ECLI:NL:RBDHA:2021:4288

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/605900 / KG ZA 21-39

Vonnis in kort geding van 2 april 2021

in de zaak van

BOUW & FACILITY NEDERLAND B.V.te Groningen,

eiseres,

advocaat mrs. A.L. Appelman en M. Baas te Zwolle,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken en Klimaat)te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mrs. M.C. de Vries en A. Hijmans te Den Haag,

waarin zich aan de zijde van de Staat heeft gevoegd:

NOTEBOMERS BOUWGROEP B.V.te Lutjegast,

advocaat mr. C.S.G. de Lange te Groningen.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘BFN’, ‘de Staat’ en ‘Notebomers’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 15 januari 2021, waarbij BFN ‘de publiekrechtelijke rechtspersoon (zelfstandig bestuursorgaan) Instituut Mijnbouwschade Groningen’ heeft gedagvaard;

- de herstelexploten/hernieuwde oproepingen van 12 februari 2021, waarbij BFN de Staat en ‘de publiekrechtelijke rechtspersoon (zelfstandig bestuursorgaan zonder rechtspersoonlijkheid) Instituut Mijnbouwschade Groningen’ heeft gedagvaard;

- de akte overlegging producties van BFN, met producties 1 tot en met 11;

- de bij nadere aktes door BFN overgelegde producties 12 tot en met 14;

- de conclusie van antwoord van de Staat;

- de incidentele conclusie van Notebomers tot primair voeging en subsidiair tussenkomst;

- de op 18 maart 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door BFN pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.Ontvankelijkheid

2.1.

In deze procedure speelt in de eerste plaats een ontvankelijkheidsvraag. BFN heeft bij dagvaarding van 15 januari 2021 binnen de in het toepasselijke Aanbestedingsdocument bepaalde vervaltermijn het zelfstandig bestuursorgaan zonder rechtspersoonlijkheid Instituut Mijnbouwschade Groningen (IMG) gedagvaard. Het IMG is een onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, dat bij herstelexploot van 12 februari 2021 (buiten voormelde vervaltermijn) door BFN tezamen met het IMG in deze procedure is gedagvaard. BFN heeft het IMG in haar dagvaarding en het herstelexploot wel rechtspersoonlijkheid toegedicht. De Staat heeft primair betoogd dat BFN in deze procedure niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij bij dagvaarding van 15 januari 2021 een niet bestaande partij, althans een partij zonder rechtspersoonlijkheid en procesbevoegdheid, heeft gedagvaard en zij de Staat eerst na het verstrijken van de vervaltermijn bij herstelexploot in rechte heeft betrokken.

2.2.

De voorzieningenrechter volgt de Staat in dit betoog niet. De vraag welke partij als gedaagde partij heeft te gelden, vergt uitleg van het exploot waarmee de procedure wordt ingeleid (vergelijk HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435). De op 15 januari 2021 vóór het verstrijken van de in het Aanbestedingsdocument vervatte vervaltermijn aan het IMG uitgebrachte dagvaarding moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden beschouwd als gericht aan de Staat, zodat de Staat de gedaagde procespartij is. Daartoe is van belang dat de onderhavige aanbesteding blijkens het Aanbestedingsdocument in opdracht van de Staat, meer in het bijzonder het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat wordt uitgevoerd door het IMG. BFN heeft aanvankelijk (kennelijk) vanwege de nauwe betrokkenheid van het IMG bij de uitvoering van deze aanbesteding in de (onjuiste) veronderstelling verkeerd dat het IMG de te dagvaarden aanbestedende dienst was. Voor de Staat moet echter vanwege het feit dat het IMG geen rechtspersoonlijkheid bezit zonneklaar zijn geweest dat het hier om een vergissing ging en dat de dagvaarding voor hem bedoeld was. Die dagvaarding heeft de Staat ook bereikt. Bij dit oordeel betrekt de voorzieningenrechter dat niet is gesteld of gebleken dat de Staat als gevolg van deze uitleg van de dagvaarding onevenredig wordt benadeeld dan wel in zijn verdediging of een ander rechtens te respecteren belang wordt geschaad. Daartegenover staat het onmiskenbare belang van BFN bij een doeltreffende rechtsbescherming. Bij niet-ontvankelijkverklaring van BFN zou aan dit belang onevenredig afbreuk worden gedaan. Anders dan de Staat en Notebomers betogen, geldt voor BFN dezelfde vervaltermijn als voor de andere inschrijvers, onder wie Notebomers. Onder deze omstandigheden is van een schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake. De slotsom is dan ook dat BFN in haar vordering jegens de Staat ontvankelijk is.

