Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/588778 / HA ZA 20-198
Vonnis van 14 juli 2021
in de zaak van
DELTAPLEIN ONTWIKKELING B.V., te Voorschoten,
eiseres,
advocaat mr. E.L. Zwiers te Rotterdam,
tegen
GEMEENTE VOORSCHOTEN, te Voorschoten,
gedaagde,
advocaat mr. M.S. Houweling te Den Haag.
Partijen zullen hierna Deltaplein en de Gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 februari 2020, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 30 september 2020, waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de wijze van voortprocederen;
- de akte overlegging producties van Deltaplein van 27 mei 2021, met producties;
- de akte overlegging productie van de Gemeente van 27 mei 2021, met één productie;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 mei 2021.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
1.3.
Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. De Gemeente heeft hiervan gebruik gemaakt bij brief van 14 juni 2021. De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van de opmerkingen van de Gemeente.
2.De feiten
2.1.
Partijen hebben samengewerkt bij de herontwikkeling van het gebied gelegen tussen de Schoolstraat en de Koningin Julianalaan te Voorschoten, ook wel genoemd de Deltaplein/Rabobanklocatie (hierna: het project).
2.2.
Het bouwprogramma van het project bestond uit een paviljoen, een parkeergarage, winkelruimte en 61 woningen.
2.3.
Ten behoeve van dit project hebben partijen op 30 oktober 2012 een overeenkomst gesloten, genaamd “Realisatieovereenkomst Deltaplein” (hierna: de realisatieovereenkomst), die, voor zover thans van belang, als volgt luidt:
“OVERWEGENDE:
(…)
- dat de gemeente voornemens is om aan Deltaplein een bedrag als subsidie te verstrekken ten behoeve van het onrendabele deel van de exploitatie van het Project Deltaplein, maar
- met een maximum van € 3.063.133,00 vrij van BTW (waarvan het deel van€ 2.700.000,00 mln. vermeerderd wordt met rente), onder de voorwaarde dat de Europese Commissie het verstrekken van de subsidie als rechtmatig beoordeelt;
- om zekerheid te verkrijgen omtrent de rechtmatigheid van de verstrekking van de subsidie heeft de gemeente bij de Europese Commissie 16 januari 2012 een staatssteunmelding ingediend;
- dat de Europese Commissie bij brief van 17 april 2012 vragen heeft gesteld naar aanleiding van de staatssteunmelding;
- dat de vragen door de gemeente bij brief 30 mei 2012 zijn beantwoord nadat de gemeente ter zake overleg heeft gevoerd met Deltaplein;
(…)
dat partijen minnelijk tot onderstaande anterieure overeenkomst zijn gekomen.
dat partijen minnelijk tot onderstaande anterieure overeenkomst zijn gekomen.
Partijen beogen door middel van het sluiten van deze overeenkomst de voorwaarden vast te leggen, waaronder de gemeente bereid is haar medewerking aan de realisatie van het Plan te verlenen. De overeenkomst legt daarnaast de voorwaarden vast, waaronder en op basis waarvan Deltaplein, geheel voor eigen rekening en risico, zal overgaan tot ontwikkeling en realisatie van het Plan.
(…)
Artikel 6 Verantwoordelijkheid Pro gemeente (publiek en privaat)
Na goedkeuring door het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente en/of de Raad van de gemeente en/of enig ander bestuurlijk college van de in dit artikel genoemde documenten zal de gemeente, zoveel als mogelijk met inachtneming van de planning, de voor realisatie van het Plan benodigde juridisch planologische procedures in werking stellen, doorlopen en afronden.
Voor zover de gemeente zelf de in dit artikel bedoelde besluiten dient te nemen, zal zij de desbetreffende besluiten met voortvarendheid nemen.
(…)
Artikel 7 Financi Proën
(…)
B) Subsidie voor onrendabele deel exploitatie Deltaplein van Gemeente aan Deltaplein.
