ECLI:NL:RBDHA:2021:8766

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 20/9518 en 21/1119

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 augustus 2021 in de zaken tussen

[eiseres 1] , v-nummer [nummer] , eiseres 1

[eiser], v-nummer [nummer] , eiser

[eiseres 2], v-nummer [nummer] , eiseres 2

samen eisers,

(gemachtigde: mr. A.C. Pool),

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,

(gemachtigde: mr. H.A.W. Oude Lenferink).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen tegen de weigeringen door de staatssecretaris om aan eiseres 1 een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) in het kader van nareis en aan eiser en eiseres 2 een mvv met als verblijfsdoel ‘verblijf als familie- of gezinslid bij referent’ af te geven. De aanvragen voor verlening van een mvv zijn namens eisers gedaan door [referent] als referent. Eiseres 1 is de (gestelde) moeder van referent. Eiser en eiseres 2 zijn de (gestelde) halfbroer en halfzus van referent. Zij beogen met hun aanvragen verblijf bij referent.

1.1.

De staatssecretaris heeft de aanvragen van eisers met besluiten van
5 februari 2018 afgewezen. Met besluiten van 31 januari 2019 op bezwaar van eisers is de staatssecretaris bij de afwijzing van de aanvragen gebleven. De beroepen van eisers hiertegen zijn met de uitspraken van op 27 augustus 2019 gegrond verklaard.^[1]Hierbij zijn de besluiten van 31 januari 2019 voor zover die op de aanvragen van eisers zien vernietigd.

1.2.

Met het besluit van 27 november 2020 is de staatssecretaris nogmaals bij de afwijzing van de aanvragen van eiser en eiseres 2 gebleven. Met het besluit van
25 januari 2021 is de staatssecretaris nogmaals bij de afwijzing van de aanvraag van eiseres 1 gebleven.

1.3.

De beroepen zijn gericht tegen deze besluiten. De staatssecretaris heeft op de beroepen gereageerd met verweerschriften.

1.4.

De rechtbank heeft het beroep van eiser en eiseres 2 op 23 februari 2021 op zitting behandeld en daar het onderzoek op de zitting geschorst. De rechtbank heeft vervolgens beide beroepen gezamenlijk op 1 juni 2021 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: referent, gemachtigde van eisers en de gemachtigde van de staatssecretaris.

1.5.

Het onderzoek in de zaak van eiseres 1 is na afloop van de zitting gesloten. Het onderzoek in de zaak van eiser en eiseres 2 is op de zitting geschorst, omdat de staatssecretaris op 18 mei 2021 een aanvullend besluit heeft genomen. Het beroep van eiser en eiseres 2 heeft gelet op artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van rechtswege ook op dit aanvullend besluit betrekking. Zowel de rechtbank als eiser en eiseres 2 zijn, ten tijde van de zitting, niet op de hoogte van dit aanvullend besluit. De rechtbank heeft eiser en eiseres 2 daarom de gelegenheid gegeven om op het aanvullend besluit te reageren. Bij brief van 23 juni 2021 hebben eiser en eiseres 2 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. De staatssecretaris heeft hierop bij brief van 8 juli 2021 gereageerd.

1.6.

Geen van de partijen heeft gevraagd om een nadere zitting, waarna de rechtbank het onderzoek in de zaak van eiser en eiseres 2 heeft gesloten.

Beoordeling door de rechtbank

2. In deze uitspraak wordt het besluit van 25 januari 2021 over de aanvraag van eiseres 1 aangeduid als bestreden besluit 1, het besluit van 27 november 2020 over de aanvraag van eiser en eiseres 2 aangeduid als bestreden besluit 2 en het op 18 mei 2021 genomen aanvullend besluit aangeduid als aanvullend besluit.

2.1.

De rechtbank beoordeelt de afwijzing van de aanvragen aan de hand van de argumenten die eisers hebben aangevoerd, de beroepsgronden. Zij doet dat met inachtneming van de overwegingen van de onder 1.1 genoemde uitspraak van
27 augustus 2019.

