Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 20/3796 en AWB 20/3797
uitspraak van de enkelvoudige kamer en de voorzieningenrechter van 14 april 2021 in de zaak tussen
[eiser] , geboren op [geboortedatum 1] 1962, van Marokkaanse nationaliteit, eiser/verzoeker
V-nummer: [V-nummer]
(gemachtigde: mr. J.S. Maas),
en
de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
(gemachtigde: mr. H.J. Metselaar).
Procesverloop
Bij besluit van 21 november 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser/verzoeker (hierna te noemen: eiser) van 20 maart 2019 tot afgifte van een verblijfsdocument EU/EER afgewezen
Bij besluit van 9 april 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2021. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiser is vader van [A] , geboren op [geboortedatum 2] 2006. [A] heeft de Nederlandse nationaliteit en woont sinds zijn geboorte bij zijn moeder, [B] . Eiser wil verblijf bij [A] .
2. Verweerder heeft de afgifte van het verblijfsdocument geweigerd, omdat niet is gebleken dat eiser meer dan marginale zorg- en/of opvoedingstaken heeft voor [A] en omdat tussen eiser en [A] geen sprake is van een zodanige afhankelijkheidsverhouding dat [A] gedwongen zou zijn het grondgebied van de Unie te verlaten als aan eiser verblijfsrecht wordt geweigerd.
Zorg- en opvoedingstaken, afhankelijkheidsrelatie en onderzoeksplicht
3. Eiser voert aan dat uit het arrest Chavez-Vilchez [1] volgt dat het in beginsel aan de derdelanderouder is om gegevens over te leggen waaruit blijkt dat hij verblijfsrecht aan artikel 20 van het Verdrag betreffende de Werking van de EU (VWEU) ontleent, maar dat op verweerder de onderzoeksplicht rust om te onderzoeken of de EU-ouder daadwerkelijk alleen de zorg voor het kind wil en kan dragen en of daarnaast een afhankelijkheidsrelatie bestaat tussen het kind en de derdelanderouder. Dat de EU-ouder de dagelijkse zorg kan en wil dragen, betekent niet dat er tussen de andere ouder en het kind niet een zodanige afhankelijkheidsrelatie bestaat dat het kind gedwongen zou zijn de EU te verlaten als aan de derdelanderouder verblijfsrecht wordt geweigerd. Om te kunnen vaststellen of sprake is van een dergelijke afhankelijkheidsrelatie moet rekening worden gehouden met de leeftijd van het kind, zijn lichamelijke en emotionele ontwikkeling, de mate van zijn affectieve relatie met beide ouders en het risico dat voor het evenwicht van het kind zou ontstaan als het van de ouder zal worden gescheiden [2] . Dat de bewijslast meer is verschoven naar verweerder, is ook door verweerder erkend [3] . Eiser wijst verder op de uitspraken van deze rechtbank, zittingsplaats Middelburg van 19 september 2019 en 16 januari 2020 en zittingsplaats Haarlem van 24 april 2020 [4] . Hieruit kan worden afgeleid dat als de derdelanderouder zorgtaken verricht ten aanzien van het kind, niet enkel door deze ouder dient te worden aangetoond dat het kind gedwongen wordt de EU te verlaten als hij geen verblijfsrecht krijgt. Het risico voor het evenwicht van het kind staat voorop, waarbij op verweerder een actieve onderzoeksplicht rust. Verweerder kan zich daarbij laten bedienen door een onafhankelijk adviesorgaan, bijvoorbeeld de Raad voor de Kinderbescherming. Alleen als het belang van het kind is onderzocht door professionals kan verweerder een weloverwogen besluit nemen ten aanzien van het verblijfsrecht van de derdelanderouder en deugdelijk motiveren op welke wijze het belang van het kind is meegewogen, zodat zijn recht beter kan worden gewaarborgd.
