ECLI:NL:RBDHA:2022:12173

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/623157 / HA ZA 22-23

Vonnis in verzet van 16 november 2022

in de zaak van

MASTERMEDIA CIOCZEK I WOJCIAK SP.J.te Lublin, Polen,

oorspronkelijke eiseres,

gedaagde in het verzet,

advocaat mr. S.K. Tuithof te Haarlem,

tegen

1.MAKADO HANDELSBEDRIJF B.V.te Maasdijk , gemeente Westland ,

2.
[gedaagde 2]te [woonplaats] , gemeente [plaats] ,

oorspronkelijke gedaagden,

eisers in het verzet,

advocaat mr. T. Kocabas te Zoetermeer.

Oorspronkelijke eiseres wordt aangeduid met Mastermedia. Oorspronkelijke gedaagden worden afzonderlijk aangeduid met Makado en [gedaagde 2] en gezamenlijk met Makado c.s.

1.De procedure

1.1.

Het procesdossier bevat de volgende stukken:

de dagvaarding van 13 juli 2021, met producties 1 tot en met 8;
het tussenvonnis van 1 september 2021, waarbij Mastermedia in de gelegenheid is gesteld bij akte een toelichting te geven op de door haar voorgestane rechtsmacht van deze rechtbank en het toepasselijke recht;
de akte van Mastermedia van 15 september 2021;
het tussen Mastermedia en Makado c.s. gewezen en op 3 november 2021 uitgesproken verstekvonnis met zaak- en rolnummer C/09/615229 HA ZA 21-645;
de verzetdagvaarding van 21 december 2021, met producties 1 en 2;
het tussenvonnis van 30 maart 2022, waarbij een regiezitting is bevolen;
het proces-verbaal van de regiezitting van 22 april 2022;
het tussenvonnis van 20 juli 2022, waarin de mondelinge behandeling is bevolen;
de brief van Mastermedia van 27 september 2022, met aanvullende productie.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2022. Daarbij waren Makado c.s. en de beide advocaten fysiek aanwezig. Mastermedia was digitaal aanwezig en werd – ook digitaal – bijgestaan door een tolk. De griffier heeft aantekeningen gemaakt die onderdeel uitmaken van het griffiedossier. Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Tussen Mastermedia (als verkoper) en Makado (als koper) is een overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de verkoop en levering van levensmiddelen (hierna: de koopovereenkomst).

2.2.

Op 28 oktober 2020 hebben partijen een zogenoemde ‘Statement and Agreement’ ondertekend, waarin zij onder meer hebben afgesproken dat Mastermedia Makado toegang geeft tot een internetplatform “Market24.pro” waarop Makado bestellingen kan plaatsen. Verder hebben partijen daarin afspraken gemaakt over het afleveradres en de tenaamstelling van de facturen.

2.3.

Bij overeenkomst van 15 januari 2021 heeft [gedaagde 2] zich als borg garant gesteld voor de betaling van de door Mastermedia aan Makado te leveren goederen (hierna: de borgtochtovereenkomst). In de borgtochtovereenkomst staat, voor zover relevant, de volgende tekst:

“1. Guarantee

The Guarantor irrevocably guarantees with all its personal property to pay tot the Company, on the first demand, all money resulted from any delivery of goods and services, notwithstanding the form of contract, which is now or may at any time after the date of this deed become due or owing to the Company by the Principal up to amount of40,000.00 EUR(in wordseuro:forty thousand).

(…)

7.Miscellaneous

(…)

c. In maters not regulated herin and to evaluate the deed of guarantee non-exclusive Polish regulations and legislation are to be used including the Polish Civil Code,

d. Any disputes arising under this Deed shall be settled by the non-exclusive jurisdiction of Polish courts applicable to the headquarters of Mastermedia Cioczek and Wójciak Spólka Jawna.”

2.4.

Mastermedia heeft in de periode van 18 januari 2021 tot en met 22 februari 2021 levensmiddelen aan Makado geleverd en voor een bedrag van € 47.503,72 aan Makado gefactureerd. Makado heeft tot op heden een bedrag van € 17.876,06 aan Mastermedia betaald.

2.5.

Bij brief van 26 maart 2021 heeft Mastermedia Makado gesommeerd om een bedrag van € 32.133,51 – aan hoofdsom, rente en incassokosten – te betalen. Makado is niet tot betaling van dit bedrag overgegaan.

