningscriterium is beste prijs-kwaliteitverhouding. Voor het subgunningscriterium prijs geldt een minimumtarief van € 30,= per test en een maximumtarief van € 50,= per test, met een staffel ten aanzien van het aantal per dag uit te voeren test (de prijs kan dus binnen de grenzen van voormeld minimum en maximumtarief door de inschrijver afhankelijk worden gesteld van het aantal tests dat per dag uitgevoerd moet worden).

2.6.

In het Beschrijvend document staat voor zover nu relevant het volgende:

“(…)

2. Opdrachtbeschrijving

2.1

Omschrijving van de Opdracht

(…)

De te leveren Diensten bestaan uit:


het opstellen en verspreiden van een passende introductie van relevante contactpersonen en een instructiebrief voor de Afnamelocaties;


de inkoop van alle Benodigde materialen en Verbruiksartikelen;


het leveren van Benodigde materialen aan de Afnamelocaties;


het innemen en het vervoer van Monsters van Afnamelocaties naar het Laboratorium;


het uitvoeren van Diagnostische testen;


het registreren van een ‘process trail’ van de Monsters vanaf de overdracht bij de Afnamelocaties tot aan Registratie uitslag in CoronIT;


het Registreren van de uitslag van de Diagnostische tests in CoronIT;


collegiaal consult met deskundigen;


het meewerken aan uitbraak- en (wetenschappelijk) onderzoek in opdracht van de Opdrachtgever;


passende en traceerbare opslag van geteste Monsters;


het passend en traceerbaar vernietigen van geteste Monsters;


toegewijde, passende en voor zover relevant proactieve ondersteuning voor de Diensten.

(…)

Aanbesteder verdeelt de Aanbesteding in 24 percelen

Aanbesteder verdeelt de Aanbesteding in 24 percelen. Het gaat om de volgende percelen:


Regionale Percelen (Perceel 1 t/m 23):

o
Dit betreft 23 Regionale Percelen die geografisch overeenkomen met de 23 GGD-regio’s zoals genoemd in Tabel 1. De scope van deze percelen beperkt zich daarmee tot het leveren van dienstverlening binnen een specifieke GGD-regio en betreft de testcapaciteit die door Dienst Testen op basis van de verdeling tussen Regionale Percelen en het Landelijk Perceel wordt toegewezen. Per Regionaal Perceel wordt maximaal het aantal Opdrachtnemers gecontracteerd zoals weergegeven in Tabel 1.


Landelijk Perceel (perceel 24):

o
Dit betreft 1 Landelijk Perceel. De scope van dit Perceel betreft het leveren van dienstverlening op landelijke schaal (geheel Nederland) en betreft de testcapaciteit die door Dienst Testen op basis van de verdeling tussen Regionale Percelen en het Landelijk Perceel wordt toegewezen. Voor dit Perceel worden maximaal twee (2) Opdrachtnemers gecontracteerd.

(…)

De verdeling van testcapaciteit tussen de Regionale Percelen enerzijds, en het Landelijk Perceel anderzijds vindt plaats op basis van toewijzing door Dienst Testen. Deze verdeling kan wekelijks door Dienst Testen worden bijgesteld (identiek aan de huidige werkwijze van Dienst Testen). Verdeling van testcapaciteit tussen Regionale Percelen en het Landelijk Perceel wordt initieel gedaan op basis van de historische procentuele verdeling. Dienst Testen streeft naar een verdeling van 39,9% van het totaal aan Regionale Percelen en 60,1% van het totaal aan het Landelijk Perceel.

Deze verdeling zal geschieden op basis van de volgende uitgangspunten:


Afnamelocaties met prioritaire teststromen worden toegewezen aan Opdrachtnemers binnen Regionale Percelen.


Afnamelocaties zonder prioritaire teststromen kunnen toegewezen worden aan Opdrachtnemers binnen het Landelijk Perceel.


Afnamelocaties worden toegewezen aan één Opdrachtnemer tegelijk, dit geldt zowel voor Afnamelocaties binnen de Regionale Percelen als binnen het Landelijk Perceel. Dit om te voorkomen dat er verschillende voorraden, logistieke stromen en contactpersonen in één Afnamelocatie zijn, omdat dit leidt tot meer operationele complexiteit en een hogere foutgevoeligheid.


Wanneer de benodigde testvraag de testcapaciteit van Opdrachtnemers binnen de Regionale Percelen overstijgt, zal dit opgevangen worden door Opdrachtnemers binnen het Landelijk Perceel. Ook hier zal dan gekeken worden om één Afnamelocatie in zijn geheel toe te wijzen aan een Opdrachtnemer binnen het Landelijk Perceel, om operationele complexiteit te beperken.

(…)

Inschrijvers mogen voor het inschrijven op 1 of 2 Percelen kiezen uit een van de volgende opties:


Inschrijvers schrijft zich in op zowel een Regionaal Perceel als op het Landelijk Perceel;


Inschrijvers schrijft zich in op 1 Regionaal Perceel;


Inschrijvers schrijft zich in op 2 Regionale Percelen;


Inschrijvers schrijft zich in op alleen het Landelijk Perceel.

Het maximum aantal Percelen dat wordt gegund aan één Inschrijver bedraagt 2.Het is een Inschrijver niet toegestaan om op meer dan 2 Percelen in te schrijven.Indien een Inschrijver op meer dan 2 Percelen inschrijft, dan wordenalleInschrijvingen van deze Inschrijver terzijde gelegd.

(…)

Aanbesteder hanteert deze beperkingen om goede marktwerking te stimuleren met kansen voor het groot, midden- en kleinbedrijf om Opdrachten te verwerven. Aanbesteder streeft naar het contracteren van een substantieel deel van de markt. Het beperken van het aantal Percelen dat aan één Opdrachtnemer wordt gegund draagt hier in belangrijke mate aan bij. Bijkomend voordeel is dat Aanbesteder niet afhankelijk wordt van een klein aantal Opdrachtnemers.

(…)

4.Gunningscriterium

Deze Aanbesteding gunnen wij op basis van het Gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding

(…)

4.1.

