ECLI:NL:RBDHA:2021:6811

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/612300 / KG ZA 21/484

Vonnis in verzet in kort geding van 5 juli 2021

in de zaak van

de vennootschap naar vreemd recht

UNITED VANSEN INTERNATIONAL SPORTS CO. LTD., te Beijing, Volksrepubliek China,

opposant,

advocaat mr. A. Rosielle te Amsterdam,

tegen:

N.V. ADO DEN HAAG, te Den Haag,

geopposeerde,

advocaat mr. M. Verberkmoes-Cota te Den Haag.

Partijen worden hierna aangeduid als UVS en ADO.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van ADO van 14 april 2021, met producties (hierna: de verstekdagvaarding);

- het op 26 april 2021 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank in kort geding tussen partijen gewezen verstekvonnis, met zaak- / rolnummer C/09/610277 / KG ZA 21-345 (hierna: het verstekvonnis);

- de verzetdagvaarding van UVS van 25 mei 2021, met producties (hierna: de verzetdagvaarding);

- de brief van mr. Verberkmoes-Cota van 17 juni 2021, met één productie;

- de op 21 juni 2021gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

ADO is een betaald voetbalorganisatie.

2.2.

Sinds 27 januari 2015 is UVS houder van alle gewone aandelen in het kapitaal van ADO.

2.3.

De aandelen in UVS worden gehouden door de vennootschap naar buitenlands recht Jiahua Oriental Holdings (Group) Co. Ltd. (hierna: JIAHUA) en de heer [X] (hierna: [X]).

2.4.

Tot september 2020 was [X] zelfstandig bevoegd bestuurder van UVS.

2.5.

Voorafgaand aan ieder voetbalseizoen moeten professionele voetbalclubs een sluitende liquiditeitsbegroting bij de KNVB indienen om hun licentie betaald voetbal te kunnen behouden. Medio 2020 heeft ADO haar liquiditeitsbegroting voor het voetbalseizoen 2020/2021 (van 1 juli 2020 tot en met 30 juni 2021) opgesteld. Daaruit bleek een tekort van € 3 miljoen. Om het seizoen uit te kunnen spelen zou ADO dus een bedrag van € 3 miljoen, op het moment dat het nodig zou zijn, gefinancierd moeten krijgen.

2.6.

Op 25 juli 2020 heeft JIAHUA een
Liquidity Guaranteeafgegeven ten behoeve van ADO. Uit hoofde daarvan was JIAHUA gehouden om het bedrag dat uiteindelijk als tekort in de liquiditeitsbegroting zou ontstaan, tot een maximum van € 3 miljoen, ter beschikking te stellen aan ADO. De Liquidity Guarantee bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en een forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam

2.7.

Begin 2021 had ADO in de liquiditeitsbegroting nog een tekort van € 2.000.000.

2.8.

Bij e-mailbericht van 9 februari 2021 heeft [X], voor zover nu van belang, het volgende geschreven aan ADO:

“Dear Shareholders and Members of the Supervisory Board,

As you all are aware that tomorrow is the deadline for the 2 million Euro guarantee payment promised by UVS and Jiahua. Unfortunately, I have to inform you that this payment cannot be delivered on time.

In the past weeks, I personally together with [Y], on behalf of UVS and ADO, have been in close communication with Jiahua. Jiahua is fully aware of the current critical situation of ADO; however, due to the tact that the COVID pandemic is still damaging the economy of China magnificently, Jiahua, being a shareholder of a listed company, is also taking on a huge impact on its own financial position. We received a clear message from Jiahua yesterday, that they are not capable of providing the agreed payment of 2 million euro until the company's financial position gets better in the near future, presumably in March.

This is a big challenge for all of us, especially we know how hard the management team has worked in the past months to keep ADO 'alive' up to this date. So in order to keep supporting ADO as we always did as the majority shareholder, as ADO is a very important investment project that we cannot fail, I came up with a contingency plan to raise 1 million Euro by February 23 through my personal channels. This has been discussed with the MB, and it has been confirmed that if this 1 million payment

can be made on or before February 23, ADO's liquidity position will stay healthy until March. As for the residual payment, we will come up with a solution after Chinese New Year, to make sure ADO will have enough cash flow until the end of the season, either from Jiahua or our own sources.

(…)”

2.9.

Op 22 februari 2021 heeft [X] aan ADO, kort gezegd, laten weten dat UVS en JIAHUA niet langer bereid waren om in ADO te investeren en dat wordt gesproken met potentiële kopers van de aandelen in ADO.

2.10.