Uit de bewijsstukken blijkt dat eiser wel degelijk nauw betrokken is geweest bij de opvoeding van [A] , zij het op afstand. Dit wordt bevestigd door de moeder van [A] . De kinderrechter van rechtbank Midden-Nederland heeft in de beschikking verlenging ondertoezichtstelling van 23 december 2019 overwogen dat eiser en de moeder van [A] goed voor [A] zorgen. Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat hieruit niet blijkt dat eiser meer dan marginale zorg- en opvoedingstaken uitoefent, terwijl de kinderrechter in de beschikking bevestigt dat de gezinssituatie en de ontwikkeling van [A] zijn verbeterd en dat [A] heeft verteld dat het beter met hem gaat sinds zijn vader er is en de kinderrechter ziet dat de ouders goed voor [A] zorgen. Eiser is sinds februari 2019 in Nederland en draagt bij aan de zorg en ontwikkeling van [A] . Ter onderbouwing overlegt eiser een brief van de school waarin wordt bevestigd dat hij aanwezig was bij een oudergesprek. Niet is gebleken dat verweerder bij de besluitvorming rekening heeft gehouden met de vier elementen op grond waarvan gekeken kan worden of sprake is van een afhankelijkheidsrelatie. Daarnaast is het oordeel dat eiser niet de daadwerkelijke zorg over [A] heeft niet deugdelijk gemotiveerd. Verweerder is tot deze conclusie gekomen zonder enig onderzoek te hebben verricht naar de gezinssituatie. Zodoende heeft verweerder zich niet gehouden aan de actieve onderzoeksplicht, zo nodig door inschakeling van een deskundige. Zeker nu Jeugdzorg al bij het gezin betrokken is, had het in de rede gelegen dat verweerder contact had gezocht met de gezinsvoogd om na te gaan in hoeverre sprake is van een risico dat voor het evenwicht van [A] zal ontstaan als hij van eiser wordt gescheiden.
4. Uit het arrest Chavez-Vilchez volgt dat artikel 20 van het VWEU zich verzet tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat EU-burgers het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van EU-burger ontleende rechten. Een dergelijke situatie ontstaat wanneer een staatsburger van een derde staat het recht wordt ontzegd te verblijven in een lidstaat waar zijn minderjarige kinderen, die staatsburgers zijn van die lidstaat en te zijnen laste komen, verblijven. Uit de rechtsoverwegingen 75 tot en met 78 van het arrest Chavez-Vilchez volgt dat de vreemdeling die een op artikel 20 van het VWEU gebaseerd afgeleid verblijfsrecht wenst te verkrijgen gegevens moet overleggen waaruit blijkt dat hij een verblijfsrecht aan dit artikel ontleent. Het is vervolgens aan verweerder om op basis van deze overgelegde gegevens te onderzoeken of er al dan niet een zodanige afhankelijkheidsrelatie tussen de vreemdeling en zijn kind bestaat, dat bij een weigering om aan hem een verblijfsrecht toe te kennen, het kind gedwongen zou worden het grondgebied van de Europese Unie te verlaten.
5. Het beleid van verweerder over de uitvoering van het arrest Chavez-Vilchez is neergelegd in paragraaf B10/2.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 en luidde ten tijde van de aanvraag – voor zover hier van belang – als volgt:
‘
Verblijf van verzorgende ouder bij Nederlands minderjarig kind
Verblijf van verzorgende ouder bij Nederlands minderjarig kind
Een vreemdeling heeft rechtmatig verblijf op grond van artikel 8 onder e, Vw als aan alle volgende voorwaarden wordt voldaan:
a. de vreemdeling moet zijn identiteit en nationaliteit aannemelijk maken door het overleggen van een geldig document voor grensoverschrijding of een geldige identiteitskaart. Als de vreemdeling hieraan niet kan voldoen, moet hij zijn identiteit en nationaliteit ondubbelzinnig aantonen met andere middelen;
b. de vreemdeling heeft een minderjarig kind (dat wil zeggen: beneden de achttien jaar) dat in het bezit is van de Nederlandse nationaliteit;
c. de vreemdeling verricht al dan niet gezamenlijk met de andere ouder daadwerkelijke zorgtaken ten behoeve van het minderjarige kind; en
d. tussen de vreemdeling en het kind bestaat een zodanige afhankelijkheidsverhouding dat het kind gedwongen zou zijn het grondgebied van de Unie te verlaten als aan de vreemdeling een verblijfsrecht wordt geweigerd.