3.Het incident tot voeging

3.1.

Notebomers heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben BFN en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. Notebomers is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de voeging aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

4.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

4.1.

De Staat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het herstel in natura van fysieke schade die is ontstaan als gevolg van bodembeweging door gaswinning in het Groningenveld en gasopslag in Norg. Het IMG is op 1 juli 2020 opgericht om deze schade af te handelen.

4.2.

Blijkens paragraaf 2.1 van het ‘Aanbestedingsdocument Europese aanbesteding volgens de openbare procedure voor het Herstel in Natura (HIN) ten behoeve van het Instituut Mijnbouwschade Groningen van 13 oktober 2020’ (hierna: ‘het Aanbestedingsdocument’) betreft de opdracht het bouwkundig herstellen van fysieke schade aan gebouwen die is veroorzaakt door bodembeweging. Dit herstel dient
: veilig, vakkundig en kwalitatief goed te gebeuren, met oog voor de menselijke maat en begrip voor de Groninger situatie met bevingsschade.”

4.2.1.

In paragraaf 2.4 van het Aanbestedingsdocument valt te lezen dat de Staat voornemens is met vijf voldoende gekwalificeerd bevonden inschrijvers een raamovereenkomst te sluiten. Deze raamovereenkomsten hebben een looptijd van twee jaar, met tweemaal een optie tot verlenging voor de duur van maximaal één jaar. Daarnaast sluit de Staat twee wachtkamerovereenkomsten af.

4.3.

De gunningscriteria zijn blijkens paragraaf 5 van de Aanbestedingsleidraad kwaliteit en prijs. Op het gunningscriterium kwaliteit zijn maximaal 75 punten te behalen en op het gunningscriterium prijs maximaal 25 punten. Er zijn blijkens paragraaf 5.1 van het Aanbestedingsdocument vier kwalitatieve subgunningscriteria:

Plan van aanpak (25 punten);

Risico- en meerwaardedossier (15 punten);

Kwaliteit van organisatie voor uitvoering opdracht (10 punten);

Presentatie (25 punten).

4.3.1.

In het plan van aanpak dient blijkens paragraaf 5.2.1 van het Aanbestedingsdocument minimaal in te worden gegaan op de volgende onderwerpen:

De beoordelingscommissie zal het plan van aanpak beoordelen op:

“de mate waaruit blijkt dat Inschrijver inzicht heeft in het doel van de opdracht en waarin de werkwijze en in te zetten middelen en activiteiten op overtuigende wijze bijdragen aan dit doel, waarbij o.a. rekening is gehouden met de veiligheid van werken, de communicatie met de Aanvrager, het voorkomen van overlast, oog voor de menselijke maat en begrip voor de Groninger situatie met de bevingsschade.”

4.3.2.

In de paragrafen 5.2.2 en 5.2.3 van het Aanbestedingsdocument zijn het tweede en derde subgunningscriterium beschreven. In paragraaf 5.2.4 valt met betrekking tot de presentatie (het vierde subgunningscriterium) onder meer het volgende te lezen:

“Na afronding van het schriftelijke beoordelingsproces wordt derhalve iedere Inschrijver die op grond van de schriftelijke beoordeling niet is uitgesloten, uitgenodigd tot het houden van een presentatie, van maximaal 30 minuten waarna aansluitend, indien nodig, ruimte is voor vraag en antwoord ter verduidelijking van de presentatie aan de beoordelaars, van het voorgestelde plan van aanpak, het risico- en meerwaarde dossier en de kwaliteit van de organisatie van de Inschrijver. (…)

Van de presentatie wordt geen audio-opname gemaakt. De beoordelaars beschikken over een schriftelijk beoordelingsformulier dat na afloop ingeleverd en besproken wordt. In consensus wordt dan het aan behaalde punten vastgesteld. De sheets van de presentatie dienen na afloop overhandigd te worden en maken onderdeel uit van Inschrijving.”

