Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummers: SGR 19/2592, SGR 19/2594, SGR 19/2595 en SGR 19/2597
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 mei 2021 in de zaken tussen
[eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: B. de Bruijn),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiser over de jaren 2013, 2014 en 2015 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd en bij beschikkingen vergrijpboetes opgelegd van 50% van de nageheven belasting. Ook is belastingrente aan eiser in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 22 maart 2019 de naheffingsaanslagen, de boete- en de rentebeschikkingen gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft een pleitnota ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2020.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [A] en mr. [B] , mr. [C] en mr. [D] .
Ter zitting zijn tevens behandeld de zaken van eiser met de zaaknummers SGR 19/3789, SGR 19/3792 tot en met SGR 19/3798, SGR 19/3800, SGR 19/3802 en SGR 19/3804 (de loonheffingszaken). Alles wat in die zaken is verklaard en overgelegd, wordt geacht ook verklaard en overgelegd te zijn in deze zaken.
Ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek gesloten met de mededeling dat over zes weken schriftelijk uitspraak zou worden gedaan. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek heropend en verweerder verzocht om de aangiftegegevens van eiser te overleggen.
Verweerder heeft op 24 december 2020 de aangiftegegevens overgelegd. Eiser heeft van deze stukken kennis genomen en daarop gereageerd bij brief van 10 februari 2021.
De rechtbank heeft daarna het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Feiten
1. Eiser exploiteerde in de onderhavige jaren vier cafés, te weten:
- grandcafé [cafe 1] ;
- café [cafe 2] (verkocht op 1 februari 2015);
- café [cafe 3] ;
- café [cafe 4] .
2. Het Haags Economisch Interventie team (HEIt) heeft bij de cafés van eiser bedrijfsbezoeken afgelegd met als doel een inventarisatie van de actuele bedrijfsactiviteiten, controle op de naleving van de Wet op de Identificatieplicht, het verzamelen van actuele informatie over relevante ontwikkelingen binnen het bedrijf en het controleren of de administratieve verplichtingen worden nageleefd (de administratie zelf is tijdens de bedrijfsbezoeken niet beoordeeld). In de onderhavige jaren hebben de volgende bedrijfsbezoeken plaatsgevonden:
- 4 juli 2013 bij café [cafe 2] ;
- 4 september 2014 bij café [cafe 2] ;
- 27 november 2015 bij café [cafe 4] .
3. Van de bevindingen tijdens deze bedrijfsbezoeken zijn rapporten opgemaakt, waarvan kopieën in het dossier zitten. Tijdens de bedrijfsbezoeken is geconstateerd dat het kasboek achteraf door een derde werd opgemaakt aan de hand van z-afslagen. Deze
z-afslagen werden alleen bij café [cafe 4] dagelijks gemaakt. Bij de andere cafés werden de z-afslagen soms per 4 à 5 dagen gemaakt, soms ook eens per week of nog minder vaak. Verder is geconstateerd dat het kassaldo niet werd gecontroleerd. Dat was feitelijk ook niet mogelijk aangezien de kasadministratie niet werd afgesloten en in het kasboek geen begin- en eindsaldo’s werden vermeld. Ook is geconstateerd dat in het kasboek enkele pinbetalingen zijn verwerkt die niet zijn gecrediteerd, waardoor het kassaldo hoger was dan wat er werkelijk in kas zat. Bij één bedrijfsbezoek is geconstateerd dat er een verschil in omzet was van € 275 tussen een x-afslag en een z-afslag. Blijkens de rapporten is eiser herhaaldelijk erop gewezen dat hij zelf een kasboek diende op te maken en dat hij het kassaldo diende te controleren.
z-afslagen werden alleen bij café [cafe 4] dagelijks gemaakt. Bij de andere cafés werden de z-afslagen soms per 4 à 5 dagen gemaakt, soms ook eens per week of nog minder vaak. Verder is geconstateerd dat het kassaldo niet werd gecontroleerd. Dat was feitelijk ook niet mogelijk aangezien de kasadministratie niet werd afgesloten en in het kasboek geen begin- en eindsaldo’s werden vermeld. Ook is geconstateerd dat in het kasboek enkele pinbetalingen zijn verwerkt die niet zijn gecrediteerd, waardoor het kassaldo hoger was dan wat er werkelijk in kas zat. Bij één bedrijfsbezoek is geconstateerd dat er een verschil in omzet was van € 275 tussen een x-afslag en een z-afslag. Blijkens de rapporten is eiser herhaaldelijk erop gewezen dat hij zelf een kasboek diende op te maken en dat hij het kassaldo diende te controleren.