Beste prijs-kwaliteitsverhouding: Subgunningscriteria

(…)

Regionale Percelen

Tabel 2: ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ – Regionale Percelen (update BD versie 2.0)

(…)

Subgunningscriterium kwaliteit RP2: Verklaring verkorten van de Doorlooptijd van NAAT-testen


Doel:Het doel van dit Subgunningscriterium is dat Aanbesteder de Doorlooptijd van NAAT-testen zoveel mogelijk wenst te verkorten. NAAT-testen hebben ten opzichte van andere type testen een hogere Sensitiviteit en zij hebben daarom de voorkeur. Een hoge Sensitiviteit in combinatie met een kortere Doorlooptijd van NAAT-testen betekent dat NAAT-testen een hogere toegevoegde waarde in de Testketen kunnen leveren.


Criterium:Inschrijver zegt toe dat de gemiddelde Doorlooptijd per test (van non-Prioritaire teststromen), gemeten per week, gelijk aan of minder dan 12 uur bedraagt, zoals bepaald o.b.v. data in CoronIT vanaf Afname tot Registratie uitslag. Indien Inschrijver deze toezegging tijdens de uitvoering van de Opdracht niet waarmaakt, kan de Overeenkomst ontbonden/beëindigd worden.

(…)


Puntentoekenning: Indien Inschrijver bij ‘Bewijs’ aangeeft de toezegging tot een gemiddelde Doorlooptijd per test, als omschreven onder ‘Criterium’ hierboven, te kunnen doen, dan wordt Inschrijver het maximaal aantal punten (150) toegekend. Indien Inschrijver hierboven aangeeft deze toezegging niet te kunnen doen, dan ontvangt Inschrijver geen (0) punten.

Subgunningscriterium kwaliteit RP3: Minimaliseren van de Rijafstand binnen een Perceel


Doel:Het doel van dit Subgunningscriterium is dat Aanbesteder in verband met duurzaamheid de Rijafstand tussen het Laboratorium van Inschrijver en het Afnamelocatie zo veel mogelijk wenst te minimaliseren.


Criterium:Inschrijver minimaliseert de Rijafstand tussen het Laboratorium van Inschrijver en de ‘grootste’ Afnamelocatie binnen een specifiek Regionaal Perceel (zie Bijlage E).

(…)


Puntentoekenning:

o
Indien de Rijafstand 10 kilometer of minder bedraagt, worden er 150 punten toegekend.

o
Indien de Rijafstand meer dan 50 kilometer bedraagt, worden er 0 punten toegekend.

o
Voor Rijafstanden meer dan 10 kilometer en minder dan 50 kilometer worden lineair punten toegekend.

(…)

Subgunningscriterium kwaliteit RP6: De arts-microbioloog spreekt Nederlands op minimaal C1 niveau (CEFR)


Doel:Het doel van dit Subgunningscriterium is het verkrijgen van een zo goed mogelijke afstemming binnen het Regionale Zorgnetwerk doordat de in de uitvoering van de Opdracht ingezette arts-microbioloog goed Nederlands spreekt. Dit leidt tot hogere kwaliteit van de dienstverlening.


Criterium: Minimaal één van de door Inschrijver binnen de Opdracht ingezette arts-microbiologen spreekt Nederlands op minimaal C1 niveau volgens CEFR (Gemeenschappelijk Europees Referentiekader voor de Talen).

(…)


Puntentoekenning: Indien door Inschrijver ingezette arts-microbioloog Nederlands als moedertaal heeft, dan wel Nederlands op minimaal C1 niveau spreekt volgens CEFR en het hierboven genoemde bewijs kan overleggen, dan wordt aan Inschrijver het maximaal aantal punten (50) toegekend. Indien door Inschrijver ingezette arts-microbioloog Nederlands niet als moedertaal heeft en het hierboven genoemde bewijs dat hij/zij Nederlands op minimaal C1 niveau spreekt volgens CEFR niet kan overleggen, dan ontvangt Inschrijver geen (0) punten.

Landelijk Perceel

Tabel 3: ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’- Landelijk Perceel (update BD versie 2.0)

(…)

6.Hoe verloopt de aanbestedingsprocedure?

(…)

Dien al uw vragen en suggesties in voor de in de planning opgenomen datum en tijdstip

Zo zorgt u ervoor dat u tijdig antwoord krijgt op uw vraag. Dient u uw vraag of suggestie te laat in? Dan beantwoordt Aanbesteder uw vraag alleen als wij vinden dat het belangrijke informatie is voor alle Inschrijvers. De inschrijftermijn verandert dan in principe niet, ook niet als wij de antwoorden minder dan tien (10) dagen voor de sluitingsdatum publiceren.

(…)

6.6.

Tegenstrijdigheden, onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren

Meld tegenstrijdigheden, onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren zo snel mogelijk

De aanbestedingstukken zijn met zorg samengesteld. Mocht u niettemin tegenstrijdigheden, onduidelijkheden, onjuistheden constateren of anderszins bezwaren hebben tegen de procedure of de daarin gehanteerde eisen/voorschriften dan dient u dit zo snel mogelijk schriftelijk gemotiveerd te melden. U dient dit uiterlijk op de datum waarop de schriftelijke vragen voor de vragenronde moeten worden gesteld te doen (zie voor wijze van indienen en tijdstip hoofdstuk 7).

Nadien kan Inschrijver geen bezwaar meer maken tegen vermeende tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumentatie of anderszins bezwaren opwerpen tegen de gevolgde procedure . Inschrijver verliest zijn recht om dit alsnog te doen of op voormelde tegenstrijdigheden, onjuistheden of bezwaren aanspraken te baseren. Inschrijver wordt op dat moment geacht onvoorwaardelijk met de inhoud van de aanbestedingsdocumentatie te hebben ingestemd.

(…)

7.Hoe schrijft u in?