4.3.3.

Blijkens paragraaf 5.4.1 hanteert het beoordelingsteam bij het beoordelen van de inschrijving op de kwalitatieve subgunningscriteria de navolgende schaalverdeling:

Daarbij geldt het volgende:

“De beschrijving van het plan van aanpak, het risico en meerwaarde dossier, de kwaliteit van de organisatie en de presentatie van de winnende partij, moet ieder minimaal een voldoende scoren (knock-out- criterium bij niet voldoen) om voor gunning in aanmerking te komen.

4.4.

In paragraaf 6 van het Aanbestedingsdocument is de beoordelingsprocedure beschreven. Voor het onderhavige geschil zijn de volgende onderdelen van die procedure van belang:

4.5.

De Staat heeft BFN bij e-mail van 1 december 2020 onder meer als volgt bericht:

“Onder voorbehoud van het niet uitsluiten van uw inschrijving tijdens het schriftelijke beoordelingsproces hebben wij een datum en tijdstip vastgelegd voor uw presentatie conform paragraaf 5.2.4. van het aanbestedingsdocument. De presentatie dient gegeven te worden door de door u voorgestelde Uitvoerder en een Medewerker.

Datum: maandag 7 december 2020

Tijdstip: 9.30 – 10.30 uur.”

BFN heeft op 7 december 2020 haar presentatie gegeven.

4.6.

De Staat heeft BFN bij brief van 22 december 2020 onder meer als volgt bericht:

“Op basis van de uitkomsten van de beoordeling ben ik voornemens de Raamovereenkomsten te sluiten met:

Jorritsma Bouw

Bouwbedrijf Kooi

Notebomers Bouwgroep

De inschrijvingen van deze inschrijvers zijn door mij aangemerkt als economisch meest voordelige inschrijving op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding. Ik deel u hierbij mee dat uw bedrijf niet geselecteerd is voor de uitvoering van de opdracht.

In onderstaande tabel geef ik de door u behaalde scores in vergelijking tot de maximaal te behalen scores en de inschrijvers met de economisch meest voordelige inschrijving:

4.6.1.

De Staat heeft in deze brief de aan BFN toegekende score op het subgunningscriterium plan van aanpak als volgt gemotiveerd:

“Plan van aanpak

Het plan van aanpak diende een aantal subonderdelen te bevatten waarop minimaal ingegaan diende te worden. De kwaliteit is onvoldoende uitgewerkt. Een heel aantal prestatie-indicatoren waaraan gedacht kon worden is niet uitgewerkt. Op veiligheid wordt nauwelijks ingegaan. Niet wordt ingegaan op het voorkomen van overlast. Het aangeleverde schematische stappenplan is onvolledig. In het Plan van aanpak is vooral ingegaan op het werk proces. Er is wel aandacht voor communicatie en de mogelijkheden om voortgang te delen. Aandacht voor de menselijke maat en begrip voor de Groninger situatie met de bevingsschade komt nauwelijks tot uiting.

Op de wens Plan van aanpak is 40% gescoord waardoor de inschrijving op deze wens als ‘matig, voldoet niet helemaal’ is beoordeeld. Hierdoor voldoet de inschrijving niet aan het knock-out criterium van het scoren van minimaal een voldoende op de wens Plan van aanpak om voor gunning in aanmerking te kunnen komen.”

4.7.