Begin maart 2021 hebben UVS en ADO onderhandelingen gevoerd over de tekst van een
Subordinated Loan Agreement, waarin UVS werd aangeduid als “Subordinated Lender” en ADO als “Borrower”. Artikel 1.1 van deze overeenkomst luidde aanvankelijk als volgt:

“The Subordinated Lender has made available to the Borrower an amount of EUR 2.000.000 (the “Subordinated Loan”), which Subordinated Loan has been transferred to the bank account of Borrower on March 10th by Cosinusgroup BV..”

Hierbij heeft mr. I.J. Janssens, de hierbij betrokken advocaat van ADO, op 8 maart 2021 de volgende opmerking geplaatst:

“This implies the agreement will be signed after the payment of Eur 2.000.000, if it has to be signed before the payment, the clause will have to be inserted that the loan will only be effective the amount of Eur 2.000.000 had been paid on March 10 2021”

2.11.

Om tegemoet te komen aan deze opmerking, heeft UVS - met instemming van ADO - artikel 1.1. aangepast en artikel 1.3. toegevoegd, als volgt:

“1.1. The Subordinated Lender will be made available to the Borrower in the amount of EUR 2.000.000 (the “Subordinated Loan”), which Subordinated Loan will be transferred to the bank account of Borrower on March 10th by Cosinusgroup BV..”

(…)

1.3

The Subordinated Loan will only be effective after Borrower has received the amount as stated in article 1.1.”

2.12.

Op 9 maart 2021 is de Subordinated Loan Agreement getekend door ADO, UVS en JIAHUA (aangeduid als
Guarantor). In de considerans is het volgende vermeld:

A. On August 10th , 2020, Borrower and Guarantor concluded a liquidity guarantee (the "Liquidity Guarantee"), attached hereto as Schedule A, in which they laid down in contract, among other things, the financial commitments of Guarantor towards the Borrower in the years 2020-2021 (the "Commitment") and in which the Guarantor absolutely and unconditionally guaranteed the Commitment.

B. Borrower has invoked on several occasions including on February 26th, 2021 the Liquidity Guarantee for an amount of Euro 2.000.000 (two million euro). On the basis of article 6 of the Liquidity Guarantee, Borrower and Guarantor agreed to discuss whether or not to reimburse the invoked Liquidity Guarantee including the manner and conditions. Parties have agreed that the Liquidity Guarantee for the amount of EUR 2.000.000 (two million euro) will be paid to the Borrower by the Subordinated Lender and to such amount has to be repaid and agreed to establish a subordinated loan agreement to govern payments to the Borrower under the Commitment in respect to the amount of EUR 2.000.000 (two million euro).

C. As a legal person that accommodates professional football activities (the "Activities "), the Borrower is subject to the regulations, guidelines and resolutions of the KNVB, including, but not limited to, the licensing regulations (KNVB Licentiereglement) and the reporting guidelines v2.7 (Richtlijn verslaggeving KNVB modelstaten v2.7) (the "KNVB Reporting Guidelines").

D. The KNVB Reporting Guidelines provide that capital available for the repayment of ordinary creditors is defined as "buffer capital" (weerstandsvermogen). This buffer capital is made up of (i) equity; and (ii) subordinated loans to the extent these loans meet certain requirements that have to become explicitly apparent from the underlying loan agreements.

E. In order to satisfy the Commitment in respect of the amount of EUR 2.000.000 (two million), the Subordinated Lender has agreed to provide a subordinated loan to the Borrower that qualifies as buffer capital, as defined the KNVB Reporting Guidelines. Parties wish to lay down the terms and conditions for this subordinated loan in this subordinated loan agreement (the "Agreement"). This Agreement has been drawn up in accordance with the requirements of the regulations, guidelines and resolutions of the KNVB.”

2.13.

De Subordinated Loan Agreement bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en een forumkeuze voor de rechtbank Den Haag.

2.14.

Op 9 maart 2021 heeft UVS haar aandelen in ADO verkocht aan Cosinus Group B.V. (hierna: Cosinus). Daarnaast hebben Cosinus en UVS op dezelfde dag een
Loan Agreementgesloten, waarbij deze partijen onder meer zijn overeengekomen dat Cosinus aan UVS een bedrag van € 2.000.000 zal lenen ten behoeve van ADO en dat Cosinus het bedrag rechtstreeks zal betalen aan ADO. Tot zekerheid van de terugbetaling van de heeft Cosinus een pandrecht verkregen op 30% van het aandelenkapitaal van UVS in ADO.

2.15.

ADO heeft Cosinus verzocht het onder 1.1 van de Subordinated Loan Agreement bedoelde bedrag van € 2.000.000 aan ADO over te maken. Cosinus is echter niet tot betaling overgegaan, naar aanleiding waarvan UVS de onder 2.14 bedoelde koopovereenkomst heeft ontbonden.