(…)

Maximaal éénmaal inschrijven op een Perceel hetzij als zelfstandig Inschrijver, hetzij als lid van een Combinatie of als vennoot van een vof, hetzij als onderaannemer

In paragraaf 2.1 van dit document is opgenomen op hoeveel percelen u maximaal mag inchrijven. Indien een onderneming op een Perceel inschrijft kan dat slechts éénmaal, hetzij als zelfstandig Inschrijver, hetzij als lid van een Combinatie of als vennoot van een vof, hetzij als onderaannemer van een zelfstandig Inschrijver of Combinatie. Indien een situatie zich voordoet waarin een onderneming meer dan éénmaal op een Perceel inschrijft, hetzij als zelfstandig Inschrijver, hetzij als lid van een Combinatie of als vennoot van een vof, hetzij als onderaannemer, worden al die Inschrijvingen ongeldig verklaard.

(…)”

2.7.

Inschrijvers moeten bij inschrijving akkoord gaan met het Programma van Eisen zoals is opgenomen in bijlage 1 bij het Beschrijvend document. Hierin staat onder meer het volgende:

Communicatie

(…)

De voertaal van het Eerstelijns contactpunt is Nederlands op minstens B2 niveau.

De mondelinge en schriftelijke voertaal van de moleculair bioloog en arts-microbioloog is ten minste Nederlands en/of Engels op C1 niveau.

Consult

Opdrachtnemer heeft een arts-microbioloog beschikbaar voor consultatie.

De moleculair bioloog is minimaal geregistreerd als MMO. De arts-microbioloog is RGS of op gelijkwaardig niveau geregistreerd.

(…)

Opdrachtnemer stelt een arts-microbioloog beschikbaar om zo vaak als redelijkerwijs nodig is deel te nemen bij Multidisciplinair regionaal overleg.

Doorlooptijd

Ten minste 98% van uitslagen van Prioritaire teststromen worden teruggekoppeld binnen 24 uur, gerekend op weekbasis, zoals bepaald op basis van data in CoronIT vanaf afname tot uitslag.

Opdrachtnemer garandeert voor Prioritaire teststromen een gemiddelde Doorlooptijd van minder dan 10 uur, gerekend op weekbasis, zoals bepaald op basis van data in CoronIT vanaf afname tot uitslag.

Opdrachtnemer garandeert voor non-Prioritaire teststromen een gemiddelde Doorlooptijd van kleiner dan of gelijk aan 16 uur, zoals bepaald op basis van data in CoronIT vanaf Afname tot uitslag.

De uitslag van Prioritaire Teststroom Afnames gedaan voor 12 uur 's middags dienen diezelfde dag nog binnen te zijn.

Opdrachtnemer kiest, in samenspraak met Uitvoerder Afname, een dusdanige Inzamelfrequentie en/of wijze van vervoer dat de totaal overeengekomen maximum Doorlooptijd zo kort als redelijkerwijs mogelijk is, maar in ieder geval binnen de overeengekomen maximum Doorlooptijd.

Ten minste 90% van uitslagen worden teruggekoppeld binnen 24 uur, tenzij met Dienst Testen overeengekomen concrete uitzonderingen, gerekend op weekbasis, zoals bepaald op basis van data in CoronIT vanaf afname tot uitslag.

Ten minste 99% van uitslagen worden teruggekoppeld binnen 48 uur, gerekend op weekbasis, zoals bepaald op basis van data in CoronIT vanaf afname tot uitslag.

(…)

Transport

(…)

Het laatste transport vindt plaats vlak voor sluitingstijd van Afnamelocatie, tenzij met Uitvoerder Afname overeengekomen concrete uitzonderingen.

Opdrachtnemer haalt, gedurende de Openingstijden Afnamelocatie van de door Dienst Testen aangewezen Afnamelocaties, Monsters op bij deze Afnamelocaties.

(…)

2.8.

De termijn voor het stellen van vragen sloot op 6 juli 2021. Daarna zijn drie nota’s van inlichtingen gepubliceerd, respectievelijk op 13 juli 2021, 21 juli 2021 en 5 augustus 2021. Novogenia heeft voor het eerst op 14 juli 2021 vragen gesteld. Deze vragen zijn deels beantwoord in de tweede nota van inlichtingen en deels in de derde nota van inlichtingen.

2.9.

De termijn voor het indienen van een inschrijving sloot op 16 augustus 2021. Novogenia heeft bij dagvaardingen van 13 augustus 2021 dit kort geding aanhangig gemaakt en heeft geen inschrijving ingediend. De kluis met ingediende inschrijvingen is door de Staat nog niet geopend.

3.Het geschil

3.1.

Novogenia vordert – zakelijk weergegeven – de Staat en de GGD-en te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, althans een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Novogenia, met veroordeling van de Staat en de GGD-en in de kosten van dit geding.

3.2.

Daartoe voert Novogenia – samengevat – het volgende aan. Met de gekozen opzet van de aanbestedingsprocedure maakt de Staat het voor Novogenia (de facto) onmogelijk om in te schrijven, vanwege de beperking van het aantal percelen waarop inschrijvers kunnen inschrijven, afzonderlijk en in combinatie met een verbod om als entiteit bij meerdere inschrijvingen betrokken te zijn. Deze combinatie van factoren maakt dat de opdracht alleen economisch interessant is voor Nederlandse aanbieders, waardoor buitenlandse partijen – zoals Novogenia – buiten de opdracht worden gehouden. Daarnaast kan Novogenia niet zelfstandig voldoen aan het volledige Programma van Eisen, met name niet ten aanzien van testen die binnen tien uur moeten zijn afgerond (de prioritaire testen). Novogenia heeft daarvoor een Nederlandse partner nodig, althans testfaciliteiten in Nederland. Door de opzet van de aanbestedingsprocedure is het echter niet mogelijk om een Nederlandse partner te vinden. Nederlandse partijen willen zelf inschrijven en mogen niet verbonden zijn aan meer dan één inschrijving per perceel, ook niet als onderaannemer.

3.3.

De redenen die de Staat noemt ter onderbouwing van de gehanteerde beperkingen wegen niet op tegen de gerechtvaardigde belangen (en rechten als EU-burger) van Novogenia om deel te kunnen nemen aan de opdracht. De opzet van de aanbesteding leidt tot een ongerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van diensten en heeft tot gevolg dat de Staat handelt in strijd met het verbod om de mededinging kunstmatig te beperken. De opzet discrimineert buitenlandse ondernemers ten opzichte van Nederlandse ondernemers.

3.4.