4. Op 30 januari 2018 is een boekenonderzoek bij eiser ingesteld. Onderzocht is, voor zover hier van belang, de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting voor de jaren 2014 en 2015. Later is het onderzoek uitgebreid met het jaar 2013. De bevindingen uit het onderzoek zijn neergelegd in een rapport, gedagtekend 29 november 2018, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort (het controlerapport).
5. In het controlerapport wordt vermeld dat bij de cafés de volgende administraties zijn aangetroffen:
Café [cafe 4] :
- kostenfacturen;
- inkoopfacturen drank;
- kasadministratie mbv MS-Excel;
- z-afslagen;
- afrekenbriefjes met exploitant speelautomaten;
- ING bankafschriften
Café [cafe 1] :
- kostenfacturen;
- inkoopfacturen drank;
- kasadministratie mbv MS-Excel;
- z-afslagen;
- afrekenbriefjes met exploitant speelautomaten;
- ING bankafschriften
Café [cafe 3] :
- kostenfacturen;
- inkoopfacturen drank;
- kasadministratie mbv MS-Excel;
- z-afslagen;
- afrekenbriefjes met exploitant speelautomaten;
- ING bankafschriften
Café [cafe 2]
- kostenfacturen;
- inkoopfacturen drank;
- kasadministratie mbv MS-Excel;
- z-afslagen;
- ING bankafschriften
6. Verder wordt in het controlerapport vermeld dat de kasadministraties de volgende gebreken bevatten:
Er worden z-afslagen uitgedraaid zonder detailinformatie. Deze worden niet dagelijks uitgedraaid, behalve bij café [cafe 4] ;
De primaire verkoopbonnen worden niet bewaard;
Het kasboek wordt niet door eiser zelf opgemaakt en ook gebeurt dit niet dagelijks;
Er heeft nooit enige saldocontrole plaatsgevonden;
Data van stortingen (ook bankstortingen naar andere vestigingen) en kasopnamen lopen niet synchroon met de desbetreffende tegenrekeningen, bij café [cafe 4] is een privéopname van € 15.000 op 31-12-2015 niet in het kasboek vermeld en bij café [cafe 3] zijn helemaal geen privéopnamen en bankstortingen in het kasboek opgenomen;
Niet alle contante ontvangsten zijn in het kasboek vermeld;
Niet alle contant uitbetaalde lonen zijn in het kasboek vermeld.
7. De controleur heeft zich naar aanleiding van deze gebreken op het standpunt gesteld dat eiser niet heeft voldaan aan zijn administratieve verplichtingen. De administraties van eiser zijn daarom verworpen. Een informatiebeschikking in de zin van artikel 52a, eerste lid van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen is niet gegeven.
8. In onderdeel 4.1.1. van het controlerapport staat een overzicht van “Aangegeven ontvangsten en winstmarges in euro en in procenten van de inkoopwaarden”. Daaruit blijkt volgens de controleur dat de door eiser aangegeven bruto-winstmarges onderling per vestiging en per jaar onverklaarbaar veel afwijken en dat deze ook gedeeltelijk onverklaarbaar veel afwijken van de branche- en ervaringscijfers. Naar aanleiding hiervan heeft de controleur voor het jaar 2015 voor de cafés [cafe 4] , [cafe 3] en [cafe 1] theoretische omzetberekeningen gemaakt. Volgens deze berekeningen zijn de omzetten fors hoger dan die zijn aangegeven. De berekende brutowinstmarge bedraagt tussen de 200 en 225% van de inkopen voor omzetten naar het algemene tarief en tussen de 170 en 500% van de inkopen voor omzetten naar het lage tarief. Verder staat in onderdeel 4.1.1. van het controlerapport dat eiser een tegenberekening heeft gemaakt voor het jaar 2015, waarbij hij uitkomt op een brutowinstmarge van 107% van de inkopen voor omzetten naar het algemene tarief en een brutowinstmarge van 162% van de inkopen voor omzetten naar het lage tarief. De controleur heeft deze tegenberekening verworpen omdat deze volgens hem veel niet acceptabele veronderstellingen bevat. Welke veronderstellingen dat zijn, is niet vermeld.
9. Onderdeel 4.1.1. van het controlerapport vermeldt verder dat de controleur voor de jaren 2013 tot en met 2015 een (niet volledige) vermogensvergelijking en voor het jaar 2015 een privékasopstelling heeft gemaakt. Uit die vermogensvergelijking volgen tekorten voor de jaren 2013 tot en met 2015 van respectievelijk € 82.939, € 84.356 en € 96.491. Uit de kasopstelling volgt dat er op 31 december 2015 voor een bedrag van € 60.787 meer aan contante stortingen zijn dan uit de herkomst van de stortingen blijkt. In alle drie de jaren moeten er daarom andere en/of meer inkomsten zijn geweest, aldus de controleur.