Bij brief van 7 januari 2021 heeft de advocaat van BFN namens BFN bezwaar gemaakt tegen het gunningsvoornemen van 22 december 2020. Daarbij heeft de advocaat van BFN zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat nu BFN was uitgenodigd voor een presentatie, zij er gelet op de taalkundige interpretatie van de tekst van paragrafen 5.2.4 en 5.2.1 van het Aanbestedingsdocument gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat haar (schriftelijke) inschrijving minimaal een voldoende had gescoord op de overige drie kwalitatieve subgunningscriteria, waaronder het plan van aanpak. Daarnaast heeft de advocaat van BFN betoogd dat het door BFN ingediende plan van aanpak inhoudelijk onjuist is beoordeeld en hieraan minimaal een voldoende had moeten worden toegekend.

4.8.

De Staat heeft bij brief van 11 januari 2021 aan de advocaat van BFN bericht dat het door BFN ingediende plan van aanpak conform het Aanbestedingsdocument is beoordeeld en dat het nauwelijks ingaan op veiligheid en het niet ingaan op het voorkomen van overlast samen met de overige onderdelen van de motivering heeft geleid tot de score matig. Onjuist is volgens de Staat de conclusie dat BFN er met de uitnodiging voor de presentatie op heeft mogen vertrouwen dat zij op de andere kwalitatieve subgunningscriteria minimaal een voldoende had gescoord. Daarbij wijst de Staat onder meer op het volgende:

“In hoofdstuk 6 van het Aanbestedingsdocument is de procedure beschreven omtrent het beoordelen van de inschrijvingen. Allereerst vinden de stappen als beschreven in de paragrafen 6.1 en 6.2 van het Aanbestedingsdocument plaats. Uitsluitend die inschrijvingen die op basis van die stappen niet zijn uitgesloten, worden beoordeeld op de wensen waaronder de presentatie. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de kwalitatieve wensen enerzijds en de wens prijs anderzijds, zo blijkt uit paragaaf 6.3 ‘Beoordelen wensen van de opdracht’

(…)

Uit de bewoordingen ‘een of meer’ blijkt dat alle kwalitatieve wensen (waar presentatie er één van is, zie paragraaf 5.1 van het Aanbestedingsdocument) worden beoordeeld en dat het beoordelingsproces pas stopt en niet op prijs wordt beoordeeld als ná beoordeling van alle kwalitatieve wensen blijkt dat bij een of meer daarvan de minimale score niet is behaald. Voorts heeft de consensusmeeting van de beoordelingscommissie pas na het beoordelen van alle kwalitatieve wensen en dus ook pas na de gehouden presentatie plaatsgevonden. Op dat moment is de score matig op het Plan van aanpak vastgesteld. Van uw stelling dat van een feit dat op het Plan van aanpak een voldoende of hoger is gescoord, is dan ook nooit sprake geweest.”

5.Het geschil

5.1.

BFN vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de Staat te gebieden de inschrijving van BFN op straffe van verbeurte van een dwangsom met inachtneming van de inhoud van dit vonnis te herbeoordelen;

de Staat te gebieden naar aanleiding van de uitgevoerde herbeoordeling een raamovereenkomst aan BFN te gunnen;

subsidiair:

de Staat te gebieden de geuite gunningsvoornemens op straffe van verbeurte van een dwangsom in te trekken en de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;

de Staat te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de onderhavige opdracht, zulks voor zover hij deze opdracht nog door een ander dan de eigen organisatie wenst te laten uitvoeren;

zowel primair als subsidiair met de veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten.

5.2.