De IND kan niet vaststellen dat sprake is van rechtmatig verblijf op grond van artikel 8 onder e, Vw als de vreemdeling onvoldoende gegevens verschaft waarmee wordt aangetoond dat aan bovengenoemde voorwaarden wordt voldaan.
Ad c.
- De IND verstaat onder zorgtaken ook opvoedingstaken.
- De IND merkt zorg- en/of opvoedingstaken met een marginaal karakter niet aan als daadwerkelijke zorgtaken ten behoeve van het minderjarige kind, tenzij het marginale karakter van de zorg- en/of opvoedingstaken de vreemdeling niet is aan te rekenen. Dit wordt de vreemdeling niet aangerekend als hij/zij kan aantonen dat de andere ouder de omgang met het kind frustreert.
Ad d.
Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig afhankelijkheidsverhouding dat het kind gedwongen zou zijn het grondgebied van de Unie te verlaten als aan de vreemdeling een verblijfsrecht wordt geweigerd, betrekt de IND, in het hogere belang van het kind, alle relevante omstandigheden, meer in het bijzonder:
- de leeftijd van het kind;
- zijn lichamelijke en emotionele ontwikkeling; en
- de mate van zijn affectieve relatie zowel met de Nederlandse ouder als met de vreemdeling, evenals het risico dat voor het evenwicht van het kind zou ontstaan als het van deze laatste zou worden gescheiden.’
6. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich, gelet op de door eiser overgelegde stukken, terecht op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat eiser meer dan marginale zorg- en/of opvoedingstaken heeft voor [A] . Eiser is in februari 2019 op grond van een visum naar Nederland gekomen en heeft tot die tijd in Marokko gewoond. [A] woonde al die tijd in Nederland bij zijn moeder, die de eerste 13 jaren van zijn leven de primaire zorg- en opvoedingstaken heeft verricht. Eiser heeft geen stukken overgelegd, waaruit blijkt dat hij in die periode eveneens zorg- en opvoedingstaken voor [A] verrichtte. De door eiser overgelegde foto’s zijn daartoe onvoldoende, nu dit slechts momentopnames zijn. Ook over de periode na eisers komst naar Nederland is te weinig informatie verstrekt om te kunnen vaststellen dat eiser meer dan marginale zorg- en opvoedingstaken heeft. De enkele omstandigheid dat eiser twee keer naar een gesprek op school is gegaan en dat hij helpt in het huishouden, is daartoe onvoldoende. Uit de verklaringen van [A] en zijn moeder komt evenmin naar voren welke concrete zorg- en opvoedingstaken eiser op zich heeft genomen. De rechtbank merkt verder op dat in het rapport van de William Schrikker Stichting van 7 november 2019 eiser niet als opvoeder van [A] genoemd staat, terwijl hij toen al negen maanden in Nederland verbleef. Dit rapport is voorts ook uitsluitend gericht op het verkrijgen van een verlenging van de OTS, zodat [A] bij zijn moeder kan blijven wonen. De kinderrechter heeft bij beschikking van 23 december 2019 de OTS van [A] verlengd tot 21 januari 2021. Ter zitting is gebleken dat de OTS daarna nogmaals is verlengd, maar hierover zijn geen stukken overgelegd. Hoewel in de beschikking van 23 december 2019 staat dat er veel verbeterd is in de daaraan voorafgaande periode, ziet de kinderrechter ook zorgen, waaronder het feit dat [A] extra hulp en begeleiding nodig heeft. Het is de vraag of de ouders dit voldoende beseffen en of zij alles zullen doen wat nodig is als het verplicht kader van de OTS wegvalt. Daarnaast zijn de goede ontwikkelingen van de afgelopen periode nog pril, zegt de kinderrechter. Kort gezegd zijn dat de redenen waarom de OTS is verlengd. In deze beschikking staat niets genoemd over de zorg- en opvoedingstaken die eiser zou hebben voor [A] . Dat de kinderrechter ziet dat de ouders goed voor [A] zorgen, zegt ook niets over eisers aandeel daarin. Met betrekking tot de stelling van eiser dat verweerder informatie had moeten opvragen bij de William Schrikker Stichting, nu deze organisatie toch al bij het gezin betrokken is, overweegt de rechtbank dat niet valt in te zien waarom eiser de in zijn ogen benodigde informatie niet zelf heeft overgelegd. Deze beroepsgrond slaagt niet.