10. Tijdens het eindgesprek op 20 september 2018 is aan eiser een compromisvoorstel gedaan, waarbij wordt uitgegaan van een brutowinstmarge van 190% van de inkopen voor omzetten naar het algemene tarief en een brutowinstmarge van 250% van de inkopen voor omzetten naar het lage tarief. Eiser heeft dit voorstel niet geaccepteerd. Verweerder is bij het vaststellen van de naheffingsaanslagen niettemin van deze percentages uitgegaan.
11. Met dagtekening 27 december 2018 zijn aan eiser de volgende naheffingsaanslagen opgelegd:
Café
Tijdvak
Omzetbelasting
Boete
Belastingrente
[cafe 4]
2014 en 2015
€ 13.745
€ 6.872
€ 1.944
[cafe 3]
2013 tot en met 2015
€ 28.049
€ 14.024
€ 4.377
[cafe 2]
2013 en 2014
€ 11.045
€ 5.522
€ 2.002
[cafe 1]
2014
€ 4.404
€ 2.202
€ 709
Geschil12.In geschil is of de naheffingsaanslagen en de vergrijpboetes terecht aan eiser zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of eiser de vereiste aangiften heeft gedaan. Zo dat niet het geval is, is in geschil of eiser overtuigend heeft aangetoond dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn en of de naheffingsaanslagen zijn gebaseerd op een redelijke schatting. Verder is in geschil of sprake is van détournement de pouvoir.
13. Eiser erkent dat hij niet netjes met de administratie is omgegaan, maar hij weerspreekt dat hij onjuiste aangiften voor de omzetbelasting heeft ingediend. De omzetten zijn vastgesteld aan de hand van de z-afslagen. De theoretische omzetberekeningen van verweerder zijn volstrekt onredelijk. Tot slot stelt eiser dat verweerder zijn bevoegdheid om naheffingsaanslagen en boetes op te leggen heeft misbruikt om een einde te maken aan eisers ondernemerschap.
14. Verweerder stelt dat de naheffingsaanslagen en de boetes terecht aan eiser zijn opgelegd. De administraties van de cafés bevatten dermate veel gebreken dat deze terecht zijn verworpen. Uit de theoretische omzetberekeningen per café voor het jaar 2015 blijkt dat eiser veel hogere omzetten moet hebben gehad dan hij heeft aangegeven. Aldus heeft eiser voor de onderhavige jaren niet de vereiste aangiften gedaan. De bewijslast moet daarom worden omgekeerd en verzwaard. Eiser heeft niet doen blijken dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Ook zijn de naheffingsaanslagen gebaseerd op een redelijke schatting. De controleur is bij zijn berekeningen immers uitgegaan van de inkopen zoals aangetroffen in de administraties en van de verkoopprijzen zoals door eiser gesteld en verder zijn de brutowinstmarges bij het vaststellen van de naheffingsaanslagen ook nog eens gematigd.
Verweerder stelt dat eiser zich bij het doen van de aangiften bewust moest zijn geweest van het feit dat er te weinig omzetbelasting op aangiften werd voldaan. Aldus is sprake van opzet. De boetes zijn daarom terecht aan eiser opgelegd. Tot slot weerspreekt verweerder dat sprake is van misbruik van bevoegdheden.
Beoordeling van het geschil
15. Tussen partijen is niet in geschil dat de administratie van eiser gebreken vertoont. Ook is niet in geschil dat verweerder geen informatiebeschikking heeft gegeven.
16. Indien géén informatiebeschikking is gegeven, is omkering en verzwaring van de bewijslast alleen aan de orde als de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Dienaangaande rust de bewijslast op verweerder. Daartoe dient verweerder aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk te maken dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting op zichzelf beschouwd en verhoudingsgewijs lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. [1] Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden in dit verband slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. [2]
17. Verweerder stelt dat, gelet op de vele gebreken in de administratie, er niet vanuit kan worden gegaan dat deze een getrouwe weergave is van de werkelijkheid. De volgens de aangiften verschuldigde belasting is volgens verweerder verhoudingsgewijs aanzienlijk lager dan de werkelijk verschuldigde belasting. Het te weinig betaalde belastingbedrag is volgens verweerder ook op zichzelf beschouwd aanzienlijk en eiser moet zich hiervan bewust zijn geweest. Ter onderbouwing van deze stellingen verwijst verweerder naar het controlerapport en de theoretische omzetberekeningen.