De gemeente zal een financiële bijdrage verstrekken van maximaal € 2.700.000,00 op prijspeil 8-10-2010 + bedrag grondverkoop € 363.133,00 aan de projectexploitatie van Deltaplein om tegemoet te komen aan het tekort in deze exploitatie onder de voorwaarde dat de Europese Commissie het verstrekken van de subsidie als rechtmatig beoordeelt. Tot het moment van daadwerkelijke betaling van de gemeente aan Deltaplein zal een deel van de subsidie groot € 2,7 mln. vanaf 8-10-2010 tot datum betaling worden verhoogd met rente tegen een percentage van 3,55% op jaarbasis tot maximaal 01-01-2017. De wijze waarop de subsidie wordt verstrekt is vermeld[...] in artikel 21 van Pro deze overeenkomst.
De gemeente heeft bij de Europese Commissie een staatssteunmelding ingediend om zekerheid te verkrijgen omtrent de rechtmatigheid van de verstrekking van de subsidie aan Deltaplein.
Wanneer bij oplevering blijkt dat het tekort in de projectexploitatie kleiner is dan de toegezegde financiële bijdrage, zal dit verschil in mindering worden gebracht op de bijdrage. Wanneer blijkt dat het tekort groter is dan de toegezegde subsidie, is dit voor risico van Deltaplein.
De projectexploitatie van Deltaplein zal door een accountant worden gecontroleerd. Deze wordt door de gemeente en Deltaplein geselecteerd en betaald door Deltaplein.
(…)
Artikel 21 Lening Pro, Zekerheidsstelling en Subsidie
(…)
2. Subsidie
a. Op het moment van bouwkundig gereedkomen van de parkeergarage (ruwbouw bak en dakvloer, exclusief uitrit) verstrekt de Gemeente aan Deltaplein onvoorwaardelijk een subsidie van € 2.400.000 (twee miljoen vierhonderdduizend euro), vermeerderd met rente als bedoeld in artikel 7 lid Pro B uit deze overeenkomst, hierna te noemen: "de Subsidie". De Gemeente zal overgaan tot het verstrekken van de Subsidie zodra tussentijds een deskundigenonderzoek, als beschreven in artikel 7 van Pro deze overeenkomst, heeft plaatsgevonden waaruit blijkt dat het tekort in de projectexploitatie ten minste € 2.400.000 bedraagt. De door de Gemeente verstrekte Subsidie wordt direct verrekend met het openstaande bedrag van de Lening.
b. Op het moment van afronding/gereed zijn van het Plan zal de Gemeente, na totstandkoming van het deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 7 uit Pro deze overeenkomst waaruit een tekort in de projectexploitatie van tenminste € 2.700.000 blijkt, het restantbedrag aan subsidie verstrekken. Voor zover de Lening niet is afgelost zal de subsidie hiermee worden verrekend en het meerdere per omgaande aan Deltaplein worden betaald.”
2.4.
In 2013 heeft de Gemeente in overleg met Deltaplein ervoor gekozen om de procedure tot melding van de staatssteun als bedoeld in de realisatieovereenkomst niet voort te zetten en in plaats daarvan de bouw en exploitatie van de parkeergarage en de daarbij behorende verplichtingen aan te merken als een Dienst van Algemeen en Economisch belang (hierna: DAEB), aangezien een subsidie voor een DAEB ingevolge Europese regelgeving niet wordt aangemerkt als (ontoelaatbare) staatssteun.
2.5.
Op 5 juni 2013 hebben partijen subsidieafspraken gemaakt die, voor zover thans van belang, als volgt luiden:
“Saldo/Tekort (verrekend)
Het tekort dat wordt veroorzaakt door de investering in de openbare ruimte en Infrastructuur bedraagt, zoals blijkt uit deze tabel, € 642.585,-. Deze investering wordt via de bijdrage door de gemeente betaald en bedraagt geen staatssteun. Het resterende deel van het tekort,
€ 2.448.187,- wordt veroorzaakt door de bouw van de semi-openbare parkeergarage. Motivatie hiervoor is de aanname dat deze programmaonderdelen (parkeren en commerciële ruimtes) aan één en dezelfde partij wordt verkocht. De commerciële waarde zit dan in de commerciële ruimtes. waarbij de parkeergarage hierbij ondersteunend is.
DAEB Parkeren
De gemeente heeft in totaal steun toegezegd voor een bedrag van € 3.063.133,-. Na aftrek van de investering in de openbare ruimte en infrastructuur blijft er een steunbedrag over van € 2.420.548, dat is aangemerkt als DAEB Parkeren.