7. Verder oordeelt de rechtbank dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat niet is aangetoond dat sprake is van een zodanige afhankelijkheidsverhouding dat de weigering van een verblijfsrecht aan eiser ertoe leidt dat [A] het grondgebied van de Europese Unie moet verlaten. De rechtbank verwijst hiervoor ten eerste naar hetgeen onder 6 is overwogen. Daarnaast acht de rechtbank mede van belang dat uit de stukken blijkt dat het zwaartepunt van de affectieve en pedagogische relatie met [A] bij de moeder ligt. Zij heeft immers sinds zijn geboorte voor hem gezorgd en hij heeft altijd bij haar gewoond. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
8. Over de beroepsgrond dat verweerder niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat het op grond van het arrest Chavez-Vilchez in eerste instantie aan eiser is om met stukken te onderbouwen dat sprake is van een afhankelijkheidsverhouding en dat er vervolgens een nadere onderzoeksplicht op verweerder rust. Anders dan eiser stelt volgt uit het arrest niet dat verweerder, als eiser alle stukken heeft overgelegd die hij heeft, in alle gevallen nader onderzoek moet (laten) doen naar de afhankelijkheidsverhouding tussen de derdelanderouder en het kind en niet zou mogen beslissen op grond van de overgelegde stukken. Met de door de aanvrager overgelegde stukken moet wel een bepaalde drempel worden gehaald, voordat verweerder nader onderzoek moet instellen naar de afhankelijkheidsverhouding tussen de ouder en het kind. De enkele omstandigheid dat een scheiding tussen de ouder en het kind impact heeft op het kind, is onvoldoende. Een scheiding tussen een kind en een ouder zal een bepaalde impact hebben op de ontwikkeling van het kind, maar verweerder heeft in dit geval mogen oordelen dat dit onvoldoende is om te spreken van een afhankelijkheidsverhouding als bedoeld in het arrest Chavez-Vilchez. Gelet op het voorgaande lag het dan ook in de eerste plaats op de weg van eiser om informatie van de William Schrikker Stichting over te leggen als hij dat relevant had gevonden. Hierbij is van belang dat de beoordeling in een zaak als deze ex nunc geschiedt, zodat ook stukken van na het bestreden besluit bij de beoordeling hadden kunnen worden betrokken. Eiser heeft deze stukken echter niet overgelegd. Voorts kan het beroep van eiser op het rapport van de Immigration Law Clinic van 9 november 2020, waaruit volgens eiser blijkt dat Nederland een onjuiste uitleg geeft aan de onderzoeksplicht, hem niet baten, nu dit beroep eerst ter zitting naar voren is gebracht, het rapport niet is overgelegd en eiser niet nader heeft gespecifieerd op welke passages uit dit uitgebreide rapport hij een beroep doet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich derhalve in dit geval zonder nader onderzoek op het standpunt kunnen stellen dat eiser onvoldoende bewijs heeft geleverd dat sprake is van een afhankelijkheidsverhouding als bedoeld in het arrest Chavez-Vilchez. Ook deze beroepsgrond slaagt niet.