3. De rechtbank stelt eisers in het gelijk. De staatssecretaris heeft eisers aanvragen om een mvv ten onrechte afgewezen. De staatssecretaris heeft in dit geval onvoldoende gemotiveerd waarom de omstandigheden van eisers geen aanleiding vormen voor de toepassing van artikel 4:84 van de Awb en af te wijken van het beleid om alleen op Nederlandse diplomatieke posten DNA-materiaal te laten afstaan. De rechtbank bepaalt dat de staatssecretaris DNA-onderzoek moet aanbieden aan eisers in Eritrea. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Bestreden besluit 1 wordt besproken onder 4 tot en met 6. Bestreden besluit 2 en het aanvullend besluit wordt besproken onder 7 tot en met 8.

Beoordeling van bestreden besluit 1

Totstandkoming van het besluit

4. In de afwijzing op 31 januari 2019 volgt de staatssecretaris de gestelde identiteit van eiseres 1, omdat zij een kopie van haar identiteitskaart heeft overgelegd. De staatssecretaris werpt echter tegen dat zij geen officiële documenten heeft overgelegd die de familierechtelijke relatie met referent onderbouwen. Bovendien ontbreekt een antecedentenverklaring. Met de overgelegde echtscheidingsakte, indien al wordt uitgegaan van de authenticiteit hiervan, kan de familierechtelijke relatie tussen referent en eiseres 1 niet worden onderbouwd. In de echtscheidingsakte wordt alleen het bestaan van een kind genoemd. Uit de akte blijkt niet dat het hier referent betreft, te meer omdat het geboortejaar in de akte niet overeenkomt met het door referent zelf opgegeven geboortejaar.

4.1.

In de uitspraak van 27 augustus 2019 heeft de rechtbank het beroep van eiseres 1 tegen het besluit op bezwaar tegen die afwijzing gegrond verklaard. De staatssecretaris had onvoldoende waarde gehecht aan de verklaring van referent over de afwijkende geboortedata. Referent, die op dat moment minderjarig was, heeft vanaf het begin duidelijk verklaard dat hij zijn geboortedatum heeft geschat. Dat die schatting afwijkt van de datum in de echtscheidingsakte is niet onverklaarbaar. Daarom was het standpunt van de staatssecretaris dat, gezien de tegenstrijdigheid tussen de eigen opgave van de geboortedatum van referent en de datum op de echtscheidingsakte, de akte als indicatief bewijs weinig waarde toekomt, niet houdbaar.^[2]

Verder overwoog de rechtbank nog dat in zijn algemeenheid niet van substantieel indicatief bewijs kan worden gesproken bij het overleggen van één document. Gezien de toepassing van het arrest E^[3]van het Hof van Justitie moet de staatssecretaris echter bekijken of deze eis gezien de persoon van referent, de concrete situatie en de bijzondere problemen nog wel evenredig is. De staatssecretaris had dat in dit geval onvoldoende gedaan. De staatssecretaris had onvoldoende meegewogen dat referent bij de aanvraag minderjarig was en maar beperkt de mogelijkheid had om te communiceren met eiseres 1. Hierdoor rustte op de staatssecretaris een ruimere onderzoeksverplichting en had de staatssecretaris over moeten gaat tot het aanbieden van nader onderzoek naar de familierechtelijke relatie tussen eiseres 1 en referent (DNA-onderzoek).

4.2.

De staatssecretaris heeft in het nieuwe besluit op bezwaar van eiseres 1 de afwijzing nogmaals gehandhaafd en daaraan ten grondslag gelegd dat eiseres 1 niet beschikbaar is voor DNA-onderzoek. Op 5 februari 2020 is aan haar een brief gestuurd met een aantal voorwaarden voor DNA-onderzoek, waaronder dat zij persoonlijk bereikbaar en beschikbaar moet zijn en daadwerkelijk moet meewerken aan het DNA-onderzoek. Vanwege het uitbreken van het coronavirus heeft het uiteindelijk meer dan een half jaar geduurd voordat de staatssecretaris DNA-onderzoek kon aanbieden. Op
27 november 2020 is eiseres 1 verzocht om binnen één week een geldig telefoonnummer door te geven aan de staatssecretaris waarop de ambassade eiseres 1 kon bellen voor een afspraak. Tot op het moment van het bestreden besluit, twee maanden na verzending van de laatste brief, was nog geen telefoonnummer doorgegeven aan de staatssecretaris en was het niet bekend of eiseres 1 Eritrea inmiddels heeft verlaten. De familierechtelijke relatie tussen eiseres 1 en referent kan daarom niet worden vastgesteld.