Daartoe voert BFN – samengevat – het volgende aan. Ter onderbouwing van haar primaire vordering stelt BFN in de eerste plaats dat de Staat ten onrechte de score matig aan haar plan van aanpak heeft toegekend, terwijl BFN wel voor de presentatie is uitgenodigd. Volgens BFN mocht een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver er op basis van een taalkundige interpretatie van de paragrafen 5.2.4, 5.4.1 en 6.3 van het Aanbestedingsdocument vanuit gaan dat de in paragraaf 5.2.4 bedoelde schriftelijke beoordeling mede de (schriftelijke) beoordeling van de ingediende plannen op de eerste drie kwalitatieve subgunningscriteria omvatte. Inschrijvers dienden om te worden uitgenodigd voor de presentatie een voldoende te scoren op deze drie criteria. Volgens BFN mocht zij er op basis van de uitnodiging voor de presentatie op vertrouwen dat zij minimaal een voldoende op haar plan van aanpak had gescoord. De uitnodiging voor de presentatie is volgens BFN ook een logische vervolgstap op de afronding van het schriftelijke beoordelingsproces. Nu zij ook een voldoende voor haar presentatie heeft gekregen, is volgens BFN haar inschrijving geldig en dient één van twee resterende raamovereenkomsten aan haar te worden gegund.

5.2.1.

In de tweede plaats stelt BFN dat de Staat haar plan van aanpak inhoudelijk verkeerd heeft beoordeeld. Wat betreft veiligheid wijst BFN erop dat het gaat om het herstel van fysieke schades, hetgeen blijkens de nota van inlichtingen neerkomt op kleine schades en eenvoudige herstelwerkzaamheden die geen constructieve werkzaamheden omvatten. Bij herstel van deze fysieke schades zijn de te nemen maatregelen voor wat betreft veiligheid en overlastpreventie veel minder ingrijpend dan bij herstel van constructieve schades. De Staat heeft voor wat betreft de veiligheidsmaatregelen een maatstaf gehanteerd die hoort bij constructieve schades. BFN stelt daarnaast dat zij in haar plan van aanpak is ingegaan op de door haar te nemen veiligheidsmaatregelen (stappen 11 en 12 en paragraaf 5.2.1.4) en maatregelen ter voorkoming van overlast (stap 11 en paragraaf 5.2.1.4), terwijl zij ook blijk heeft gegeven van begrip voor de Groninger situatie en de menselijke maat (paragraaf 5.2.1.4). Daarbij wijst BFN erop dat het niet mogelijk is om overlast geheel te voorkomen, zodat in zoverre geen sprake is van een geldig beoordelingscriterium. BFN is van mening dat haar plan van aanpak minimaal een voldoende had moeten scoren.

5.2.2.

Het standpunt van de Staat dat de schriftelijke beoordeling van paragraaf 5.2.4 enkel ziet op de toetsing aan paragraaf 6.1 en 6.2 van het Aanbestedingsdocument, betekent volgens BFN een afwijking van de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek, die tot de subsidiair betoogde heraanbesteding noopt. Uitsluitingsgronden dienen ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie te worden vermeld. Daarbij wijst BFN erop dat in paragrafen 6.1 en 6.2 van het Aanbestedingsdocument helemaal niet wordt gesproken over een schriftelijke beoordeling. Naar normaal taalgebruik houdt een schriftelijke beoordeling een beoordeling in van alle stukken die op papier zijn gesteld. De plannen voor de eerste drie kwalitatieve criteria zijn op schrift gesteld en dienden (in het kader van de schriftelijke beoordeling van paragraaf 5.2.4) vanaf papier te worden beoordeeld. Vanwege het feit dat de uitnodiging voor de presentatie werd gedaan onder voorbehoud van het niet-uitsluiten van de inschrijving van BFN tijdens het schriftelijke beoordelingsproces, impliceert de definitieve uitnodiging voor die presentatie dat het schriftelijke beoordelingsproces was afgerond en de beoordeling van de drie door BFN ingediende kwalitatieve plannen niet tot uitsluiting had geleid. Door BFN na de presentatie alsnog uit te sluiten, handelt de Staat in strijd met de vooraf bekendgemaakte gunningssystematiek. De verwijzing naar de consensusbijeenkomst kan de Staat volgens BFN niet baten, omdat deze bijeenkomst uitsluitend betrekking heeft op de presentatie. In ieder geval is naar de mening van BFN sprake van een besteksbepaling, die voor meerderlei uitleg vatbaar is. Daardoor kleeft er een transparantiegebrek aan paragraaf 5.2.4 van het Aanbestedingsdocument en dient een heraanbesteding te volgen.