3.Het geschil

3.1.

Mastermedia heeft gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Makado c.s. zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 31.740,74, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 7 mei 2021, en in de proceskosten.

3.2.

Aan deze vorderingen heeft Mastermedia het volgende ten grondslag gelegd. Ten eerste stelt zij dat tussen Mastermedia en Makado een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat Makado de facturen voor de door Mastermedia aan Makado geleverde goederen gedeeltelijk onbetaald heeft gelaten. Volgens Mastermedia is Makado haar nog een bedrag van € 31.740,74 verschuldigd, te vermeerderen met rente en kosten. Daarnaast stelt Mastermedia dat [gedaagde 2] zich bij borgtochtovereenkomst van 15 januari 2021 garant heeft gesteld voor de betaling van de door Mastermedia aan Makado geleverde goederen. Volgens Mastermedia is [gedaagde 2] daarom hoofdelijk aansprakelijk is voor de vordering die Mastermedia op Makado heeft.

3.3.

Bij verstekvonnis van 3 november 2021 zijn Makado c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 29.998 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente naar Pools recht over de respectievelijke openstaande factuurbedragen en te rekenen vanaf de respectievelijke vervaltermijnen. Verder zijn Makado c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.082,28 aan buitengerechtelijke incassokosten en tot betaling van de proceskosten. De veroordelingen tot betaling zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde 2] is gemaximeerd tot een bedrag van € 40.000.

3.4.

Makado c.s. vorderen in het verzet dat zij worden ontheven van de veroordelingen in het verstekvonnis althans dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van Mastermedia alsnog worden afgewezen althans niet-ontvankelijk worden verklaard, met veroordeling van Mastermedia in de proceskosten.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld. Het verzet kan dan ook worden behandeld.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.2.

Deze zaak heeft internationale aspecten, omdat de vestigingsplaats van Mastermedia is gelegen in Polen. De rechtbank moet daarom ambtshalve onderzoeken of zij rechtsmacht heeft. Voor zover de rechtbank rechtsmacht heeft, moet zij ook ambtshalve onderzoeken naar welk materieel recht het gevorderde moet worden beoordeeld.

Rechtsmacht

4.3.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van de zaak kennis te nemen berust op artikel 4 lid 1 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1 (hierna: Brussel I
bis-Verordening). Hierin is bepaald dat ‘zij die woonplaats hebben op het gebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, worden opgeroepen voor het gerecht van die lidstaat’. Nu Makado c.s. hun woonplaatsen hebben in Nederland zijn zij terecht opgeroepen voor de Nederlandse rechter.

4.4.

In de aan de vorderingen jegens [gedaagde 2] ten grondslag liggende borgtochtovereenkomst is een forumkeuzebeding opgenomen waarin de Poolse rechter bevoegd is verklaard (artikel 7 sub d, zie hiervoor bij 2.3). De rechtbank is echter met Mastermedia van oordeel dat dit forumkeuzebeding niet aan de weg staat de bevoegdheid van deze rechtbank. Uit de tekst van het forumkeuzebeding (
“non-exclusive jurisdiction”) volgt immers dat de keuze van partijen voor de Poolse rechter niet exclusief is en dat zij ruimte hebben gelaten voor de bevoegdheid van een andere rechter dan de Poolse rechter. De niet nader onderbouwde stelling van [gedaagde 2] dat uit het gebruik van het begrip
“non-exclusive”zou volgen dat partijen hebben beoogd om bij de woonplaats van Mastermedia aan sluiten, maakt dat niet anders. Het wordt er daarom voor gehouden dat partijen de keuze hebben behouden om de zaak aan te brengen bij de rechter die op grond van de geldende IPR-regels alternatief bevoegd is.

4.5.

De conclusie is dat de rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van het geschil ten aanzien van zowel Makado als [gedaagde 2] .

Toepasselijk recht

4.6.

Aan de vorderingen tegen Makado ligt een koopovereenkomst ten grondslag en aan de vorderingen tegen [gedaagde 2] ligt de eerdergenoemde borgtochtovereenkomst ten grondslag. Dit onderscheid maakt dat het materieel toepasselijk recht per gedaagde moet worden vastgesteld.

Ten aanzien van Makado

4.7.