3.Het geschil

3.1.

ADO heeft gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I UVS en JIAHUA hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 2.000.000 aan ADO, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 maart 2021 tot de dag van algehele voldoening;

II UVS en JIAHUA hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 11.775 aan ADO, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening;

III UVS en JIAHUA hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening.

3.2.

In het verstekvonnis is als volgt beslist:

“3.1. verleent verstek tegen UVS en JIAHUA;

3.2.

veroordeelt UVS en JIAHUA hoofdelijk, dat wil zeggen dat als de één tot betaling overgaat, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van € 2.000.000,-- aan ADO, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 maart 2021 tot aan de dag van volledige betaling;

3.3.

veroordeelt UVS en JIAHUA hoofdelijk, dat wil zeggen dat als de één tot betaling overgaat, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.775,-- aan ADO, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

3.4.

veroordeelt UVS en JIAHUA hoofdelijk, dat wil zeggen dat als de één tot betaling overgaat, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding aan ADO te betalen, tot dusver aan de zijde van ADO begroot op

€ 5.301,81,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 4.200,-- aan griffierecht en € 85,81 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

3.5.

bepaalt dat UVS en JIAHUA bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn;

3.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.”

3.3.

UVS vordert in deze verzetzaak, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I UVS ontheft van de veroordeling zoals tegen haar uitgesproken bij het verstekvonnis;

II zich onbevoegd verklaart terzake van de vorderingen van ADO uit hoofde van de LG;

III ADO niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen jegens UVS, althans deze vorderingen afwijst;

IV ADO veroordeelt in de kosten van de procedure, zowel in de verstek- als de verzetprocedure, te vermeerderen met de nakosten.

3.4.

Hiertoe voert UVS, samengevat, het volgende aan:

UVS is geen partij bij de Liquidity Guarantee, zodat er uit die overeenkomst geen verplichtingen voortvloeien voor UVS. Zij kan dus ook niet met JIAHUA hoofdelijk worden veroordeeld tot nakoming van de Liquidity Guarantee;

als de Liquidity Guarantee wel verplichtingen in het leven roept voor UVS, dan is de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag niet bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van ADO op grond van deze overeenkomst, nu de Liquidity Guarantee een exclusieve forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam bevat;

De Subordinated Loan Agreement is niet tot stand gekomen, omdat de opschortende voorwaarde, dat Cosinus het bedrag van € 2.000.000 zou verstrekken aan ADO, niet is ingetreden;

als die voorwaarde wel zou zijn ingetreden, dan rust op UVS hoogstens de verplichting tot het verstrekken van de achtergestelde lening, maar niet tot betaling van een bedrag;

het restitutierisico staat in de weg aan toewijzing van de vorderingen van UVS.

4.De beoordeling van het geschil (in verzet)

4.1.

Niet ter discussie staat dat UVS tijdig verzet heeft ingesteld tegen het verstekvonnis.

4.2.

Evenmin is in geschil dat de voorzieningenrechter op de in het verstekvonnis opgenomen gronden rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vordering van ADO jegens UVS uit hoofde van de Subordinated Loan Agreement en dat daarop Nederlands recht van toepassing is.

4.3.

Vervolgens is aan de orde of de Subordinated Loan Agreement is aangegaan onder de door UVS gestelde opschortende voorwaarde. Dat is een kwestie van uitleg, waarbij de Haviltex-norm het uitgangspunt is^[1]. Dit betekent dat een zuiver taalkundige uitleg van die bepalingen niet voldoende is. De uitleg is namelijk mede afhankelijk van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan (de bepalingen in) de overeenkomst mochten toekennen en wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijk kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen^[2].

4.4.

Niet in geschil is dat partijen in de Subordinated Loan Agreement, in aansluiting op de considerans, zijn overeengekomen dat UVS aan ADO een achtergestelde lening van

€ 2.000.000 verstrekt, opdat ADO aan de door de KNVB gestelde liquiditeitsvereisten zou kunnen voldoen. Bij de totstandkoming van deze overeenkomst was ADO ervan op de hoogte dat UVS haar aandelen in ADO aan Cosinus had verkocht, dat UVS het door haar aan ADO te lenen bedrag zelf had geleend bij Cosinus en dat UVS en Cosinus waren overeengekomen dat Cosinus het bedrag rechtstreeks zou betalen aan ADO. In aansluiting hierop is in artikel 1.1 van de Subordinated Loan Agreement bepaald dat Cosinus de € 2.000.000 op 10 maart 2021 op de bankrekening van ADO zou storten. Hieruit volgt op zichzelf niet dat partijen zijn overeengekomen dat de betaling door Cosinus een opschortende voorwaarde was voor de totstandkoming van de Subordinated Loan Agreement.