Bovendien heeft Novogenia door het samenspel van PvE-eisen en een aantal gunningscriteria (onder andere ten aanzien van doorlooptijd, reisafstand en taal) geen eerlijke kans op gunning van de opdracht. Deze eisen en criteria zetten Novogenia op een (te) grote afstand van Nederlandse aanbieders. Ook dat is in strijd met het vrij verkeer van diensten, het verbod om de mededinging kunstmatig te beperkten en het gelijkheidsbeginsel.

3.5.

De Staat en de GGD-en voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

Rechtsverwerking / Grossmann

4.1.

Het meest verstrekkende van de Staat houdt in dat Novogenia haar rechten heeft verwerkt om nog bezwaren te formuleren tegen de opzet van de aanbestedingsprocedure. De Staat verwijst naar paragraaf 6.6 van het Beschrijvend document en de nationale jurisprudentie gebaseerd op het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-203/02).

4.2.

Dit verweer slaagt niet. In dit verband is allereerst relevant dat Novogenia dit kort geding aanhangig heeft gemaakt vóór sluiting van de inschrijvingstermijn en Novogenia niet heeft ingeschreven op de aanbesteding. Dit betekent dat zij zich niet contractueel heeft verbonden aan paragraaf 6.6 van het Beschrijvend document. Daar komt bij dat de door de Staat in deze aanbesteding gehanteerde termijnen zeer kort waren, zeker voor een gegadigde die de Nederlandse taal niet beheerst. Novogenia heeft onweersproken gesteld dat de aanbestedingsstukken pas op 2 juli 2021 op TED zijn gepubliceerd en dat zij als buitenlandse gegadigde van dat platform afhankelijk was voor kennisneming van de aanbesteding. Vervolgens heeft zij nog zorg moet dragen voor vertaling van de in het Nederlands opgestelde stukken, alvorens zij gedegen kennis kon nemen van die stukken. Op 13 juli 2021 heeft Novogenia vragen gesteld. Dat was weliswaar na sluiting van de termijn waarbinnen vragen gesteld konden worden (namelijk uiterlijk op 6 juli 2021), maar desondanks zijn die vragen door de Staat nog beantwoord en is de laatste Nota van Inlichtingen pas gepubliceerd op 5 augustus 2021. Dit terwijl volgens de in het Beschrijvend document opgenomen planning alleen op 13 juli 2021 een Nota van Inlichtingen zou worden gepubliceerd. Na publicatie van de laatste Nota van Inlichtingen heeft Novogenia, volgens onweersproken stelling, op 9 augustus de Staat gevraagd de aanbestedingsprocedure in te trekken of aan te passen.

4.3.

In het licht van voormelde omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat Novogenia een onvoldoende pro-actieve houding heeft ingenomen en niet voortvarend genoeg heeft gehandeld bij het naar voren brengen van haar bezwaren. Zij heeft haar rechten om nog over de opzet van de aanbestedingsprocedure te klagen dan ook niet verwerkt. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de door haar in dit kort geding naar voren gebrachte vragen niet alle in het kader van de gestelde vragen aan de orde zijn gekomen en evenmin door de omstandigheid dat die vragen niet zijn geformuleerd als bezwaren. Dit laat onverlet dat Novogenia op geen enkel moment er blijk van heeft gegeven dat zij dat zij haar rechten om te klagen over de opzet van de aanbestedingsprocedure niet meer geldend zou maken.

Toetsingskader

4.4.

Novogenia stelt dat de opzet van de aanbesteding leidt tot een ongerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van diensten, zoals bedoeld in artikel 16 Richtlijn 20016/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn) en in artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Volgens Novogenia hebben deze bepalingen zelfstandige werking naast Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (hierna: de Aanbestedingsrichtlijn).

4.5.

In artikel 16 van de Dienstenrichtlijn is – kort samengevat – bepaald dat lidstaten het recht van dienstverrichters eerbiedigen om diensten te verrichten in een andere lidstaat dan die waar zij gevestigd zijn. De lidstaat waar de dienst wordt verricht zorgt voor vrije toegang tot en vrije uitoefening van een dienstenactiviteit op zijn grondgebied. Toegang tot en uitoefening van een dienstenactiviteit op het grondgebied van een lidstaat mag niet afhankelijk worden gemaakt van de naleving van eisen die:

discrimineren (eisen die direct of indirect onderscheid maken naar nationaliteit of lidstaat van vestiging),

niet noodzakelijk zijn (dat wil zeggen: de eisen moeten gerechtvaardigd zijn om redenen van openbare orde, openbare veiligheid, de volksgezondheid en de bescherming van het milieu) en

niet evenredig zijn (de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaan dan wat nodig is om dat doel te bereiken).

Op grond van lid 3 van artikel 16 mag de lidstaat waarnaar de dienstverrichter zich begeeft – in overeenstemming met het voorgaande – eisen stellen aan het verrichten van een dienstenactiviteit als deze gerechtvaardigd zijn om redenen in verband met de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of de bescherming van het milieu. Ook in artikel 56 VWEU is bepaald dat beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Europese Unie verboden zijn. Ook hiervoor gelden uitzonderingen, namelijk verdragsrechtelijke uitzonderingen en uitzonderingen op grond van de zogenaamde ‘rule of reason’.

4.6.

Volgens de Staat biedt de Aanbestedingsrichtlijn – die in Nederland is geïmplementeerd in de Aw – ten aanzien van de aspecten in de aanbesteding die Novogenia in dit kort geding ter discussie staat harmonisatie en kunnen nationale bepalingen in zo’n geval niet meer getoetst worden aan bepalingen van het primaire Unierecht (in dit geval: artikel 56 VWEU). Ook toetsing aan de Dienstenrichtlijn is volgens de Staat niet aan de orde, omdat volgens artikel 3 van de Dienstenrichtlijn bepalingen in de Europese regelgeving die betrekking hebben op specifieke aspecten van toegang of de uitoefening van een dienstenactiviteit voorrang hebben op de Dienstenrichtlijn en in overweging 57 van de Dienstenrichtlijn bovendien wordt benadrukt dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op het aangaan van overeenkomsten met het oog op het verrichten van diensten waarop de aanbestedingsrichtlijn van toepassing is.

4.7.