Belangen van het kind
9. Eiser voert verder aan dat het belang van het kind centraal moet staan bij het nemen van een besluit en daarbij een eerste overweging moet zijn. Op basis van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) heeft de kinderombudsman een stappenplan ontwikkeld. Uit het onderzoekrapport van de William Schrikker Stichting blijkt dat [A] een licht verstandelijke beperking heeft, waardoor hij hulp nodig heeft van beide ouders en de ingezette hulpverlening. De kinderrechter heeft benadrukt dat [A] in de puberteit zit en daarom groeiende opvoedingsbehoeften heeft. De aanwezigheid van eiser creëert een positief zelfbeeld en draagt bij aan zijn identiteitsvorming, wat van essentieel belang is. Als eiser uit Nederland zou moeten vertrekken wordt het belang van [A] geschaad. In de procedure staat de vraag centraal of een fair balance is gevonden tussen de persoonlijke belangen van eiser en het publieke belang van verweerder. Eiser heeft ter zitting ook gewezen op de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 10 september 2020 [5] , waarin prejudiciële vragen zijn gesteld in een vergelijkbare zaak.
10. De rechtbank stelt vast dat deze beroepsgrond is gebaseerd op het IVRK en artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Uit vaste rechtspraak [6] van de ABRvS blijkt dat aan toetsing van zowel het IVRK en het EVRM niet wordt toegekomen in een zaak waarbij het gaat om vaststelling van rechtmatig verblijf. De rechtbank komt daarom niet toe aan deze beroepsgrond. Eiser dient een daartoe strekkende aanvraag in te dienen, waar die onderdelen getoetst kunnen worden.
Voor zover eiser in het algemeen beoogt aan te voeren dat de belangen van [A] niet bij de besluitvorming zijn meegenomen, overweegt de rechtbank dat deze stelling niet slaagt. Uit het bestreden besluit blijkt duidelijk dat verweerder de belangen van [A] uitgebreid heeft betrokken bij de besluitvorming. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hierbij de belangen van [A] op juiste wijze meegenomen.
De verwijzing van eiser naar de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 10 september 2020 en het daaraan gekoppelde verzoek om op basis van het rapport van Immigration Law Clinic prejudiciële vragen te stellen, passeert de rechtbank. De feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de verwijzingsuitspraak van 10 september 2020 zijn niet gelijk zijn aan de feiten en omstandigheden die in deze zaak spelen. De vraagstelling van de rechtbank in die zaak ziet daarom ook niet op de situatie van eiser. Voor het overige verwijst de rechtbank naar hetgeen reeds is overwogen. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Hoorplicht
11. Eiser voert verder aan dat verweerder ten onrechte niet heeft gehoord in bezwaar, terwijl de hoorplicht een essentieel onderdeel is van de bezwaarprocedure.
12. Volgens artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vormt de hoorplicht een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftenprocedure. Uitgangspunt is dat er een hoorplicht bestaat, tenzij een van de uitzonderingen van artikel 7:3 van de Awb zich voordoet. Er is slechts sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar wanneer uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat de bezwaren van de indiener ongegrond zijn en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie.
13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in deze zaak kunnen afzien van de hoorplicht, omdat uit de door eiser in de besluitvormingsfase overgelegde stukken reeds duidelijk was dat niet werd voldaan aan de criteria van het arrest Chavez-Vilchez. Hierover bestonden bij verweerder ook geen vragen, zodat een hoorzitting niet tot een ander besluit had geleid. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
14. Ook wat verder is aangevoerd, leidt niet tot het oordeel dat het bestreden besluit onrechtmatig is. Het beroep is ongegrond.
15. Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen grond meer voor het treffen van de verzochte voorlopige voorziening, zodat het verzoek wordt afgewezen.
16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A. Schuman, (voorzieningen)rechter, in aanwezigheid van mr. K.S. Smits, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 april 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
De griffier is verhinderd
deze uitspraak te ondertekenen.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan, voor zover het beroep betreft, binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.