(…)
5. Controle en eventuele herziening van de subsidie
Het maximum subsidiebedrag is gebaseerd op het te verwachten exploitatietekort van het project. Wanneer bij oplevering blijkt dat het tekort in de projectexploitatie kleiner is dan de toegezegde financiële bijdrage, zal dit verschil in mindering worden gebracht op de bijdrage. De projectexploitatie van Deltaplein zal door een accountant worden gecontroleerd. Het beoogde subsidiebedrag is voor € 642.585,- een investering in de openbare ruimte en openbare infrastructuur en vormt geen staatssteun. Het resterende deel van de subsidie mag niet hoger zijn dan het cumulatieve exploitatietekort van de parkeergarage. Ter controle hiervan zal Deltaplein Ontwikkeling B.V. jaarlijks een door een accountant gecontroleerde parkeerexploitatie moeten overhandigen. Indien na 10 jaar blijkt dat het cumulatieve parkeerexploitatietekort niet het verstrekte subsidiebedrag heeft bereikt en er geen zicht is op dat dit bereikt gaat worden gedurende de afschrijvingstermijn van de garage (30 jaar), zal het resterende deel van de subsidie terugbetaald moeten worden.”
2.6.
Op 21 juni 2013 heeft de Gemeente een besluit genomen tot het verlenen van subsidie voor het project (hierna: de subsidiebeschikking). Deze subsidiebeschikking vermeldt, voor zover thans van belang, het volgende:
“Bij de start van het project Deltaplein heeft u aangegeven dit project niet te kunnen realiseren zonder financiële bijdrage van de gemeente. De gemeente heeft met het tekenen van de Realisatieovereenkomst Deltaplein op 30 oktober 2012 deze steun definitief toegezegd onder voorwaarde dat de Europese Commissie de steun als rechtmatig beoordeelt. De steun is opgedeeld in twee delen.
Het eerste deel betreft de bouw en exploitatie van de semi- openbare parkeergarage. De bouw en exploitatie van de semi-openbare parkeergarage valt onder het DAEB-vrijstellingsbesluit (Dienst van Algemeen Economisch Belang) van de Europese Commissie. Deze activiteit kan daarom rechtmatig worden gesteund.
Het tweede deel betreft de herinrichting van de openbare ruimte. De steun die we verstrekken voor deze werkzaamheden is geen staatssteun en behoeft daarom geen goedkeuring door de Europese Commissie.
In dit besluit informeren wij u over de aan u te verlenen subsidie.
Inleiding
Wij hebben besloten in te stemmen met de exploitatie van een semi- openbare parkeergarage (zie bijlage l) en u een subsidie voor deze als DAEB omschreven activiteit te verlenen van ten hoogste
€ 2.420.548,00 vrij van BTW (prijspeil 8-10-2010) ten behoeve van werkelijk gemaakte nettokosten, berekend volgens de hierbij aangeduide parameters voor de exploitatie van de parkeergarage.
Bij dit besluit zijn de voorwaarden en verplichtingen, gesteld in de Europese regels (Vrijstellingsbesluit van de Europese Commissie 2012/21 /EU, Pb EU L 7) voor diensten van algemeen economisch belang (DAEB) van toepassing, zoals vermeld in ons besluit van 11 juni 2013 tot aanwijzing van een DAEB.
Toepassing van deze regels brengt enkele voorwaarden met zich mee. De Europese Commissie stelt voorop dat het subsidiebedrag (staatssteun) niet meer mag bedragen dan de 'nettokosten van de openbare opdracht; waarbij ook rekening wordt gehouden met andere rechtstreekse of indirecte inkomsten, afkomstig van het vervullen van de openbare dienst'. De publieke dienst, die als DAEB is aan te merken, is door ons als zodanig omschreven en aangewezen in het DAEB aanwijzingsbesluit, De berekening van de benodigde subsidie is op transparante wijze en vooraf weergegeven, inclusief het bijbehorend sanctieregime (terugvordering overcompensatie). Voordeel van toepassing van deze regelgeving is dat de subsidiëring is vrijgesteld van voorafgaande melding en goedkeuring door de Europese Commissie. Zoals eerder in deze brief is vermeld, geldt het bovenstaande niet voor de subsidie ten behoeve van de inrichting van de openbare ruimte.