De Staat stelt terecht dat wanneer op een deelgebied van het vrij verkeer van diensten – zoals in dit kort geding aan de orde – een volledige harmonisatie heeft plaatsgevonden, voor afzonderlijk toetsing aan het VWEU geen ruimte meer is en alleen moet worden nagegaan of aan de desbetreffende harmonisatieregels is voldaan. Anders dan de Staat betoogt kan echter niet worden aangenomen dat de Aanbestedingsrichtlijn op het gebied van het vrij verkeer van diensten volledige harmonisatie realiseert. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband

dat door het Hof van Justitie van de Europe Unie in het arrest van het arrest van 8 juni 2017 in de zaak ‘Medisanus’ (zaak C-296/15) is overwogen dat er in Richtlijn 2004/18/EG (de voorloper van de huidige Aanbestedingsrichtlijn) ten aanzien van het vrij verkeer van goederen geen uitputtende harmonisatie is doorgevoerd. Waarom dat op het gebied van vrij verkeer van diensten dan wel het geval zou zijn, is de voorzieningenrechter niet gebleken. Dat dit arrest betrekking had op een conflict van plichten van de aanbestedende dienst in verband met verplichtingen op grond van een andere Richtlijn, doet – anders dan de Staat lijkt te veronderstellen – niet af aan de conclusie van het HvJEU dat er in Richtlijn 2004/18/EG geen uitputtende harmonisatie is doorgevoerd. Er is geen reden om te veronderstellen dat dit bij de huidige Aanbestedingsrichtlijn anders zou zijn (vgl. ook Gerechtshof Den Haag, 6 maart 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:395).

4.8.

Gezien het vorenstaande is in onderhavig kort geding in elk geval ruimte voor toetsing aan artikel 56 VWEU. Novogenia bepleit echter primair toetsing aan de Dienstenrichtlijn. Wat de verhouding/rangorde is tussen de Dienstenrichtlijn, de Aanbestedingsrichtlijn en het VWEU is, ondanks de wederzijdse stellingen van partijen op dit punt, binnen het bestek van dit kort geding niet vast te stellen. De Staat kan in elk geval niet gevolgd worden in zijn stellingen over het bepaalde in artikel 3 van de Dienstenrichtlijn. Daarin is bepaald dat bepalingen van andere communautaire regelingen die betrekking hebben op
specifieke aspecten van de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in specifieke sectoren of voor specifieke beroepenbij strijdigheid in geval van die specifieke sectoren of beroepen voorrang hebben. De voorzieningenrechter is met Novogenia van oordeel dat de Aanbestedingsrichtlijn een algemene richtlijn is, waar deze bepalingen niet op zien. Ook de verwijzing naar overweging 57 van de Dienstenrichtlijn baat de Staat in dit verband niet. Die overweging gaat over de bepalingen in de Dienstenrichtlijn die betrekking hebben op vergunningsstelsels, hetgeen hier niet aan de orde is. Novogenia is er echter ook niet in geslaagd met een doorslaggevende onderbouwing te komen van haar stellingen over toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn in onderhavige situatie en de jurisprudentie van het HvJEU biedt op dit punt ook (nog) geen uitsluitsel. Echter, ook toetsing van de opzet van de aanbesteding aan de Dienstenrichtlijn – de toets die Novogenia primair wil en die, dat is tussen partijen niet in geschil, de meest stringente is – kan evenmin, zoals uit het navolgende zal blijken, leiden tot de conclusie dat de opzet van de aanbesteding de toets der kritiek niet kan doorstaan en leidt daarom niet tot toewijzing van het gevorderde. De voorzieningenrechter gaat er hierbij van uit dat het begrip ‘eisen’ zoals bedoeld wordt in de Dienstenrichtlijn ruim moet worden opgevat en dat hieronder zowel in de aanbestedingsprocedure geformuleerde eisen als gunningscriteria moeten worden begrepen. Gelet op het resultaat van toetsing aan de meest stringente norm van de Dienstenrichtlijn zal de voorzieningenrechter in het midden laten of de opzet van de aanbesteding ook daadwerkelijk moet beantwoorden aan de vereisten van de Dienstenrichtlijn.

Percelenregeling en verbod om bij meer dan één inschrijving per perceel betrokken te zijn

4.9.

Novogenia stelt dat de Staat het aanbieders uit andere lidstaten, zoals Novogenia, feitelijk onmogelijk maakt om mee te dingen naar de opdracht door (ieder afzonderlijk én gezamenlijk bekeken):

het aantal percelen waarop kan worden ingeschreven te beperken (maximaal 2 van de 24 percelen);

een verbod voor entiteiten om – in welke hoedanigheid dan ook – bij meer dan één inschrijving per perceel betrokken te zijn.

Met deze opzet handelt de Staat ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel van artikel 1.7 Aw 2012, omdat de Staat hiermee de MML-labs bevoordeelt ten opzichte van de niet uit de regio afkomstige laboratoria en met name de buitenlandse ondernemers worden gediscrimineerd, aldus Novogenia. MML-labs (Medisch Microbiologische Labs) zijn regionale laboratoria die volgens Novogenia van oudsher in het Nederlandse laboratoriumlandschap min of meer een huwelijk zijn aangegaan met regionale GGD’s, inhoudende dat als er vanuit die GGD iets getest moet worden, die testen dan door de desbetreffende laboratoria worden uitgevoerd. Deze opzet van de aanbesteding is volgens Novogenia ook in strijd met het verbod om de mededinging in een aanbestedingsprocedure op kunstmatige wijze te beperken (artikel 1.10a lid 1/2 Aw 2012).

4.10.

Novogenia heeft in dit verband verder benadrukt dat zij haar laboratorium in Oostenrijk heeft. Vanwege de doorlooptijden die de Staat hanteert, moet zij de afgenomen monsters overvliegen. Vliegen is duur. De vervoerskosten dalen als meer testen gelijktijdig worden overgevlogen. Met het verbod om op meer dan twee percelen in te schrijven, beperkt de Staat echter het totaal aantal te testen monsters en maakt hij de opdracht eigenlijk oninteressant voor partijen als Novogenia – anders dan voor de MML-labs, die in de regio gevestigd zijn en meerdere keren per dag met de monsters op en neer kunnen rijden. Om de opdracht voor buitenlandse ondernemers aantrekkelijk te maken en vanwege de vereiste doorlooptijden, moet worden samengewerkt met een Nederlandse partner. Echter, potentiële Nederlandse samenwerkingspartners willen (ook) zelfstandig inschrijven en mogen van de Staat dan niet ook als onderaannemer meedingen naar de opdracht, aldus nog steeds Novogenia.