Op de vorderingen tegen Makado is het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980, Trb. 1986, 61 (hierna: Weens Koopverdrag) van toepassing. Er is immers sprake van koop van roerende zaken tussen partijen die gevestigd zijn in staten die bij dit verdrag zijn aangesloten en partijen hebben niet gesteld dat de toepasselijkheid daarvan contractueel is uitgesloten.

4.8.

Vragen betreffende de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen waarop in het dat verdrag niet uitdrukkelijk is beslist en ten aanzien waarvan het Weens Koopverdrag geen algemene beginselen heeft, moeten op grond van artikel 7 lid 2 Weens Koopverdrag juncto artikel 4 lid 1 onder a Verordening (EG) nr 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op de verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I-Verordening) aan de hand van Pools recht worden beoordeeld, nu Mastermedia (verkoper) haar gewone verblijfplaats in Polen heeft. Anders dan Mastermedia lijkt voor te staan, is Polen ook het land waar de partij die de in artikel 4 lid 2 Rome I-Verordening genoemde kenmerkende prestatie (niet zijnde de betaling) moet verrichten haar verblijfplaats heeft. Afgezet hiertegen ziet de rechtbank in de enkele omstandigheid dat Makado in Nederland woont onvoldoende grond om de exceptieclausule van artikel 4 lid 3 Rome-Verordening toe te passen.

4.9.

De rechtbank zal de vordering van Mastermedia jegens Makado dus beoordelen aan de hand van de bepalingen in het Weens Koopverdrag en, als het onderwerpen betreft waarover het Weens Koopverdrag geen regels of algemene beginselen geeft, naar Pools recht.

Ten aanzien van [gedaagde 2]

4.10.

In de borgstellingsovereenkomst is een rechtskeuzebeding opgenomen (artikel 7 sub c, zie hiervoor bij 2.3). Dit rechtskeuzebeding heeft, zoals volgt uit de tekst daarvan, hetzelfde non-exclusieve karakter als het hiervoor bij 4.4 besproken forumkeuzebeding. [gedaagde 2] heeft ook ten aanzien van het rechtskeuzebeding onvoldoende toegelicht uit welke omstandigheden zou volgen dat partijen hebben bedoeld om een exclusieve rechtskeuze voor het Poolse recht te maken. Het enkele feit dat de borgtochtovereenkomst een gelijksoortig beding bevat met betrekking tot een (niet exclusieve) forumkeuze, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende.

4.11.

Daarmee hebben partijen dus de mogelijkheid opengelaten om het toepasselijke recht vast te stellen in overeenstemming met (de objectieve IPR-regeling neergelegd in) de artikelen 4 en volgende van de op de borgstellingsovereenkomst toepasselijke Rome I-Verordening. Nu de Rome I-Verordening voor het hier voorliggende type overeenkomst geen specifieke regeling geeft, wordt de borgstellingsovereenkomst op de voet van artikel 4 lid 2 Rome I-Verordening beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van die overeenkomst moet verrichten haar gewone verblijfsplaats heeft. De kenmerkende prestatie, namelijk het instaan voor de betaling van de voorliggende facturen, moet worden verricht door [gedaagde 2] die zijn woonplaats in Nederland heeft.

4.12.

De rechtbank zal vorderingen jegens [gedaagde 2] dus naar Nederlands recht beoordelen.

Inhoudelijke beoordeling

4.13.

Kern van dit geschil is de vraag of Makado c.s. een bedrag van € 31.740,74, te vermeerderen met rente en kosten, aan Mastermedia moeten betalen. Mastermedia stelt dat dit het geval is. Volgens Mastermedia heeft zij een koopovereenkomst met Makado gesloten en heeft Makado een deel van de door Mastermedia verstuurde facturen niet betaald. Verder stelt Mastermedia dat [gedaagde 2] zich garant heeft gesteld voor de betaling van de door Mastermedia aan Makado geleverde goederen, zodat ook hij tot betaling kan worden aangesproken. De rechtbank zal de verschuldigdheid van voornoemd bedrag per gedaagde afzonderlijk bespreken, te beginnen bij Makado.

ten aanzien van Makado

Hoofdsom

4.14.