5.3.

De Staat en Notebomers voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

6.De beoordeling van het geschil

6.1.

Beoordeeld moet in deze aanbestedingsprocedure of aanleiding bestaat om de Staat te verplichten om, voor zover hij de opdracht nog in de markt wenst te zetten, over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van BFN dan wel tot heraanbesteding van de onderhavige opdracht. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat daartoe geen aanleiding. Daartoe is het volgende van belang.

6.2.

BFN betoogt in de eerste plaats dat zij er met de ontvangst van de uitnodiging voor het houden van een presentatie op heeft mogen vertrouwen dat het schriftelijke beoordelingsproces als bedoeld in paragraaf 5.4.2 van het Aanbestedingsdocument was afgerond. Dit proces omvat volgens BFN de toets van de inschrijvingen aan de eerste drie kwalitatieve subgunningscriteria. Nu op deze criteria minimaal een voldoende diende te worden gescoord, stelt BFN dat zij er met het verkrijgen van de uitnodiging voor de presentatie op mocht vertrouwen dat haar plan van aanpak met minimaal een voldoende was beoordeeld. Volgens BFN is daarmee feitelijk sprake van een ‘tussen voorlopige gunning’, waarop niet mag worden teruggekomen. Dit betoog vindt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen steun in het Aanbestedingsdocument. De beoordelingsprocedure is beschreven in paragraaf 6 van het Aanbestedingsdocument. Alvorens door de beoordelingscommissie wordt toegekomen aan een beoordeling van de inschrijvingen op de gunningscriteria kwaliteit en prijs, wordt eerst getoetst of de ingediende inschrijvingen voldoen aan de in paragraaf 6.1 en 6.2 van het Aanbestedingsdocument genoemde vereisten. Een inschrijving die niet aan deze vereisten voldoet, wordt van verdere deelname aan de aanbesteding uitgesloten. Vervolgens worden blijkens paragraaf 6.3 van het Aanbestedingsdocument de niet-uitgesloten inschrijvingen beoordeeld op eerst het gunningscriterium kwaliteit en vervolgens – na een verkregen score van minimaal een voldoende op alle kwalitatieve subgunningscriteria – op het gunningscriterium prijs. Paragraaf 6.3 van het Aanbestedingsdocument biedt geen steun voor de door BFN betoogde volgorde van beoordelen van de kwalitatieve subgunningscriteria. Hierin valt immers te lezen dat inschrijvingen die niet voldoen aan de minimale score bij
een of meerkwalitatieve wensen terzijde worden gelegd. Deze bepaling laat zich niet anders uitleggen dan dat het hier gaat om een integrale beoordeling van alle kwalitatieve subgunningscriteria. Nu in paragraaf 5.2.4 van het Aanbestedingsdocument onder meer is bepaald dat ná de presentatie nog ruimte is voor vraag en antwoord ter verduidelijking van de presentatie én van hetgeen in het kader van de overige kwalitatieve subgunningscriteria door de inschrijvers is ingediend, is voldoende duidelijk dat op het moment van de presentatie de (definitieve) scores op de overige kwalitatieve subgunningscriteria nog niet vaststaan. Van de door BFN gestelde ‘tussen voorlopige gunning’ is daarmee geen sprake. Bezien in de context van voormelde bepalingen van het Aanbestedingsdocument kan de zinsnede in paragraaf 5.2.4 van het Aanbestedingsdocument
‘Na afronding van het schriftelijke beoordelingsproces wordt derhalve iedere Inschrijver die op grond van de schriftelijke beoordeling niet is uitgesloten, uitgenodigd tot het houden van een presentatie’niet anders worden begrepen dan dat tot het houden van een presentatie worden uitgenodigd de inschrijvers wiens inschrijving de toets aan het in paragraaf 6.1 en 6.2 van het Aanbestedingsdocument bepaalde hebben doorstaan. BFN kan dan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat sprake is van een onvoldoende heldere (lees: voor meerderlei uitleg vatbare) beoordelingssystematiek. Van een grond voor heraanbesteding is dan ook geen sprake. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat voor zover BFBN niettemin van mening is dat de in het Aanbestedingsdocument beschreven beoordelingsprocedure onduidelijkheden bevat, het op haar weg had gelegen om hierover vóór het indienen van haar inschrijving vragen te stellen dan wel rechtsmaatregelen te treffen. BFN is daartoe niet overgegaan en heeft daarmee haar rechten om die vermeende onduidelijkheden thans aan de orde te stellen verwerkt.