4.11.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat Novogenia uitdrukkelijk geen bezwaar heeft gemaakt tegen de verdeling van de opdracht in percelen als zodanig. Naar eigen stelling van Novogenia is deze indeling
“indachtig artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 (…) passend en daarmee te billijken (…)”. De voorzieningenrechter neemt dat tot uitgangspunt.

4.12.

De Staat heeft de reden van de percelenregeling zoals deze is vorm gegeven uitvoerig toegelicht. Hij heeft aangevoerd dat er thans – na opschaling van de testcapaciteit vanwege de pandemie – sprake is van een gedifferentieerd testlandschap dat bestaat uit kleine en middelgrote, veelal meer regionaal, opererende laboratoria, grotere laboratoria die meerdere regio’s bedienen of landelijk werken en hoogvolume laboratoria. Het huidige testlandschap bestaat uit een divers en groot aantal laboratoria, hetgeen het testlandschap als geheel veerkrachtig maakt, aldus de Staat. De Staat heeft verwezen naar een rapport van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd van maart 2021 (COVID-19 diagnostiek door laboratoria, testen voor de publieke gezondheid op een hoog kwaliteitsniveau, 10 maart 2021) waarin staat vermeld:

“(…)

Deze verscheidenheid aan manieren om de COVID-19-diagnostiek te organiseren voorziet in een duidelijke behoefte: zowel (ziekenhuis) diagnostiek met korte doorlooptijd, als grootschalige manieren o snel veel resultaten te genereren. Deze verscheidenheid kwam tevens tot uiting in de organisatiestructuur, (vorm van) accreditatie, en gebruikte materialen en apparatuur. Deze diversiteit zorgde er mede voor dat het testlandschap als geheel veerkrachtig is en minder capaciteitsproblemen ondervindt door schaarste van personeel en materieel. Daarnaast heeft het testlandschap ook de nodige flexibiliteit om snel op te schalen indien nodig en in te spelen op lokale, regionale en nationale behoeften.

(…)

Aanbevelingen

De inspectie constateert dat de kwaliteit van de COVID-19-diagnostiek bij de aangewezen laboratoria goed is en dat de capaciteit geen probleem meer is. Om de capaciteit op een hoog peil te houden is een aantal zaken van belang:

(…)

Wees voorzichtig met het afbouwen van overcapaciteit door het aantal labs te verminderen. Opschalen binnen een bestaande structuur gaat makkelijker dan opnieuw toevoegen van gestopte labs.

(…)”

4.13.

De Staat heeft toegelicht dat hij bij de opzet van de aanbesteding voormelde aanbevelingen van de Inspectie zeer serieus heeft genomen. Het heeft veel tijd en inspanning gekost om de testcapaciteit op te schalen en testen zal naar verwachting nog lang onderdeel blijven van de bestrijding van de pandemie. Het belang van een veerkrachtig testlandschap blijft bestaan, aldus de Staat. Mede gelet op de onvoorspelbaarheid van de pandemie is het volgens de Staat van groot belang dat diversiteit en flexibiliteit geborgd blijven in het testlandschap.

4.14.

De Staat heeft in deze aanbesteding gekozen voor een aanpak die resulteert in een voldoende breed testlandschap, waarbij – door de verdeling in de kleinere, regionale percelen en het landelijk perceel – zowel middelgrote en kleine laboratoria kans krijgen de opdracht gegund te krijgen, als ook hoogvolume labs kunnen worden vertegenwoordigd. De opdeling in percelen en het aantal opdrachtnemers dat per perceel gecontracteerd zal worden, resulteert er in dat maximaal 31 contracten worden gesloten. Om te voorkomen dat het maximum aantal percelen waarvoor mag worden meegedongen wordt omzeild, is bepaald dat niet in meerdere hoedanigheden mag worden ingeschreven. Gelet op het feit dat maximaal twee percelen aan dezelfde opdrachtnemer gegund kunnen worden, zal met minimaal 16 verschillende opdrachtnemers een contract gesloten worden, aldus nog steeds de Staat.

4.15.

Anders dan Novogenia stelt leveren de voorwaarden van de aanbesteding met betrekking tot de perceelindeling en het verbod om bij meer dan één inschrijving per perceel betrokken te zijn niet op dat de opzet van de aanbesteding onrechtmatig is. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

4.16.

Allereerst merkt de voorzieningenrechter op dat artikel 2.10 Aw – waarin is bepaald dat de aanbestedende dienst het aantal aan één inschrijver te gunnen percelen kan beperken – ook in onderhavige aanbesteding van toepassing is. Weliswaar is dit artikel niet uitdrukkelijk van toepassing verklaard op de aanbestedingsprocedure voor SAS-diensten (artikel 2.39 Aw), maar er is juist beoogd door de (Europese) wetgever om voor aanbestedingen ten behoeve van SAS-diensten een verlicht regime in het leven te roepen, waarbij de aanbestedende dienst meer vrijheid wordt geboden bij het inrichten van de aanbestedingsprocedure. Die vrijheid brengt mee dat de aanbestedende dienst weliswaar niet verplicht is artikel 2.10 Aw toe te passen, maar wel de bevoegdheid daartoe heeft.

4.17.