18. Met hetgeen hij heeft gesteld, is verweerder er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs en op zichzelf bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. De controleur heeft voor het jaar 2015 theoretische omzetberekeningen gemaakt voor drie van de vier cafés waaruit naar voren zou komen dat de werkelijke omzetten veel hoger zijn geweest dan de aangegeven omzetten. Deze berekeningen staan echter niet in het controlerapport. Het is dan ook niet duidelijk hoe de controleur tot die berekeningen is gekomen. Uit het dossier wordt alleen duidelijk dat de controleur is uitgegaan van de inkopen en de verkoopprijzen die door eiser zijn genoemd tijdens het inleidend gesprek van het boekenonderzoek. Niet bekend is of en in hoeverre de controleur rekening heeft gehouden met een percentage voor breuk, eigen gebruik en representatie en hoe hoog dat percentage dan is. Ook is niet bekend of de controleur bij zijn berekeningen rekening heeft gehouden met een voorraad. Verder heeft eiser ter zitting gesteld dat de controleur is uitgegaan van de verkooprijzen in 2018. De rechtbank kan uit de theoretische omzetberekeningen daarom niet concluderen dat de aangegeven omzetten veel te laag zijn. Dat volgt ook niet uit de in het controlerapport vermelde vermogensvergelijking en privékasopstelling. Ook voor de vermogensvergelijking geldt dat uit het controlerapport en ook overigens uit het dossier niet duidelijk wordt hoe die vermogensvergelijking is gemaakt. In het controlerapport wordt bovendien tussen haakjes vermeld dat sprake is van een niet volledige vermogensvergelijking. Ook uit de privékasopstelling volgt niet noodzakelijkerwijs dat eiser hogere omzetten heeft gehad dan hij heeft aangegeven. Verweerder heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat eiser niet de vereiste aangiften heeft gedaan. Dat brengt met zich dat de bewijslast niet wordt omgekeerd en verzwaard.
19. Wanneer verweerder niet slaagt in zijn bewijs dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, neemt dat niet weg dat de administratie kan worden verworpen. [3] Daartoe dient verweerder aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk te maken dat de administratie zodanige gebreken bevat dat deze niet als grondslag voor de berekening van de verschuldigde omzetbelasting kan dienen.
20. Indien de boekhouding van eiser wordt verworpen, brengt een redelijke bewijslastverdeling met zich dat in eerste instantie de inspecteur ter voldoening van de op hem rustende bewijslast kan volstaan met een gemotiveerde schatting. Het is dan aan eiser om aan de hand van de normale bewijsregels aannemelijk te maken dat en waarom de werkelijk verschuldigde omzetbelasting lager is dan die door verweerder is berekend.
21. Verweerder is met het controlerapport en wat hij verder heeft aangevoerd geslaagd in het op hem rustende bewijs dat de administratie zodanige gebreken bevat dat deze niet als grondslag voor de berekening van de verschuldigde omzetbelasting kan dienen. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat eiser heeft erkend dat zijn administratie niet op orde was. Verweerders schattingen van de werkelijk verschuldigde belasting berusten echter enerzijds op de constatering dat de administratie van onvoldoende kwaliteit is en anderzijds op theoretische omzetberekeningen waarvan de uitgangspunten onvoldoende geconcretiseerd en gemotiveerd zijn. Eiser heeft daartegen aangevoerd dat de aangegeven omzetten zijn gebaseerd op de z-afslagen en daarom juist zijn. Verder heeft eiser de theoretische omzetberekeningen van verweerder gemotiveerd weersproken en daar tegenover eigen omzetberekeningen gesteld. Ter zitting heeft eiser verklaard daarbij nog geen rekening te hebben gehouden met breuk, eigen gebruik en representatie en dat, als daarmee wel rekening zou worden gehouden, zijn berekeningen nauwelijks verschillen met wat is aangegeven. Eiser heeft aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat en waarom de werkelijk verschuldigde omzetbelasting lager is dan die door verweerder is berekend.
22. Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd en kunnen de naheffingsaanslagen, de boete- en de rentebeschikkingen niet in stand blijven. De beroepen worden daarom gegrond verklaard. Eisers stelling dat hij de indruk heeft dat verweerder zijn bevoegdheid om een boekenonderzoek in te stellen en naheffingsaanslagen en vergrijpboetes op te leggen heeft misbruikt, behoeft dan geen behandeling meer.
Proceskosten
23. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op afgerond € 2.000 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534, een wegingsfactor 1 en factor 1,5 wegens samenhang).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vernietigt de naheffingsaanslagen, de boete- en de rentebeschikkingen;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.000;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 47 aan eiser te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, en mr. E. Kouwenhoven en
mr. A.J. van Doesum, leden, in aanwezigheid van mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.
De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,
2500 EH Den Haag.