De rechtbank is van oordeel dat Makado is gehouden om een hoofdsom van
€ 29.998,- aan Mastermedia te betalen en licht dat als volgt toe. Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen een koopovereenkomst tot stand is gekomen op basis waarvan Mastermedia aan Makado zowel verse als langer houdbare producten zou leveren. Ook is niet in geschil dat Mastermedia daadwerkelijk producten aan Makado heeft geleverd.

4.15.

Makado betwist allereerst dat (een deel van) de producten die op de door Mastermedia overgelegde facturen zijn vermeld aan haar zijn geleverd c.q. door haar in ontvangst zijn genomen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de handtekeningen op die facturen niet door bestuurders of medewerkers van Makado zijn gezet en, zo begrijpt de rechtbank, daarmee niet als ontvangstbevestiging kunnen dienen. Ook heeft Makado aangevoerd dat de door Mastermedia overgelegde facturen (met productlijsten) haar niet eerder bekend waren en dat deze facturen verschillen van de facturen die Makado heeft ontvangen.

4.16.

De rechtbank volgt Makado niet in haar verweer. Makado heeft haar stellingen, die door Mastermedia zijn betwist, niet van enige nadere onderbouwing voorzien. Zo heeft zij niet concreet toegelicht waaruit zou blijken dat de handtekeningen op de door Mastermedia overgelegde facturen verschillen van de handtekeningen van de bestuurders of medewerkers van Makado en evenmin dat alleen de bestuurders bevoegd waren om voor de ontvangst van de producten te tekenen. Makado heeft evenmin toegelicht hoe deze stelling zich verhoudt tot het feit dat zij (een deel van de) producten wél heeft ontvangen en ook betalingen aan Mastermedia heeft verricht. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt dus niet in te zien waarom de facturen niet als ontvangstbevestiging kunnen dienen. Daarnaast heeft Makado op geen enkele wijze concreet toegelicht welke producten – zoals vermeld op de door Mastermedia overgelegde facturen – niet zouden zijn geleverd en waaruit zou blijken dat de door Mastermedia overgelegde facturen verschillen van de facturen die Makado heeft ontvangen. Makado heeft de door haar ontvangen facturen niet in het geding gebracht of anderszins gespecificeerd waaruit dit verschil in facturen zou blijken. Makado heeft haar stellingen op dit punt dus onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank het betoog van Makado zal verwerpen en de (inhoud van de) door Mastermedia overgelegde facturen als uitgangspunt zal nemen.

4.17.

Makado betoogt verder dat de door Mastermedia geleverde producten niet voldeden aan de afspraken tussen partijen, zodat Mastermedia is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en, zo begrijpt de rechtbank, Mastermedia Makado niet tot betaling van de facturen kan aanspreken. Volgens Makado zijn partijen mondeling overeengekomen dat de langer houdbare producten rechtstreeks uit de fabriek aan Makado zouden worden geleverd en is Mastermedia tekortgeschoten in de nakoming van die

afspraak. Ook stelt Makado dat de producten soms te laat of onvolledig werden geleverd. Mastermedia heeft deze stellingen gemotiveerd betwist en er verder – naar het oordeel van de rechtbank terecht – op gewezen dat, als de producten inderdaad niet aan de afspraken voldeden of te laat werden geleverd, het op de weg van Makado had gelegen om tijdig te reclameren. Makado heeft daar weliswaar tegenin gebracht dat zij vaak telefonisch heeft geklaagd, maar zij heeft ook die stelling, tegenover de betwisting van Mastermedia, niet nader onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen, omdat Makado op grond van artikel 150 Rv de stelplicht en (zo nodig) de bewijslast draagt van het bestaan van een tekortkoming aan de kant van Mastermedia. De rechtbank is van oordeel dat Makado daarmee niet heeft voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de (gestelde) tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, zodat ook dit betoog niet slaagt.

4.18.