Mocht de staatssecretaris het niet beschikbaar zijn voor DNA-onderzoek tegenwerpen?

5. De rechtbank beoordeelt of de staatssecretaris met het aanbieden van het DNA-onderzoek aan eiseres 1 en het vervolgens vaststellen dat eiseres 1 niet beschikbaar is voor DNA-onderzoek, nu wel voldaan heeft aan de onderzoeksverplichting.

5.1.

Eiseres 1 betoogt dat zij vanaf augustus 2019 heeft afgewacht totdat de staatssecretaris het DNA-onderzoek zou opstarten en vervolgens heeft eiseres 1 op
17 januari 2020 de staatssecretaris om informatie verzocht. Aan eiseres 1 zijn vervolgens aanvullende vragen gesteld, waarna zij heeft gemeld te proberen om Eritrea zo snel mogelijk uit te reizen. Zij heeft daarbij ook verklaard dat zij vermoedde dat dit langer dan vier weken zou duren vanwege de problemen rondom de vluchtelingenkampen in Ethiopië en kort daarna zijn de grenzen gesloten vanwege het coronavirus. Op
27 november 2020 is door eiseres 1 gevraagd of het mogelijk is om de situatie in het grensgebied af te wachten, maar juist op die dag is om meer informatie door de staatssecretaris gevraagd. Daarnaast dient ook de lange duur van de procedure bij de beoordeling worden betrokken en dat eiseres haar minderjarige kinderen (eiser en eiseres 2) moet achterlaten om DNA-materiaal af te staan in Ethiopië, waarbij de reis zeer onveilig is. Gelet op deze bijzondere omstandigheden had de staatssecretaris af moeten zien van toepassing van het beleid op grond van artikel 4:84 van de Awb en moeten meewerken om op een andere wijze de familierechtelijke band te kunnen vaststellen tussen eiseres 1 en referent. Het bestreden besluit is daarom onzorgvuldig voorbereid, onvolledig en onvoldoende gemotiveerd, aldus eiseres 1.

5.2.

In Werkinstructie 2018/20 ‘Nader onderzoek in de nareisprocedure’ van de Immigratie- en Naturalisatiedienst is opgenomen:

‘DNA-onderzoek wordt opgestart door de IND-medewerker die de aanvraag in behandeling heeft. Vreemdelingen om wier overkomst is verzocht, kunnen hun DNA-materiaal in beginsel afstaan bij de vestiging van de Nederlandse diplomatieke vertegenwoordiging waar ze te zijner tijd de mvv op willen halen, in geval van een inwilliging. In zeer bijzondere en schrijnende zaken waarin van de vreemdeling niet verlangd kan worden dat deze voor de afname van DNA-materiaal naar de ambassade afreist, kan DNA materiaal worden afgenomen middels tussenkomst van IOM. Het is aan de IND-medewerker om te beoordelen of dit aan de orde is.’

5.3.

De rechtbank is van oordeel dat nu de staatssecretaris in de uitspraak van
27 augustus 2019 is opgedragen om DNA-onderzoek aan te bieden, daarmee niet valt te verenigen dat de staatssecretaris dat onderzoek geen doorgang heeft laten vinden, omdat eiseres 1 niet beschikbaar is voor DNA-afname op een Nederlandse vertegenwoordiging. De staatssecretaris heeft ten onrechte geen bijzondere aandacht gehad voor de situatie van eiseres 1, referent en haar minderjarige kinderen (eiser en eiseres 1). Uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) volgt dat de staatssecretaris onder omstandigheden gehouden kan zijn aanvullend onderzoek op enige wijze te faciliteren, bijvoorbeeld door tussenkomst van het IOM of de UNHCR.^[4]De Afdeling overweegt verder dat op voorhand niet valt uit te sluiten dat onder omstandigheden dit faciliteren ook bestaat uit samenwerking met een andere EU-lidstaat of ten minste een onderzoek door de staatssecretaris naar die mogelijkheid. Dat eiseres 1 Eritrea niet kan of wil uitreizen acht de rechtbank niet onbegrijpelijk, gelet op het aanzienlijk risico dat zij bij terugkeer niet opnieuw zal worden toegelaten dan wel gedetineerd zal worden vanwege een illegale uitreis en de problematische situatie in het grensgebied. Toestemming van de autoriteiten om legaal uit te reizen met het oog op DNA-afname is niet aannemelijk. Daarnaast kan van eiseres 1 in redelijkheid niet worden verwacht dat zij voor DNA-afname naar een Nederlandse ambassade in Ethiopië afreist. Zeker nu het de belangen van haar minderjarige kinderen (eiser en eiseres 2) ernstig zou schaden als zij de grens zou oversteken terwijl er geen garantie is dat zij naar Eritrea kan terugkeren om opnieuw voor haar kinderen te zorgen.