Subsidieverstrekking
In de realisatieovereenkomst heeft de gemeente al eerder met u de volgende afspraken gemaakt over de wijze waarop de steun verstrekt zal worden.
Op het moment van bouwkundig gereedkomen van de parkeergarage (ruwbouw bak en dakvloer, exclusief uitrit) verstrekt de gemeente aan Deltaplein Ontwikkeling B.V. onvoorwaardelijk een subsidie van € 2.400.000 (twee miljoen vierhonderdduizend euro), vermeerderd met rente als bedoeld in bovenstaande alinea. De gemeente zal overgaan tot het verstrekken van de subsidie zodra tussentijds een deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden waaruit blijkt dat het tekort in de projectexploitatie ten minste € 2.400.000 bedraagt. Dit deskundigenonderzoek houdt in dat de projectexploitatie van Deltaplein Ontwikkeling B.V. door een accountant wordt gecontroleerd. Deze wordt door de gemeente en Deltaplein Ontwikkeling B.V. geselecteerd en betaald door Deltaplein Ontwikkeling B.V.
Op het moment van afronding/gereed zijn van het plan zal de gemeente, na totstandkoming van het deskundigenonderzoek waaruit een tekort in de projectexploitatie van tenminste € 2.700.000 blijkt, het restantbedrag aan subsidie verstrekken.
Naast de bovenstaande afspraken blijven ook de overige afspraken uit de realisatieovereenkomst onverminderd van kracht.
(…)
Regeling ter voorkoming van overcompensatie
Het maximum subsidiebedrag is gebaseerd op het te verwachten exploitatietekort van het project. Wanneer bij oplevering blijkt dat het tekort in de projectexploitatie kleiner is dan de toegezegde financiële bijdrage, zal dit verschil in mindering worden gebracht op de bijdrage. Wanneer blijkt dat het tekort groter is dan de toegezegde subsidie, is dit voor risico van Deltaplein Ontwikkeling B.V. De projectexploitatie van Deltaplein Ontwikkeling B.V. zal door een accountant worden gecontroleerd (zie ook de paragraaf subsidieverplichting uit deze brief). Het beoogde subsidiebedrag is voor € 642.585 een investering in de openbare ruimte en openbare infrastructuur en vormt geen staatssteun. Het resterende deel van de subsidie mag niet hoger zijn dan het cumulatieve exploitatietekort van de parkeergarage. Ter controle hiervan zal Deltaplein Ontwikkeling B.V. jaarlijks een door een accountant gecontroleerde jaarrekening moeten overhandigen waaruit het exploitatietekort van de parkeergarage blijkt. Indien na 10 jaar blijkt dat het cumulatieve parkeerexploitatietekort nog niet het verstrekte subsidiebedrag heeft bereikt en er geen zicht op is dat dit bereikt gaat worden gedurende de afschrijvingstermijn van de garage (30 jaar), zal het resterende deel van de subsidie terugbetaald moeten worden door Deltaplein Ontwikkeling B.V.
(…)
Vaststelling subsidie
Ter vaststelling van de definitieve subsidie dient u ons binnen 5 maanden na afloop van het vierde boekjaar na start van de parkeerexploitatie, een aanvraag tot subsidievaststelling in te dienen. Het niet of niet tijdig voldoen aan de vereisten voor de vaststelling van de subsidie leidt in beginsel tot het ambtshalve vaststellen van de subsidie. Dit betekent dat de subsidie wordt vastgesteld op basis van de tot dan toe bekende gegevens. Dat kan leiden tot het lager - of zelfs op nihil - vaststellen van de subsidie.
(…)”
2.7.
Op 9 oktober 2015 is de parkeergarage bouwkundig gereedgekomen.
2.8.
Deltaplein heeft de Gemeente herhaaldelijk, voor het eerst bij brief van 21 december 2016, verzocht om uitbetaling van het bedrag van € 2.400.000 als bedoeld in artikel 21 lid 2 onder Pro a van de realisatieovereenkomst.
2.9.
De Gemeente is niet tot betaling overgegaan, omdat zij zich, kort gezegd, op het standpunt stelt dat Deltaplein niet heeft aangetoond dat er sprake is van een tekort in de projectexploitatie.