Slotsom is dat Makado is gehouden om de openstaande facturen aan Mastermedia te voldoen. Mastermedia heeft onweersproken gesteld dat zij in totaal een bedrag van
€ 47.503,72 aan Makado heeft gefactureerd. Verder heeft zij onweersproken gesteld dat Makado reeds een bedrag van € 17.876,06 aan haar heeft betaald, zodat dit bedrag op de hoofdsom in mindering zal worden gebracht. Voor wat betreft de gevorderde incassokosten en de wettelijke handelsrente tot en met 7 mei 2021 geldt dat, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen ten aanzien van toepasselijk recht, Mastermedia ten onrechte heeft gerekend met de imputatieregeling voor geldschulden als bedoeld in artikel 6:44 BW en met de wettelijke handelsrente naar Nederlands recht. De rechtbank zal deze bedragen dan ook niet meenemen bij de berekening van de hoofdsom. Correctie van het een en ander leidt ertoe dat de rechtbank een bedrag van € 29.998,10 (€ 47.874,16 minus € 17.876,06) aan hoofdsom zal toewijzen.

Rente

4.19.

De over de hoofdsom gevorderde wettelijke handelsrente zal worden toegewezen naar Pools recht, nu het Weens Koopverdrag (artikel 78) niet uitdrukkelijk beslist over de wijze waarop de rente moet worden berekend en hierover ook geen algemene beginselen bevat. Nu Makado niet heeft bestreden dat de wettelijke handelsrente is verschuldigd vanaf de respectievelijke vervaltermijnen van de nog openstaande facturen, neemt de rechtbank die ingangsdatum als uitgangspunt.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.20.

Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten overweegt de rechtbank dat Mastermedia op de voet van artikel 74 Weens Koopverdrag recht heeft op vergoeding hiervan. Daarbij gaat het om in redelijkheid gemaakte kosten, waarbij een andere maatstaf geldt dan die van het corresponderende artikel 6:96 lid 2, onder c BW. Anders dan het Burgerlijk Wetboek bevat het Weens Koopverdrag geen regel die vergoeding van bepaalde werkzaamheden uitsluit, omdat die geacht moeten worden onder de proceskostenveroordeling te vallen. Mastermedia heeft gemotiveerd gesteld dat zij ten aanzien van Makado buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en voert daartoe een bedrag van € 1.081,28 op. Makado heeft dit bedrag niet weersproken en dit bedrag komt de rechtbank niet onredelijk voor, zodat ook dit deel van de vordering zal worden toegewezen.

ten aanzien van [gedaagde 2]

hoofdsom

4.21.

Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat Makado is gehouden om de openstaande facturen te betalen, is de vervolgvraag of [gedaagde 2] op grond van de borgtochtovereenkomst ook tot betaling daarvan kan worden aangesproken. Mastermedia stelt dat dit het geval is, omdat [gedaagde 2] zich door ondertekening van de borgtochtovereenkomst hoofdelijk heeft verbonden tot de betaling van de door Mastermedia aan Makado geleverde goederen. Mastermedia verwijst ter onderbouwing naar artikel 1 van de borgtochtovereenkomst, dat als volgt luidt (zie ook hiervoor bij 2.3):

“1. Guarantee

(…)

4.22.

Uit dit artikel volgt dat [gedaagde 2] zich tegenover Mastermedia garant stelt voor de betaling van de bedragen die Makado aan Mastermedia is verschuldigd uit hoofde van de levering van goederen en diensten ten tijde van de borgstellingsovereenkomst of enig moment erna. Het gaat dus om een borgtocht zoals bedoeld in artikel 7:850 BW. In tegenstelling tot wat [gedaagde 2] aanvoert, is in dit geval geen sprake van een particuliere borgtocht (artikel 7:857 BW). [gedaagde 2] handelde bij het ondertekenen van borgtochtovereenkomst immers in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. [gedaagde 2] heeft de garantie afgegeven ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Makado. Het aangaan van een koopovereenkomst waarbij Makado producten koopt om vervolgens aan derden te verkopen, behoort immers tot de normale bedrijfsuitvoering van Makado. Dat [gedaagde 2] als bestuurder geen meerderheidsbelang zou hebben, zoals hij stelt, maakt het voorgaande niet anders. De conclusie is dat sprake is van een zakelijke borgtocht.

4.23.