5.4.

Met alleen het standpunt van de staatssecretaris dat een wereldwijde pandemie niet maakt dat hierdoor sprake is van een onevenredig gevolg voor eiseres 1, dat eiseres 1 haar vermoeden dat een langere tijd nodig is voor haar uitreis niet heeft onderbouwd en tot op heden geen telefoonnummer heeft overgelegd, is de staatssecretaris onvoldoende gemotiveerd ingegaan op de specifieke omstandigheden waar eiseres 1 zich in bevindt. De staatssecretaris heeft daarmee onvoldoende gemotiveerd waarom de omstandigheden van eiseres 1 niet uitzonderlijk genoeg zijn om met toepassing van artikel 4:84 van de Awb af te wijken van het vereiste om de familierechtelijke relatie via DNA-afname op een Nederlandse post vast te stellen.

5.5.

Gelet op het bovenstaande had het op de weg van de staatssecretaris gelegen om in dit zeer specifieke geval (al dan niet in overleg met eiseres 1) op zoek te moeten gaan naar een alternatieve manier waarop DNA-onderzoek op een daadwerkelijke en reële wijze aan eiseres 1 kon worden aangeboden.

De staatssecretaris kan immers ook zelfstandig onderzoek doen, als het DNA-materiaal van eiseres 1 wordt afgenomen op een EUambassade in Asmara en dat materiaal door de EU-lidstaat aan de staatssecretaris wordt toegezonden. Gesteld noch gebleken is dat een op die wijze te verrichten onderzoek niet zou voldoen aan de daaraan te stellen eisen van objectiviteit en zorgvuldigheid. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat Duitsland, Italië en Frankrijk vertegenwoordigingen hebben in Asmara. Ook is de rechtbank bekend dat de Nederlandse regering met de Italiaanse autoriteiten samenwerkt in het kader van de tenuitvoerlegging van EU-recht. Zo heeft Nederland een bilaterale Schengenvisumvertegenwoordigingsregeling gesloten met Italië, op grond waarvan de Italiaanse ambassade in Asmara namens Nederland Schengenvisa kan afgeven. Een Schengenvisum voor Nederland kan worden aangevraagd bij de Italiaanse ambassade in Asmara, Eritrea.^[5]Gezien het uit artikel 4 van het VWEU voortvloeiende beginsel van loyale samenwerking valt niet in te zien dat de samenwerking tussen EU-lidstaten zich niet ook zou kunnen uitstrekken tot de tenuitvoerlegging van de Gezinsherenigingsrichtlijn. In de onderhavige situatie betekent deze samenwerking dat de staatssecretaris in overleg dient te treden met de vertegenwoordiging van een EU-lidstaat in Asmara, teneinde eiseres 1 in staat te stellen om aldaar DNA-materiaal af te staan. Daarnaast dient de staatssecretaris afspraken te maken over de toezending aan de staatssecretaris van dit DNA-materiaal door deze EU-vertegenwoordiging, opdat de staatssecretaris alsnog het DNA-onderzoek kan verrichten en een nieuw besluit kan nemen. De beroepsgrond slaagt.

5.6.

Dit betekent dat het beroep van eiseres 1 gegrond is.

Beoordeling van bestreden besluit 2

Totstandkoming van het besluit

6. Omdat de afwijzing van de aanvraag van eiser en eiseres 2 nauw samenhangt met de afwijzing van de aanvraag van eiseres 1 (hun moeder) is in de uitspraak van
27 augustus 2019 niet alleen het beroep van eiseres 1 gegrond verklaard, maar is ook het beroep van eiser en eiseres 2 gegrond verklaard.