6.3.

De voorzieningenrechter komt vervolgens toe aan het betoog van BFN dat de Staat haar plan van aanpak inhoudelijk onjuist heeft beoordeeld door hieraan na de presentatie de score ‘matig, voldoet niet helemaal’ toe te kennen, hetgeen correspondeert met 40% van het maximaal op dit subgunningscriterium te behalen puntenaantal. Volgens BFN had haar plan van aanpak minimaal een voldoende moeten scoren en dient haar inschrijving om die reden aan een herbeoordeling dient te worden onderworpen. Vooropgesteld wordt dat aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het derhalve niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties aan onderdelen van de inschrijving te verbinden, zoals voldoende of goed. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Verder is van belang dat – in geval van een beoordelingssystematiek zoals hier aan de orde – van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde aan te tonen. Mede gelet hierop behoeft een aanbestedende dienst dan ook niet aan te geven wat nodig is om een maximale score op een criterium te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Daaraan is inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor/in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.

6.4.

Bezien in het licht van voormelde uitgangspunten heeft BFN onvoldoende onderbouwd dat de aan haar plan van aanpak toegekende score niet deugt. In de onderhavige aanbesteding heeft de Staat in paragraaf 5.2.1 voorgeschreven op welke onderwerpen in het plan van aanpak minimaal door de inschrijvers diende te worden ingegaan. Het beoordelingsteam van de Staat heeft geoordeeld dat het door BFN ingediende plan van aanpak tekortschiet op de onderdelen veiligheid, voorkomen van overlast, aandacht voor de menselijke maat en begrip voor de Groninger situatie met de bevingsschade. Dit oordeel van de beoordelingscommissie kan de in dit kort geding aan te leggen toets der kritiek doorstaan.

6.4.1.

BFN stelt dat zij in haar plan van aanpak wel degelijk op veiligheid is ingegaan en dat door de Staat op dit onderdeel een te zware maatstaf wordt gehanteerd, namelijk de maatstaf voor herstel van constructieve schades in plaats van die van fysieke schades. De voorzieningenrechter constateert in navolging van het beoordelingsteam van de Staat dat BFN in de door haar aangehaalde onderdelen van haar plan van aanpak heeft vermeld dat een veiligheidsanalyse zal worden uitgevoerd en dat een veiligheidsinstructie zal worden gegeven. Wat deze analyse en instructie precies inhouden en hoe deze in de praktijk worden vormgegeven, wordt echter in het plan van aanpak niet uitgewerkt. Daarmee kan de conclusie van het beoordelingsteam van de Staat dat in het plan van aanpak van BFN nauwelijks op veiligheid wordt ingegaan de in dit kort geding aan te leggen summiere toets doorstaan. In haar betoog dat de Staat wat betreft veiligheid een zware maatstaf hanteert, kan BFN niet worden gevolgd. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, is in het Aanbestedingsdocument in duidelijke bewoordingen de nadruk gelegd op het belang van veiligheid bij het uitvoeren van de aan te besteden herstelwerkzaamheden ter zake van fysieke schade. Van inschrijvers mag derhalve worden verwacht dat zij in hun inschrijvingen de nodige aandacht aan veiligheid besteden. De Staat heeft zich blijkens het voorgaande in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de inschrijving van BFN op dit punt tekortschiet. Voor zover BFN zich op het standpunt stelt dat vanwege het te herstellen schadetype in het Aanbestedingsdocument teveel de nadruk op veiligheid is gelegd, geldt dat BFN dit vóór het indienen van haar inschrijving aan de orde had moeten stellen, hetgeen zij niet heeft gedaan, zodat zij haar rechten om ter zake te klagen heeft verwerkt.