[gedaagde 2] stelt verder dat hij niet in privé voor de openstaande facturen kan worden aangesproken, omdat hij de borgtochtovereenkomst in zijn hoedanigheid van bestuurder van Makado heeft getekend. Daartoe voert hij aan dat onderaan de borgtochtovereenkomst een stempel van Makado staat naast de handtekening van [gedaagde 2] . De rechtbank volgt [gedaagde 2] niet in dit betoog. Uit de borgtochtovereenkomst volgt dat het gaat om een persoonlijke garantstelling door [gedaagde 2] . [gedaagde 2] is (in persoon) partij bij de borgtochtovereekomst en in de aanhef van de overeenkomst staat dat het gaat om een
“personal guarantee for supply of goods.”. In artikel 1 staat verder expliciet vermeld dat [gedaagde 2] zich persoonlijk borg stelt:
“The Guarantor irrevocably guarantees with all its personal property (…).”Tegen die achtergrond valt, zonder nadere onderbouwing, niet in te zien dat [gedaagde 2] niet persoonlijk voor de openstaande facturen kan worden aangesproken.

4.24.

Ook betoogt [gedaagde 2] dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij tekende namens Makado en dat de borgstelling inhield dat, als Mastermedia twijfelde over de betaling van de openstaande facturen door Makado, [gedaagde 2] desgevraagd tot een bedrag van € 10.000 garant zou staan voor nieuwe bestellingen die door Makado zouden worden geplaatst. Nog daargelaten dat [gedaagde 2] geen rechtsgevolg aan deze stelling heeft verbonden, geldt dat dit betoog ook overigens niet opgaat. [gedaagde 2] heeft ook deze stellingen, die door Mastermedia worden betwist, niet nader onderbouwd. Verder weegt de rechtbank mee dat de inhoud van borgtochtovereenkomst ook geen aanknopingspunt biedt voor die stelling van [gedaagde 2] en dat [gedaagde 2] bovendien heeft verklaard dat hij de overeenkomst heeft ondertekend zonder deze te lezen. Van [gedaagde 2] mag, als bestuurder van Makado, worden verwacht dat hij ervoor zorgt dat hij op de hoogte is van de inhoud van de overeenkomsten die hij in de zakelijke sfeer aangaat, waaronder de onderhavige borgtochtovereenkomst. Dat [gedaagde 2] dat heeft nagelaten en daarmee geen kennis heeft genomen van de inhoud van de borgtochtovereenkomst, moet dan ook voor zijn eigen rekening en risico blijven.

4.25.

Verder voert [gedaagde 2] aan dat de borgtochtovereenkomst onvoldoende bepaalbaar is. [gedaagde 2] stelt daartoe dat in de borgtochtovereenkomst niet duidelijk is bepaald welke producten er zouden worden geleverd, welke betalingscondities en opzegmogelijkheden er gelden en wat de tijdsduur van de borgtocht is. Volgens [gedaagde 2] had dat wel gemoeten, omdat sprake is van een particuliere borgtocht. Ten aanzien van het ontbreken van de tijdsduur beroept [gedaagde 2] zich op de nietigheid van de borgtochtovereenkomst. De rechtbank begrijpt uit deze stellingen van [gedaagde 2] dat hij daarmee beoogt een beroep te doen op de wettelijke bepalingen die gelden voor de particuliere borgtocht. [gedaagde 2] gaat daarmee echter voorbij aan het feit dat sprake is van een zakelijke borgtocht

(zie hiervoor bij 4.22) en dat die bepalingen in dit geval niet gelden, zodat het beroep daarop moet worden afgewezen.

4.26.

Tot slot overweegt de rechtbank ten aanzien van de stelling van [gedaagde 2] dat de borgstelling min of meer is afgedwongen omdat er anders geen goederen werden geleverd aan Makado, ook moet worden verworpen. [gedaagde 2] heeft deze stelling in het geheel niet onderbouwd en ook overigens niet toegelicht wat het rechtsgevolg daarvan is.

4.27.

Het bovenstaande betekent dat [gedaagde 2] als borg gehouden is tot betaling van de openstaande facturen aan Mastermedia tot een maximaal bedrag van € 40.000,-.

Rente

4.28.