2.10.
Op 5 mei 2017 is het project gereedgekomen.
2.11.
De afwijzing van de Gemeente van het verzoek van Deltaplein om € 2.400.000 te betalen als voorschot op de DAEB-subsidie van € 2.420.548 heeft geleid tot een bestuursrechtelijke beroepsprocedure. Bij uitspraak van 26 maart 2021 heeft de bestuursrechter van deze rechtbank het beroep van Deltaplein ongegrond verklaard.
3.Het geschil
3.1.
Deltaplein vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente veroordeelt:
I om aan Deltaplein te betalen een bedrag van € 1.168.169,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 maart 2018 tot aan de dag van algehele voldoening;
II om aan Deltaplein te betalen de wettelijke handelsrente over € 2.420.548 vanaf 29 maart 2018 tot de dag van daadwerkelijke betaling van de DAEB-subsidie;
III in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening.
3.2.
Aan deze vorderingen legt Deltaplein, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. Ingevolge artikel 7B van de realisatieovereenkomst is de Gemeente in het kader van het project een financiële bijdrage aan Deltaplein verschuldigd van € 3.588.717,79, (oorspronkelijk) bestaande uit de volgende posten:
€ 2.400.000 (zodra de parkeergarage bouwkundig gereed is);
€ 459.146,30 aan contractuele rente (3,55% over € 2.400.000 over de periode 8 oktober 2010 tot 25 februari 2016);
€ 300.000 (restant bij afronding van het project);
€ 66.438,49 aan contractuele rente (3,55% over € 300.000 over de periode 8 oktober 2010 tot 1 januari 2017);
€ 363.133 aan vergoeding voor grondverkoop.
Op basis van de onder 2.5 bedoelde subsidieafspraken is deze financiële bijdrage anders ‘gelabeld’ en verdeeld, namelijk door een bedrag van (maximaal) € 2.420.548 als een DAEB-subsidie aan te wijzen en een bedrag van € 642.585 aan te merken als vergoeding voor de investering in de openbare ruimte en openbare infrastructuur. Het bedrag van
€ 2.420.548 is op grond van de subsidiebeschikking toegekend. De uitbetaling daarvan is onderwerp van een bestuursrechtelijke procedure. In de onderhavige procedure vordert Deltaplein betaling van de in de realisatieovereenkomst overeengekomen financiële vergoeding met aftrek van het bedrag van € 2.420.548. Dit resulteert in een bedrag van
€ 2.420.548 is op grond van de subsidiebeschikking toegekend. De uitbetaling daarvan is onderwerp van een bestuursrechtelijke procedure. In de onderhavige procedure vordert Deltaplein betaling van de in de realisatieovereenkomst overeengekomen financiële vergoeding met aftrek van het bedrag van € 2.420.548. Dit resulteert in een bedrag van
€ 1.168.169,80, dat als volgt is opgebouwd:
€ 642.585 voor openbare inrichting en infrastructuur;
€ 525.584,80 aan contractuele rente (de posten b en d als hiervoor bedoeld).
Aan de voorwaarden uit artikel 7B jo. artikel 21 lid 2 van Pro de realisatieovereenkomst is voldaan:
- bij het bouwkundig gereedkomen van de parkeergarage bedroeg het tekort in de projectexploitatie meer dan € 2.400.000;
- aan de voorwaarde van de goedkeuring van de steunmaatregel door de Europese Commissie is voldaan door de kwalificatie van de openbare parkeergarage als een DAEB-activiteit;
- Deltaplein heeft het project opgeleverd en voldaan aan al haar (betalings)verplichtingen aan de Gemeente.
De Gemeente blijft echter in gebreke met de betaling van het gevorderde bedrag. Daarnaast maakt Deltaplein aanspraak op betaling van de wettelijke handelsrente over de ten onrechte niet-uitbetaalde DAEB-subsidie van € 2.420.548.
3.3.