6.4.2.

BFN diende daarnaast in haar plan van aanpak te beschrijven hoe zij hinder en overlast als gevolg van de door haar uit te voeren herstelwerkzaamheden beoogt te voorkomen. Volgens BFN betreft dit een ongeschikt beoordelingscriterium, omdat het niet mogelijk is om overlast volledig te voorkomen. Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit het Aanbestedingsdocument niet volgt dat van inschrijvers wordt verlangd overlast volledig te voorkomen. Enige overlast is immers inherent aan het uitvoeren van herstelwerkzaamheden. Dit laatste laat echter onverlet dat de Staat van inschrijvers mag verlangen dat zij – indachtig de haar geboden ruimte om de gewenste kwaliteit op eigen wijze in te vullen – aangeeft hoe zij overlast beoogt te voorkomen. Het beoordelingsteam van de Staat heeft geconstateerd dat BFN in haar plan van aanpak niet op het voorkomen van overlast is ingegaan. Die conclusie kan de toets der kritiek doorstaan, nu BFN in paragraaf 5.2.1.4 van haar plan van aanpak slechts aangeeft dat zij de te verwachten overlast met de natuurlijke persoon of rechtspersoon die een aanvraag tot herstel in natura doet zal bespreken.

6.4.3.

Het beoordelingsteam heeft ten slotte geoordeeld dat het in het Aanbestedingsdocument voorgeschreven begrip voor de Groninger situatie met de bevingsschade en de aandacht voor de menselijke maat in het plan van aanpak van BFN nauwelijks tot uiting komen. Volgens BFN is het persoonlijk contact en het tonen van begrip juist kenmerkend voor de wijze waarop zij haar werkzaamheden verricht. Gedurende het gehele herstelproces is er volgens BFN goed contact met de schademelder. Daarbij wijst BFN erop dat haar werkwijze door diverse instanties wordt aangeprezen als dé manier van werken en rapporteren in het aardbevingsgebied. Ook verwijst BFN in dit verband naar haar Risico- en meerwaardedossier. Met het beoordelingsteam van de Staat constateert de voorzieningenrechter dat BFN in paragraaf 5.2.1.4 van haar plan van aanpak het volgende heeft opgenomen:

“na oplevering zal de Herstelcoördinator telefonisch met de Aanvrager een korte lijst doornemen over hoe het is verlopen en wat eventueel anders/beter had gekund. Hier is alle ruimte voor de Aanvrager om de laatste vragen en/of opmerkingen kwijt te kunnen. Tevens wordt de klachten procedure doorgenomen en verstrekt.”

De Staat heeft terecht opgemerkt dat zij uitsluitend kan afgaan op hetgeen BFN ter zake in haar plan van aanpak heeft opgenomen. Een verwijzing naar hetgeen is opgenomen in haar Risico- en meerwaardedossier en naar aanprijzingen van diverse instanties kan BFN niet baten, omdat hiervan in het plan van aanpak niet blijkt. Het beoordelingsteam van de Staat heeft gelet op de hiervoor geciteerde passage in redelijkheid tot de conclusie kunnen komen dat aandacht voor de menselijke maat en begrip voor de Groninger situatie met de bevingsschade in het plan van aanpak van BFN nauwelijks tot uitdrukking komen.

6.5.

Uit al het voorgaande volgt dat de vorderingen van BFN dienen te worden afgewezen. BFN zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de Staat als Notebomers. Voor de door de Staat en Notebomers gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

7.De beslissing

De voorzieningenrechter:

7.1.

wijst het door BFN gevorderde af;

7.2.

veroordeelt BFN in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat en Notebomers telkens begroot op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;

7.3.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

7.4.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2021.