Mastermedia stelt dat [gedaagde 2] – net als Makado – de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW is verschuldigd. Op grond van artikel 7:856 lid 1 BW is de borg ( [gedaagde 2] ) alleen gehouden tot vergoeding van de vertragingsschade van de schuldeiser (Mastermedia) die hij, de borg zelf, verschuldigd is omdat hijzelf in verzuim is. Dat is slechts anders wanneer de borg de verbintenis van borgtocht is aangegaan voor een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad. Mastermedia heeft niet gesteld dat in de borgtochtovereenkomst van artikel 7:856 BW is afgeweken en evenmin heeft zij gesteld dat de borgstelling ook is overeengekomen voor de verbintenis tot schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming door Makado. Daarom is [gedaagde 2] slechts rente is verschuldigd over de periode dat hijzelf in verzuim is (vgl. het arrest van het Hof Den Haag van 17 februari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:140). Van verzuim van [gedaagde 2] is niet gebleken, zodat dat pas is ingetreden op 13 juli 2021 (de datum dagvaarding). Eerst vanaf dat moment is [gedaagde 2] rente verschuldigd. De tussen Mastermedia en [gedaagde 2] gesloten borgtochtovereenkomst is geen handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW, met als gevolg dat [gedaagde 2] niet de wettelijke handelsrente is verschuldigd, maar de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW.

4.29.

De rechtbank overweegt verder dat de hoofdschuldenaar en de borg in totaal niet meer dan éénmaal wettelijke rente zijn verschuldigd. De rechtbank zal de door Mastermedia gevorderde wettelijke rente daarom vaststellen op de wijze zoals in het dictum is bepaald.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.30.

Tot slot vordert Mastermedia dat [gedaagde 2] – naast Makado – wordt veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. Voor zover Mastermedia doelt op buitengerechtelijke kosten die zij ten aanzien van [gedaagde 2] zou hebben gemaakt, oordeelt de rechtbank dat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat zij dergelijke kosten heeft gemaakt. In de correspondentie die Mastermedia heeft overgelegd valt slechts af te leiden dat zij Makado heeft aangeschreven. Voor zover Mastermedia meent dat [gedaagde 2] aansprakelijk is voor de buitengerechtelijke kosten die Mastermedia ten aanzien van Makado heeft gemaakt, oordeelt de rechtbank als volgt. Artikel 7:852 lid 2 BW bepaalt dat de borg is gehouden de kosten van rechtsvervolging van de hoofdschuldenaar (Makado) te vergoeden, als hij tijdig door mededeling van het voornemen tot rechtsvervolging in de gelegenheid is gesteld deze kosten te voorkomen. Nu Mastermedia niet heeft gesteld dat zij een dergelijke mededeling aan [gedaagde 2] heeft gedaan en dit ook niet uit de door Mastermedia overgelegde correspondentie volgt, is [gedaagde 2] niet gehouden om deze kosten aan Mastermedia te betalen.

Gemaximeerde aansprakelijkheid

4.31.

Ten slotte overweegt de rechtbank dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde 2] voor de betaling van de bedragen die Makado aan Mastermedia is verschuldigd uit hoofde van de levering van goederen op grond van artikel 1 van de borgtochtovereenkomst is gemaximeerd tot een bedrag van maximaal € 40.000. De vordering tot betaling van de hoofdsom zal daarom worden toegewezen tot een maximum van € 40.000.

Proceskosten

4.32.

Makado c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Mastermedia worden begroot op € 129,42 aan explootkosten, € 2.076 aan griffierecht en € 1.442 aan salaris advocaat (2 punten x tarief III ad € 721), in totaal € 3.647,42.

4.33.

Voor afzonderlijke veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

vernietigt het door deze rechtbank op 3 november 2021 onder zaaknummer /

rolnummer C/09/615229 HA ZA 21-645 gewezen verstekvonnis,

en opnieuw rechtdoende:

5.2.

veroordeelt Makado c.s. hoofdelijk tot betaling aan Mastermedia van € 29.998,10;

5.3.

veroordeelt Makado c.s. hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente, met dien verstande dat:

- Makado wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke handelsrente naar Pools recht over de respectievelijke openstaande factuurbedragen en te rekenen vanaf de respectievelijke vervaltermijnen tot aan de dag van algehele betaling over € 29.998,10; en

- [gedaagde 2] wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 13 juli 2021 tot aan de dag van algehele betaling over € 29.998,10;

5.4.

veroordeelt Makado tot betaling aan Mastermedia van € 1.081,28 aan buitengerechtelijke incassokosten;

5.5.

veroordeelt Makado c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Mastermedia tot op heden begroot op € 3.647,42, en op € 163,- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 85,- in geval van betekening;

5.6.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de in 5.2, 5.3, 5.4 en 5.5 gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.G.C. Veneman en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2022.^[1]