De Gemeente voert verweer. Dit verweer wordt hierna per onderdeel besproken.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Allereerst is aan de orde het verweer van de Gemeente dat de dagvaarding nietig moet worden verklaard, althans dat Deltaplein niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat Deltaplein heeft nagelaten om het verweer van de Gemeente volledig te duiden en daarmee de substantiëringsplicht heeft geschonden. Volgens de Gemeente heeft Deltaplein ten onrechte onbesproken gelaten waarom de Gemeente de financiële verantwoording van Deltaplein onvoldoende acht. Dat verweer volgt onder meer uit productie 10 bij dagvaarding, waarin de Gemeente onder meer heeft aangevoerd dat uitvoeringshandelingen in het kader van de subsidies publiekrechtelijke handelingen zijn waardoor de Gemeente onder de realisatieovereenkomst niet kan tekortschieten. Bovendien heeft de Gemeente steeds het standpunt ingenomen dat het bedrag van € 642.585 een subsidie betreft, aldus de Gemeente.
4.2.
Dit verweer slaagt niet. In artikel 111 lid 3 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald dat het exploot van dagvaarding de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor vermeldt (de substantiëringsplicht). De wet verbindt echter geen dwingende consequenties aan het niet-voldoen aan dit vereiste. Of aan schending van de substantiëringsplicht gevolgen moeten worden verbonden, is aan het beleid van de rechter overgelaten. In dit geval is de substantiëringsplicht niet geschonden, omdat het debat tussen partijen tot aan de dagvaarding vooral heeft plaatsgevonden in een bestuursrechtelijk kader. Pas in de dagvaarding heeft Deltaplein duidelijk gekozen voor een civielrechtelijke grondslag voor haar vorderingen. Over deze civielrechtelijke gronden had voorafgaand aan de dagvaarding nog geen partijdebat plaatsgevonden, zodat Deltaplein het standpunt van de Gemeente hierover niet in de dagvaarding kon weergeven en de substantiëringsplicht derhalve niet geschonden is.
4.3.
Deltaplein heeft onderkend dat zij voor haar aanspraak op de DAEB-subsidie (het bedrag van € 2.249.548) de bestuursrechtelijke weg dient te volgen, nu de grondslag voor die aanspraak de onder 2.6 bedoelde subsidiebeschikking is, welk besluit de Gemeente heeft genomen in aansluiting op de tussen partijen gemaakte subsidieafspraken als bedoeld onder 2.5. De door Deltaplein gevorderde wettelijke (handels)rente (vordering II) komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu eerst via de bestuursrechtelijke weg moet worden vastgesteld tot welk bedrag en vanaf welk moment de DAEB-subsidie opeisbaar is.
4.4.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of Deltaplein de bestuursrechtelijke weg ook moet volgen voor haar vordering I, die strekt tot nakoming van de realisatieovereenkomst. Op dit punt heeft de Gemeente onder meer aangevoerd dat de realisatieovereenkomst een zogenoemde ‘bevoegdhedenovereenkomst’ is en alleen de bestuursrechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van Deltaplein nu enkel in geschil zijn de in de realisatieovereenkomst genoemde besluiten die de Gemeente heeft genomen op basis van haar publiekrechtelijke bevoegdheid. Hierover wordt het volgende overwogen.
4.5.
De rechtbank zal eerst beoordelen of de realisatieovereenkomst moet worden aangemerkt als een bevoegdhedenovereenkomst en of de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van civielrechtelijke en/of bestuursrechtelijke aard zijn. Of sprake is van een bevoegdhedenovereenkomst, is een kwestie van uitleg, waarbij de Haviltex-norm het uitgangspunt is. Dit betekent dat een zuiver taalkundige uitleg van die bepalingen niet voldoende is. De uitleg is namelijk mede afhankelijk van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan (de bepalingen in) de overeenkomst mochten toekennen en wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijk kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen.
4.6.
De door Deltaplein in deze procedure gevorderde bedragen hebben betrekking op de in de realisatieovereenkomst door de Gemeente toegezegde financiële bijdrage aan het project, die, zoals blijkt de considerans en de verdere inhoud van de realisatieovereenkomst, in onderlinge samenhang beschouwd, is bedoeld als vergoeding voor het onrendabele deel van de exploitatie van het project. Deze financiële bijdrage is in de realisatieovereenkomst aangeduid als subsidie.
4.7.
De financiële bijdrage valt onder de (ruime) definitie van artikel 4.21, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb):
“Onder subsidie wordt verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.”
4.8.