4.5.

Ter onderbouwing van haar uitleg van de overeenkomst heeft UVS gewezen op het bepaalde in artikel 1.3 en de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 1.1 en 1.3, zoals hiervoor weergegeven onder r.o. 2.10 en 2.11. Volgens UVS volgt daaruit dat alleen als het bedrag op de rekening van ADO zou zijn ontvangen de Subordinated Loan Agreement
effectiveis. Zoals ADO terecht heeft aangevoerd, staat in artikel 1.3 echter niet dat de Subordinated Loan Agreement pas na ontvangst van het bedrag
effectiveis, maar de “Subordinated Loan”.

Daarnaast wordt de lezing van UVS niet ondersteund door de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst. In het eerste concept van artikel 1.1 stond dat de geldlening al beschikbaar was gesteld door overmaking van het bedrag door Cosinus op 10 maart 2021. Het was echter de bedoeling, zoals ADO onweersproken heeft aangevoerd, dat partijen de overeenkomst op 9 maart 2021 zouden ondertekenen. In het licht daarvan heeft mr. Janssens opgemerkt dat de formulering van artikel 1.1 impliceert de overeenkomst pas na de overmaking op 10 maart 2021 ondertekend zal worden en – als het de bedoeling was dat de ondertekening vóór de overmaking plaatsvindt – het beding ingevoegd moet worden dat de lening pas “effective” (wat kan worden vertaald als: effectief) is als ADO het bedrag daadwerkelijk heeft ontvangen. Deze opmerking impliceert niet dat ADO aan de totstandkoming van de Subordinated Loan Agreement de voorwaarde heeft willen verbinden dat het door UVS te lenen bedrag van Cosinus zou zijn ontvangen. Bij zo’n voorwaarde had ADO ook geen belang, nu zij de € 2.000.000 dringend nodig had om haar voetballicentie te kunnen behouden. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat UVS met ADO heeft besproken of op andere wijze heeft kenbaar gemaakt dat zij slechts aan de Subordinated Loan Agreement gebonden wilde zijn, als Cosinus tot betaling zou overgaan. Uit door UVS overgelegde e-mails valt dat in ieder geval geenszins op te maken.

4.6.

Uit het voorgaande volgt dat ADO naar het oordeel van de voorzieningenrechter uiterst aannemelijk heeft gemaakt dat UVS zich in de Subordinated Loan Agreement tegenover ADO - onvoorwaardelijk - heeft verplicht om uit hoofde daarvan een bedrag van

€ 2.000.000 aan ADO te betalen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de bodemrechter de (geld)vordering zal toewijzen. Hieraan doet hetgeen UVS als bedoeld onder r.o. 3.4 sub iv) heeft aangevoerd niets af.

4.7.

Met betrekking tot het in de belangenafweging te betrekken restitutierisico wordt, in aanvulling op de zojuist ‘uiterst aannemelijk’ geachte vordering van ADO op UVS, het volgende overwogen. Niet in geschil is, dat de financiële positie van ADO kritiek is en dat zij een procedure aanhangig heeft gemaakt onder de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). Er is dus sprake van een reëel restitutierisico. Dit neemt niet weg dat de liquiditeitspositie van ADO met het door UVS te betalen bedrag aanzienlijk zal verbeteren en dat hierdoor de kans dat het WHOA-traject slaagt en ADO kan blijven voortbestaan substantieel zal toenemen, zoals ADO onweersproken heeft aangevoerd. Daarmee wordt ook het belang van UVS als aandeelhouder van ADO gediend. Dit een en ander leidt ertoe dat in dit geval het belang van ADO het zwaarste moet wegen.

4.8.

Aangezien de rechtsgrond voor de veroordeling van UVS tot betaling niet de Liquidity Guarantee maar de Subordinated Loan Agreement is, behoeven de punten i) en ii) als bedoeld onder r.o. 3.4. geen bespreking.

4.9.

De slotsom is dat het verstekvonnis zal worden bekrachtigd.

4.10.

UVS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure.

5.De beslissing (in verzet)

De voorzieningenrechter:

5.1.

bekrachtigt het op 26 april 2021 tussen partijen gewezen verstekvonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank met zaak- en rolnummer C/09/610277 / KG ZA 21-345;

5.2.

veroordeelt UVS in de kosten van de verzetprocedure, tot dusverre aan de zijde van ADO begroot op € 1.016 aan salaris advocaat;

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en door mr S.J. Hoekstra-Van Vliet in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2021.