De Staat heeft voldoende onderbouwd wat het belang is van de percelenregeling zoals deze is vormgegeven in de aanbesteding. Dit is om te waarborgen dat er een breed testlandschap blijft bestaan, met een minimum (16) aantal aan opdrachtnemers (daar waar het de Staat nu met ongeveer 45 laboratoria contracten). Toestaan dat aanbieders – in welke hoedanigheid dan ook – meedingen naar meer percelen dan twee zou erin kunnen resulteren dat er aanzienlijk minder opdrachtnemers geselecteerd zullen worden. Aldus wordt de Staat voor de testcapaciteit afhankelijk van een (te) klein aantal opdrachtnemers. Dit levert, zoals de Staat terecht stelt, een verschraling op van het testlandschap en dat vormt – zoals ook door de IGJ wordt onderschreven – een risico in de bestrijding van de coronapandemie. Onder deze omstandigheden is de belemmering die de percelenregeling volgens Novogenia voor buitenlandse opdrachtnemers oplevert – wat daar verder ook van zij – naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in strijd met artikel 16 van de Dienstenrichtlijn. De eisen zijn gerechtvaardigd om redenen in verband met de volksgezondheid, zoals bedoeld in lid 3 van artikel 16 van de Dienstenrichtlijn. In het licht hiervan is ook niet aan de orde dat deze bepalingen van de aanbesteding ontoelaatbare strijd met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel opleveren. Dit alles wordt niet anders door de stelling van Novogenia dat het niet problematisch is om afhankelijk te zijn van een beperkt aantal opdrachtnemers, omdat in de te sluiten overeenkomsten bindende afspraken worden gemaakt, waarvan de naleving (eventueel in kort geding) kan worden afgedwongen. In het licht van de snelheid waarmee bij de bestrijding van de pandemie gehandeld moet kunnen worden, is dat immers geen oplossing die op korte termijn alsnog in testcapaciteit voorziet als één van de opdrachtnemers tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst.

4.18.

Bij dit alles is ook in aanmerking genomen dat de Staat voldoende heeft toegelicht dat hij bij de opzet van de aanbesteding rekening heeft gehouden met de belangen van hoogvolume laboratoria, door de instellingen van een Landelijk perceel. Op het landelijk perceel worden twee inschrijvers geselecteerd, die – dat is, hoewel Novogenia dat betwist, voldoende gebleken – in beginsel gaan voorzien in 60% van de maximale testaanvraag, waardoor de aanbesteding ook voor anderen dan alleen het MKB interessant kan zijn. In dit landelijke perceel maken aanbieders kans op een groter volume aan testen, zodat de belemmering als gevolg van hogere vervoerskosten afneemt. Bovendien worden in het landelijk perceel geen prioritaire teststromen aangewezen, waardoor in dat perceel minder strikte eisen gelden ten aanzien van de doorlooptijden.

PvE-eisen en gunningscriteria ten aanzien van arts-microbiologen

4.19.

De opdrachtnemer moet volgens Novogenia beschikken over een arts-microbioloog (eis 8 PvE), die MMO(Medisch-Microbiologisch Onderzoekers)-geregistreerd is (eis 9 PvE). De Staat zet, aldus Novogenia, met deze eisen buitenlandse ondernemers én Nederlandse partijen die niet behoren tot de inner circle van de MML-laboratoria op achterstand. Immers, de Nederlandse arts-microbiologen zijn bijna allemaal de drijvende krachten (ondernemers) achter de lokale MML-laboratoria, of zijn (in loondienst) verbonden aan één van deze laboratoria. Het is Novogenia niet gelukt om in Nederland een arts-microbioloog te vinden die zijn of haar diensten ter beschikking wil stellen aan Novogenia. Novogenia kan wel beschikken over personen met vergelijkbare kwalificaties waaraan een Nederlandse arts-microbioloog voldoet, maar die personen zijn niet in Nederland MMO-geregistreerd. Een verglijkbaar registratiesysteem ontbreekt soms in het buitenland. Hierdoor is het voor Novogenia bijna onmogelijk om een deskundige te vinden die te kwalificeren is als arts-microbioloog en een registratie heeft die vergelijkbaar is met het MMO-register. Als de Staat bedoelt dat een register van arts-microbiologen onontbeerlijk is om te voldoen aan het PvE, dan geldt dat deze eis disproportioneel is en houdt zij geen verband met de opdracht. Een register zegt immers niets over de conformiteit aan de eisen die aan een arts-microbioloog worden gesteld.

4.20.

Anders dan Novogenia stelt is niet vereist dat de arts-microbioloog MMO-geregistreerd is. Wel vereist is dat de arts-microbioloog RGS (Registratiecommissie Geneeskundig Specialisten) of op vergelijkbaar niveau geregistreerd is. Dit is geen disproportionele, of discriminerende eis. Dat de Staat wil dat de in te schakelen arts aan bepaalde relevante opleidingseisen voldoet kan hem niet worden tegengeworpen. Novogenia heeft ook niet betwist dat de voor een RGS-registratie vereiste opleidingseisen relevant zijn in het kader van de opdracht. Discriminerend is deze eis evenmin, nu ook genoegen genomen wordt met registratie op vergelijkbaar niveau. Daarmee volstaat voor – bijvoorbeeld – een Oostenrijkse arts, die zijn beroep in Oostenrijk uitoefent registratie in het Oostenrijkse equivalent van RGS. Tot slot geldt dat het diploma van een Oostenrijkse arts die het Oostenrijkse equivalent van de Nederlandse opleiding microbiologie heeft afgerond volgens de onweersproken stelling van de Staat op grond van Richtlijn 2005/36/EG automatisch in Nederland kan worden erkend, waarmee die Oostenrijkse arts ook in Nederland RGS-geregistreerd kan worden en in Nederland zijn beroep zou kunnen uitoefenen.

4.21.

Aan de in te schakelen arts-microbioloog wordt voorts niet de eis gesteld dat deze Nederlands spreekt. Eis 8 van het PvE op dit punt houdt in dat de arts-microbioloog Nederlands en/of Engels op C1 niveau spreekt. Tegen deze eis heeft Novogenia geen bezwaren geformuleerd. Volgens Novogenia worden buitenlandse partijen echter wel op afstand gezet door het gunningscriterium in zowel de regionale percelen als het landelijk perceel dat de arts-microbioloog Nederlands spreekt op C1 niveau. Als een inschrijver dit kan bieden levert dit hem 50 van de 700 te behalen punten op het onderdeel kwaliteit op. Het is volgens Novogenia evident dat Nederlandse laboratoria makkelijker kunnen beschikken over een arts-microbioloog die Nederlands spreekt dan niet Nederlandse laboratoria.