Het voorgaande brengt mee dat de Gemeente voor het verstrekken van de financiële bijdrage aan Deltaplein is gebonden aan de publiekrechtelijke regeling van titel 4.2 Awb. Onder deze titel valt het subsidieproces in beginsel uiteen in twee beslismomenten: de verlening van de subsidie en de vaststelling daarvan. De subsidieverlening geeft de ontvanger een voorwaardelijke aanspraak op financiële middelen (artikel 4:29 Awb Pro). Daarna moet worden vastgesteld in hoeverre de voorwaarden zijn vervuld en op welk bedrag de ontvanger uiteindelijk recht heeft. De subsidievaststelling geeft, ingevolge artikel 4:42 Awb Pro, een onvoorwaardelijke aanspraak op een bepaald subsidiebedrag. De verlenings- en de vaststellingsbeschikking zijn besluiten waartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. De subsidieverlening en de subsidievaststelling kunnen echter ook samenvallen: dan wordt bij één besluit de subsidie zowel verleend als vastgesteld.
4.9.
In de realisatieovereenkomst is niet expliciet vermeld dat de daarin toegezegde financiële bijdrage valt onder de Awb en/of dat voor die bijdrage nog een vaststellingsbeschikking moet worden genomen. Dit neemt niet weg dat van een professionele partij als Deltaplein mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van het publiekrechtelijke karakter van een subsidie en de daarvoor geldende regels. Dit temeer nu namens Deltaplein ter zitting is verklaard dat het vaker voorkomt dat een gemeente subsidie verleent voor een project van Deltaplein, zij het niet in de omvang als hier aan de orde.
4.10.
Uit dit een en ander volgt dat de Gemeente met de realisatieovereenkomst de verplichting op zich heeft genomen om haar publiekrechtelijke bevoegdheid tot het verlenen en vaststellen van subsidie met het oog op de realisatie van het project op een bepaalde wijze aan te wenden. In zoverre heeft de realisatieovereenkomst het karakter van een bevoegdhedenovereenkomst.
4.11.
In dit geval heeft de Gemeente met betrekking tot de financiële bijdragen waarvan Deltaplein onder vordering I betaling vordert, nog geen vaststellingsbeschikking genomen.
4.12.
Het voorgaande betekent dat Deltaplein in wezen nakoming van de uit een bevoegdhedenovereenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van een besluit wenst. In dat geval dient zij zich, na bezwaar tegen een voor haar negatief besluit, te wenden tot de bestuursrechter, als de rechter die bevoegd is ten aanzien van het besluit. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet (tijdig) wordt genomen (vgl. artikel 6:2 Awb Pro), als in het geval dat Deltaplein van oordeel is dat het door de Gemeente genomen besluit niet beantwoordt aan de realisatieovereenkomst. In beide gevallen kan Deltaplein door eventueel bezwaar en door de gang naar de bestuursrechter, (trachten te) bewerkstelligen dat het besluit waar de realisatieovereenkomst volgens haar recht op geeft, alsnog wordt genomen (vgl. HR 8 juli 2011: ECLI:NL:HR:2011:BP3057).
4.13.
Dit alles, gevoegd bij het gegeven dat gesteld noch gebleken is dat de rechtsgang bij de bevoegde bestuursrechter niet eenzelfde of een vergelijkbaar resultaat kan worden bewerkstelligd als Deltaplein beoogt met haar vordering I in deze procedure,
leidt tot de conclusie dat Deltaplein niet-ontvankelijk is in haar vordering. De rechtbank komt hierdoor niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van vordering I.
4.14.
Omdat Deltaplein voor haar vorderingen de bestuursrechtelijke weg dient te volgen, zal zij niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen.
4.15.
Deltaplein zal als de in het ongelijke gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de Gemeente op € 12.129, namelijk € 4.131 aan griffierecht en € 7.998 aan salaris advocaat (2 punten à € 3.999 per punt, volgens tarief VIII), te vermeerderen met de wettelijke rente zoals door de Gemeente is gevorderd.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart Deltaplein niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
5.2.
veroordeelt Deltaplein in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 12.129, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis, indien Deltaplein voormeld bedrag niet voordien heeft betaald, tot de dag van algehele voldoening;
5.3.
verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op door de rolrechter, mr. D. Nobel, op 14 juli 2021. [1]