6.1.

De staatssecretaris handhaaft de afwijzing van de aanvraag van eiser en eiseres 2 nog een keer omdat het niet mogelijk is om DNA-onderzoek aan te bieden. DNA-onderzoek is namelijk alleen mogelijk als ook de afzonderlijke, achterblijvende vaders van eiser en eiseres 2 in staat zijn daaraan mee te werken. De vaders van eiser en eiseres 2 zijn daartoe volgens verklaringen niet in staat.

Wat betekent het gegrond beroep van eiseres 1 voor het beroep van eiser en eiseres 2?

7. Gelet op wat onder 5 is overwogen, is het beroep van eiseres 1 tegen bestreden besluit 1 gegrond. Omdat, zoals onder 6 is weergegeven, de afwijzing van eiser en eiseres 2 direct verband houdt met de afwijzing van eiseres 1, zijn ook hun beroepen gegrond. Eiser en eiseres 2 verblijven immers bij eiseres 1 (hun moeder) in Eritrea en ook aan hen dient DNA-onderzoek te worden aangeboden in Eritrea.

7.1.

De rechtbank komt nu nog niet toe aan de beantwoording van de vraag of de staatssecretaris de aanvraag voor een mvv terecht heeft afgewezen, omdat niet vast zou staan wie de vaders van eiser en eiseres 2 zijn, de vaders niet beschikbaar zouden zijn voor DNA-onderzoek en de toestemmingsverklaringen van de vaders ontbreken.

7.2.

Ter voorkomen van een patstelling overweegt de rechtbank dat voor de vaststelling wie de vaders van eiser en eiseres 2 zijn, hetzelfde geldt als is overwogen ten aanzien van eiseres 1. De vaders hoeven zich niet te melden in Ethiopië voor DNA-onderzoek, maar DNA-onderzoek moet door de staatssecretaris worden aangeboden in Eritrea. Het staat ook niet vast dat de vaders niet beschikbaar zijn voor DNA-onderzoek op de wijze als onder 8 is beschreven en op dat moment niet bereid zijn om toestemmingsverklaringen te tekenen.

Conclusie en gevolgen

8. De beroepen zijn gegrond. De rechtbank vernietigt de bestreden besluiten 1 en 2 en het aanvullend besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank ziet geen aanleiding om de rechtsgevolgen van deze besluiten in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, omdat dat geen doelmatige en efficiënte afdoeningswijze zou inhouden. De staatssecretaris moet daarom opnieuw moeten beslissen met inachtneming van deze uitspraak. Het ligt daarbij voor de hand dat dit gebeurt in één besluit. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van drie maanden.

8.1.

Omdat de beroepen gegrond zijn moet de staatssecretaris het griffierecht aan eisers vergoeden en krijgen eisers ook een vergoeding voor hun proceskosten. De staatssecretaris moet deze vergoeding betalen. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgen eisers een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft twee beroepschriften ingediend, heeft aan de zitting van eiser en eiseres 2 en aan de zitting van eisers deelgenomen en heeft een nadere reactie gegeven na de schorsing van de zitting van eiser en eiseres 2. Dat zijn handelingen met een waarde van 4,5 punten, met een waarde van € 748 per punt. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 3.366.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt bestreden besluit 1, bestreden besluit 2 en het aanvullend besluit;

- draagt de staatssecretaris op binnen drie maanden na verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

- bepaalt dat de staatssecretaris het griffierecht van € 174 aan eiser en eiseres 2 moet vergoeden;

- bepaalt dat de staatssecretaris het griffierecht van € 181 aan eiseres 1 moet vergoeden;

- veroordeelt de staatssecretaris tot betaling van € 3.366 aan proceskosten van aan eisers.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, rechter, in aanwezigheid van
mr. F.M. van den Assem, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 4 augustus 2021.

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Als partijen het niet eens zijn met deze uitspraak, kunnen zij een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin zij uitleggen waarom zij het niet eens zijn met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen vier weken na de dag waarop deze uitspraak is bekendgemaakt. Kunnen zij de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kunnen zij de voorzieningenrechter van de Afdeling vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.