4.22.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter levert voormeld gunningscriterium geen ontoelaatbare belemmering van het vrij verkeer van diensten op en is het ook geen ongeschikt of disproportioneel middel. Dit criterium is uit een oogpunt van volksgezondheid te rechtvaardigen en proportioneel. In het kader van de uitvoering van de opdracht moet regelmatig communicatie plaatsvinden tussen de Dienst Testen en / of de GGD met de arts-microbioloog. Deze communicatie kan betrekking hebben op complexe materie met grote belangen voor de volksgezondheid (bijvoorbeeld op- en afschalen van testcapaciteit en uitbraken van nieuwe varianten) en in die omstandigheden mag de Staat er meerwaarde aan hechten als de arts-microbioloog de Nederlandse taal spreek. Dit leidt tot betere afstemming en beperkt het risico van communicatiefouten. Dit zelfde niveau van communicatie wordt niet bereikt door inschakeling van een tolk bij opdrachtnemers die geen Nederlands sprekende arts-microbioloog beschikbaar hebben, zoals Novogenia als alternatief voorstelt. Dit levert immers belemmeringen op, omdat men dan afhankelijk is van de beschikbaarheid van een tolk, communicatie minder soepel verloopt en risico op miscommunicatie groter wordt.

Gunningscriterium ten aanzien van rijafstand

4.23.

Binnen de regionale percelen geldt als gunningscriterium “Minimaliseren van de Rijafstand binnen een Perceel”. Voor dit criterium kunnen 150 punten worden behaald, afhankelijk van de rij-afstand tussen het laboratorium van de inschrijver en de grootste afnamelocatie binnen het regionale perceel. Uit de beantwoording van vraag 41 in de NvI blijkt dat de Staat hierbij het oog heeft op het minimaliseren van de CO2-uitstoot.

4.24.

De voorzieningenrechter is voorshands met de Staat van oordeel dat dit criterium gerechtvaardigd is om redenen in verband met de bescherming van milieu en dat dit criterium ook geschikt is om dat doel te bereiken. Dit criterium staat – anders dan Novogenia betoogt – niet in een te ver verwijderd verband van de opdracht. Het in het kader van de opdracht uit te voeren transport is immers onlosmakelijk onderdeel van de diagnostische keten. Dat er ook andere manieren zijn om CO2-uitstoot te verminderen, betekent niet dat de Staat onderhavig gunningscriterium niet mag gebruiken.

Gunningscriterium doorlooptijd

4.25.

Volgens Novogenia worden buitenlandse partijen gediscrimineerd door het toekennen van extra waardering (150 punten op de regionale percelen en 125 punten op de landelijke percelen) aan partijen die een doorlooptijd van 12 uur kunnen garanderen en is deze discriminatie niet te rechtvaardigen.

4.26.

Ook in dit standpunt kan Novogenia niet worden gevolgd. Zoals de Staat terecht stelt heeft een korte doorlooptijd evident een cruciale invloed op het terugbrengen van de verspreiding van het virus. Hierdoor worden besmettingen sneller in beeld gebracht en kan er bij uitbraken zo snel mogelijk worden ingegrepen. Bovendien is voldoende aannemelijk dat de testbereidheid van mensen groter is bij een kortere doorlooptijd. Gelet hierop is voldoende aannemelijk dat ook dit criterium uit oogpunt van volksgezondheid te rechtvaardigen is.

Samenvoeging opdrachten

4.27.

In de dagvaarding heeft Novogenia nog betoogd dat de Staat – in strijd met het bepaalde in artikel 1.5 lid 2 Aw – niet heeft gemotiveerd waarom in onderhavige opdracht meerdere opdrachten worden samengevoegd. Volgens Novogenia is bijvoorbeeld (maar niet uitsluitend) niet duidelijk waarom de opdrachtnemer de expertise van een arts-microbioloog voor consultatie (eis 9 PvE) of regionaal overleg (eis 10 PvE) moet leveren en waarom die (sub)opdracht wordt samengevoegd met de opdracht tot het uitvoeren van testen op afgenomen testmonsters. Dit is volgens Novogenia in strijd met artikel 1.5 lid 2 Aw. De voorzieningenrechter is echter met de Staat van oordeel dat van een samenvoeging van opdrachten geen sprake is. De Staat stelt terecht dat de aanbesteding het verzorgen van de gehele diagnostische keten ten behoeve van medische diagnostiek van SARS-Cov-2 betreft. Dat deze keten uiteenvalt in verschillende stappen maakt niet dat sprake is van een samenvoeging van meerdere opdrachten. Novogenia heeft niet onderbouwd dat het in de markt gebruikelijk is deze stappen van elkaar te scheiden of bij verschillende opdrachtnemers te beleggen.

4.28.

Ter zitting heeft Novogenia ook nog aangevoerd dat sprake is van onnodig samenvoegen van opdrachten omdat elke GGD verantwoordelijk is voor het organiseren van de benodigde testcapaciteit binnen de eigen regio en dat de GGD-en in dat kader ieder voor zich een aanbestedingsprocedure hadden moeten organiseren. De GGD-en hebben volgens Novogenia hun opdrachten samengevoegd, terwijl niet is gemotiveerd waarom geen sprake is van onnodig samenvoegen. Dit standpunt heeft Novogenia voor het eerst ter zitting – niet in de dagvaarding en ook niet in de akte juridische toelichting – ingenomen. Gelet hierop is deze stelling tardief aangevoerd en gaat de voorzieningenrechter er alleen al daarom aan voorbij.

Slotsom

4.29.

Slotsom is dat de vordering zal worden afgewezen. Novogenia zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vordering van Novogenia af;

5.2.

veroordeelt Novogenia in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat en van de GGD-en telkens begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken door mr. H.J. Vetter op 7 oktober 2021.

idt

Aanbesteding Diagnostiek SARS-CoV-2 en de gevolgen voor buitenlandse aanbieders

Uitspraak

Rechtbank den haag

3 GGd Drenthe te Assen,

1.De procedure

2.De feiten

4.Gunningscriterium

6.Hoe verloopt de aanbestedingsprocedure?

(…)

7.Hoe schrijft u in?

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing