ECLI:NL:RBDHA:2021:13279

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummers: NL21.13590 en NL21.13723

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 december 2021 in de zaken tussen

[eiser] , V-nummer: [nummer] , eiser

[eiseres 1], V-nummer [nummer] , eiseres 1

[eiseres 2], V-nummer [nummer] , eiseres 2

(gemachtigde: mr. G.J. van der Graaf),

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigde: mr. M.J.C. van der Woning).

Eiser, eiseres 1 en eiseres 2 zullen tezamen ‘eisers’ worden genoemd.

Procesverloop

Bij besluit van 21 juni 2021 (het primaire besluit I) heeft verweerder de aanvraag van Restaurant [restaurant] (referent) om verlenging van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (GVVA) in het kader van ‘Arbeid in loondienst – Aziatische Horeca’ ten behoeve van eiser afgewezen.

Bij besluit van 23 juni 2021 (het primaire besluit II) heeft verweerder de aanvraag van eiseres 1 en eiseres 2 om een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd in het kader van ‘Verblijf als familie- en gezinslid’ bij eiser afgewezen.

Bij besluiten van 18 augustus 2021 (de bestreden besluiten I en II) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de beroepen op 15 november 2021 op zitting behandeld. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Namens referent is de heer [eigenaar] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ook was de heer J. van den Boogaard, senior jurist bij UWV, aanwezig.

Overwegingen

1. Eisers hebben de Bengalese nationaliteit. Aan referent is eerder een GVVA verleend ten behoeve van eiser voor de periode 1 mei 2019 tot 1 mei 2021. Eiser is naar Nederland gekomen en heeft vanaf 15 juli 2019 bij referent gewerkt. Eiseres 1 en eiseres 2 zijn van 9 januari 2020 tot 1 mei 2021 in het bezit geweest van verblijfsvergunningen regulier voor verblijf bij eiser.

2. Verweerder legt aan de afwijzing van de GVVA ten grondslag dat referent niet voldoet aan de voorwaarden van paragraaf 19a van de Uitvoeringsregels behorende bij de artikelen van de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2014 (Uitvoeringsregels), omdat referent zich niet heeft gehouden aan een voorschrift die aan de eerder verleende GVVA ten behoeve van eiser is verbonden. Referent heeft volgens verweerder geen niet-vergunningplichtige werknemer, die al in dienst was op een keukenfunctie, gepromoveerd naar een keukenfunctie op niveau 2 gedurende de geldigheidsduur van de GVVA. Verweerder baseert de afwijzing van de GVVA op de adviezen van UWV van 7 juni 2021 en 12 augustus 2021.

Verweerder legt aan de afwijzing van de verblijfsvergunningen regulier ten grondslag dat eiser, vanwege het afwijzen van de GVVA, geen geldig verblijfsrecht meer heeft in Nederland. Nu het verblijfsrecht van eiseres 1 en eiseres 2 afhankelijk is van het verblijfsrecht van eiser, kan aan hen geen verblijfsvergunningen regulier worden toegekend, aldus verweerder. Volgens verweerder weegt het belang van de Nederlandse staat zwaarder dan de persoonlijke belangen van eiseres 1 en eiseres 2.

Afwijzing van de aanvraag om een GVVA

3. Verweerder heeft in het primaire besluit I ook aan de afwijzing van de GVVA ten grondslag gelegd dat sprake is van de afwijzingsgrond zoals neergelegd in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). De rechtbank stelt vast dat verweerder deze afwijzingsgrond in het bestreden besluit I niet meer tegenwerpt. Tevens wordt aan eiser niet meer tegengeworpen dat referent zich niet aan het vergunningsvoorschrift zou hebben gehouden dat gedurende de geldigheidsduur van de GVVA maandelijks loon aan eiser diende te worden betaald. Dat heeft de gemachtigde van verweerder ter zitting bevestigd.

Vergewisplicht

4.1.

Eiser voert aan dat verweerder niet heeft voldaan aan zijn vergewisplicht, Verweerder mocht volgens eiser niet uitgaan van de adviezen van UWV van 7 juni 2021 en 12 augustus 2021. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser toegelicht dat beide adviezen geen belangenafweging bevatten, hetgeen volgens eiser wel is vereist. Ook is UWV in het advies van 12 augustus 2021 niet op de bezwaargrond van eiser ingegaan dat referent alsnog aan het vergunningsvoorschrift heeft voldaan door werknemer [werknemer 1] per 1 december 2019 te promoveren naar een keukenfunctie.

4.2.

De adviezen van UWV van 7 juni 2021 en 12 augustus 2021 zijn deskundigenadviezen aan verweerder voor de uitoefening van diens bevoegdheden. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak voor de Raad van State (Afdeling) moet verweerder, indien hij een deskundigenadvies aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, zich er op grond van artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van vergewissen dat dit advies zorgvuldig tot stand is gekomen en begrijpelijk en concludent is. Als aan deze eisen is voldaan, mag verweerder bij zijn besluitvorming van het advies uitgaan, tenzij er concrete aanknopingspunten bestaan om de inhoud of de conclusie daarvan in twijfel te trekken.^[1]

4.3.

De rechtbank overweegt ten eerste dat het advies van UWV een arbeidsmarktadvies is, waarbij door UWV slechts wordt beoordeeld of er sprake is van een arbeidsmarktbelang dat zich verzet tegen de verlening van een GVVA. Daarbij toetst UWV of de afwijzingsgronden zich voordoen zoals neergelegd in de Wav. Mocht daarna nog een belangenafweging moeten plaatsvinden, waar de rechtbank later in deze uitspraak nog op in zal gaan, dan is dat naar het oordeel van de rechtbank niet aan UWV, maar aan verweerder om dit te doen. Het is immers verweerder die een besluit dient te nemen over het al dan niet verlenen van de GVVA. Dat betekent dan ook dat het ontbreken van een belangenafweging in de adviezen van UWV van 7 juni 2021 en 12 augustus 2021 niet kan leiden tot de conclusie dat verweerder niet heeft voldaan aan zijn vergewisplicht.

4.4.

De rechtbank stelt vervolgens vast dat de bezwaargrond van eiser dat referent alsnog aan het vergunningsvoorschrift heeft voldaan door werknemer [werknemer 1] per 1 december 2019 te promoveren naar een keukenfunctie op niveau 2, door UWV niet is betrokken in het advies van 12 augustus 2021. De gemachtigde van verweerder heeft dit ter zitting erkend. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat het advies van 12 augustus 2021 niet zorgvuldig tot stand is gekomen. De conclusie van UWV in het advies is immers dat referent niet aan het vergunningsvoorschrift heeft voldaan. Indien de bezwaargrond van eiser wel was betrokken, had de conclusie van UWV met betrekking tot dit vergunningsvoorschrift anders kunnen zijn. Het onderzoek van UWV, naar aanleiding van het bezwaar van eiser, is dan ook onvolledig geweest.

Desondanks heeft verweerder het bestreden besluit I, waarin het bezwaar van eiser ongegrond is verklaard, alsnog gebaseerd op de inhoud van dit advies. De rechtbank is van oordeel dat verweerder daarmee niet heeft voldaan aan zijn vergewisplicht zoals volgt uit artikel 3:9 van de Awb. Verweerder mocht bij het nemen van het bestreden besluit I dan ook niet uitgaan van het advies van UWV van 12 augustus 2021. De beroepsgrond slaagt.

4.5.

Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit I, nu dat onzorgvuldig tot stand is gekomen, voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal hierna beoordelen of de rechtsgevolgen van dit bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten.

Schending van het vergunningsvoorschrift

5.1.

Eiser betwist dat referent niet heeft voldaan aan het vergunningsvoorschrift om een niet-vergunningplichtige werknemer aan te nemen in een keukenfunctie op niveau 2 dan wel te promoveren naar een keukenfunctie op dit niveau. In dat verband voert eiser aan dat referent en werknemer [werknemer 2] op 1 mei 2021 een arbeidsovereenkomst hebben gesloten waarbij [werknemer 2] is gepromoveerd naar de functie van ‘Basiskok eenvoudige gerechten’, hetgeen een keukenfunctie op niveau 2 is. Deze arbeidsovereenkomst is feitelijk al vóór 1 mei 2021 gesloten, zodat dit nog gedurende de geldigheidsduur van de eerder verleende GVVA was.

Ook voert eiser aan dat referent werknemer [werknemer 1] op 1 december 2019 heeft gepromoveerd naar een keukenfunctie op niveau 2, zodat ook hiermee is voldaan aan het vergunningsvoorschrift.

5.2.

De rechtbank overweegt als volgt. De aanvraag om een GVVA is gedaan met een beroep op de specifieke regeling voor de tijdelijke tewerkstelling van koks in Aziatische horeca, welke regeling is neergelegd in paragraaf 19a van de Uitvoeringsregels. Daarin staat, onder meer, dat wanneer er eerder een GVVA is verleend en de werkgever een nieuwe aanvraag om een GVVA doet, deze werkgever inzage moet geven hoe aan de vergunningsvoorschriften van de eerdere verleende GVVA is voldaan.

5.3.

In de eerder verleende GVVA ten behoeve van eiser is, voor zover in deze zaak van belang, het volgende voorschrift opgenomen:

“De werkgever verplicht zich gedurende de geldigheidsduur van de vergunning om tenminste:

-
met één niet-vergunningplichtige werknemer uit Nederland, EER of Zwitserland een dienstverband voor een parttime contract (minimaal 16 uur) voor de duur van tenminste één jaar aan te gaan voor een keukenfunctie op tenminste niveau 2; of

-
een niet-vergunningplichtige werknemer die al in dienst is op een keukenfunctie een nieuwe keukenfunctie op tenminste één niveau hoger aanbieden voor de duur van tenminste één jaar; of

-
een opleiding realiseren voor een niet-vergunningplichtige werknemer/stage aanbieden aan een leerling/training-on-the-job voor een niet-vergunningplichtige werknemer.”

5.4.

Tussen partijen is in geschil of referent gedurende de geldigheidsduur van de eerder verleende GVVA, 1 mei 2019 tot 1 mei 2021, aan dit vergunningsvoorschrift heeft voldaan.

5.5.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat dit niet het geval is geweest. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer [werknemer 2] per 1 mei 2021 is gepromoveerd naar de functie van ‘Basiskok eenvoudige gerechten’. De rechtbank is het met verweerder eens dat deze promotie diende te geschieden vóór 1 mei 2021 en dat referent, door de promotie per 1 mei 2021 te laten plaatsvinden, niet heeft voldaan aan het vergunningsvoorschrift. Dat de promotie van [werknemer 2] feitelijk vóór 1 mei 2021 heeft plaatsgevonden, is niet gebleken. Eiser heeft dat niet onderbouwd. De enkele stelling dat de promotie mondeling is overeengekomen is onvoldoende om de promotie vóór 1 mei 2021 aan te nemen.

Ook is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat referent niet aan het vergunningsvoorschrift heeft voldaan doordat werknemer [werknemer 1] per 1 december 2019 is gaan werken in een keukenfunctie op niveau 2. Tussen partijen staat immers vast dat [werknemer 1] al vóór 1 mei 2019, de ingangsdatum van de geldigheidsduur van de eerder verleende GVVA, in dienst was bij referent. Uit het vergunningsvoorschrift blijkt dat in dat geval de niet-vergunningplichtige werknemer reeds een keukenfunctie moet hebben bekleed alvorens hij of zij promoveert naar een keukenfunctie op niveau 2. Tussen partijen is niet in geschil dat [werknemer 1] , vóór 1 december 2019, niet werkzaam was in een keukenfunctie, maar als bedrijfsleider. Dat betekent dan ook dat niet is voldaan aan het vergunningsvoorschrift.

Over de stelling van de gemachtigde van eiser ter zitting dat het feit dat [werknemer 1] per 1 december 2019 is gaan werken in een keukenfunctie en niet meer als bedrijfsleider, gelijk gesteld moet worden met een nieuw dienstverband overweegt de rechtbank dat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. Er is in dat geval immers sprake van een wijziging van het reeds bestaande dienstverband.

De beroepsgrond slaagt niet.

6. Dat de referent niet heeft voldaan aan een voorschrift dat is verbonden aan de eerder verleende GVVA ten behoeve van eiser betekent dat verweerder, op grond van paragraaf 19a van de Uitvoeringsregels in samenhang met artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav, de bevoegdheid heeft de GVVA te weigeren.

Belangenafweging

7.1.

Vervolgens voert eiser aan dat verweerder een belangenafweging had moeten maken om te beoordelen of de schending van het vergunningsvoorschrift in redelijkheid ook daadwerkelijk aan hem kan worden tegengeworpen. Eiser verwijst in dat verband naar een uitspraak van de Afdeling van 17 oktober 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2726).

7.2.

De rechtbank overweegt als volgt. Zoals in rechtsoverweging 6 overwogen, heeft verweerder de bevoegdheid om de GVVA af te wijzen wanneer, zoals in het geval van eiser, een afwijzingsgrond uit artikel 9 van de Wav aan de orde is. Dat betekent dat verweerder dient te beslissen of in een specifiek geval gebruik moet worden gemaakt van deze bevoegdheid. Daarbij moet verweerder naar het oordeel van de rechtbank een afweging maken van alle belangen die in een zaak spelen en daarbij dus alle relevante feiten en omstandigheden betrekken. Dat wordt naar het oordeel van de rechtbank bevestigd in de door eiser genoemde uitspraak van de Afdeling van 17 oktober 2016. Daarin staat, kort samengevat, dat wanneer is voldaan aan een in artikel 9 van de Wav opgenomen afwijzingsgrond, zoals in het geval van eiser, dit nog niet betekent dat verweerder gehouden is de GVVA te weigeren. De Afdeling overweegt dat verweerder in dat geval een belangenafweging dient te verrichten waarbij moet worden bekeken of deze afwijzingsgrond in redelijkheid ook daadwerkelijk kan worden tegengeworpen.

Het standpunt van verweerder dat deze uitspraak in het geval van eiser niet van toepassing is, omdat in die uitspraak de afwijzingsgrond uit artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wav aan de orde was, volgt de rechtbank niet. Deze afwijzingsgrond is, net als de afwijzingsgrond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav een facultatieve afwijzingsgrond, waarbij geldt dat verweerder de bevoegdheid heeft om in dat geval de GVVA te weigeren. Bovendien heeft de Afdeling overwogen dat
“artikel 3.31, eerste lid, van het Vb 2000 aldus moet worden verstaan dat de enkele omstandigheid dat is voldaan aaneenin artikel 9 van de Wav opgenomen afwijzingsgrond nog niet betekent dat de staatssecretaris gehouden is de in eerstgenoemde bepaling bedoelde verblijfsvergunning (rechtbank: GVVA) te weigeren.”De rechtbank is van oordeel dat hieruit blijkt dat de overweging van de Afdeling niet enkel ziet op de afwijzingsgrond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wav, maar op alle afwijzingsgronden die zijn opgenomen in artikel 9 van de Wav.

Ter zitting heeft Van den Boogaard betoogd dat het feit dat het gaat om het naleven van voorschriften in het kader van een begunstigende regeling uit paragraaf 19a van de Uitvoeringregels, maakt dat de afwijzingsgronden uit artikel 9 van de Wav imperatief worden toegepast. Dit standpunt kan de rechtbank echter niet volgen. Paragraaf 19a van de Uitvoeringsregels biedt voor dit standpunt namelijk geen enkel aanknopingspunt. In paragraaf 19a van de Uitvoeringsregels staat juist expliciet opgenomen dat in het geval de werkgever niet voldoet aan vergunningsvoorschriften de GVVA
kanworden geweigerd op grond van artikel 9, eerste lid, onder c, van de Wav. Ook de Wav en de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2014 (Rewav) bieden naar het oordeel van de rechtbank geen aanknopingspunten die het standpunt van verweerder kunnen onderschrijven. Dat de huidige werkwijze van UWV anders is, is geen reden om aan te nemen dat een belangenafweging niet aan de orde zou zijn.

De beroepsgrond slaagt.

7.3.

Het voorgaande betekent dat verweerder wel degelijk een belangenafweging had moeten maken. Door dit niet te doen, is het bestreden besluit I onzorgvuldig tot stand gekomen en onvoldoende gemotiveerd. Het beroep is ook om deze reden gegrond.

Conclusie

8. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder ten onrechte de aanvraag om een GVVA ten behoeve van eiser heeft afgewezen. De rechtbank vernietigt dan ook dit bestreden besluit. De rechtbank ziet, gelet op hetgeen is overwogen, geen aanleiding de rechtsgevolgen in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om een tussenuitspraak te doen. Verweerder zal, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw een beslissing moeten nemen op het bezwaar van eiser.

Afwijzing van de aanvraag om verblijfsvergunningen regulier

9. De verblijfsvergunningen van eiseres 1 en eiseres 2 zijn destijds verleend met de beperking ‘Verblijf als familie- of gezinslid’ bij eiser. Dat betekent dat hun verblijfsrecht afhankelijk is van het verblijfsrecht van dat van eiser. Verweerder heeft de aanvragen van eiseres 1 en eiseres 2 afgewezen vanwege de afwijzing van de aanvraag om een GVVA ten behoeve van eiser. Zoals in rechtsoverweging 8 overwogen heeft verweerder deze aanvraag ten onrechte afgewezen. Dat betekent vervolgens dat ook het beroep van eiseres 1 en eiseres 2 gegrond is. Het staat immers niet meer vast dat eiser geen geldig verblijfsrecht meer heeft. Verweerder moet dat opnieuw beoordelen.

10. De rechtbank vernietigt dus ook het bestreden besluit II. Gelet op de samenhang van de zaken van eiseres 1 en eiseres 2 met de zaak van eiser, ziet de rechtbank ook hier geen aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten, zelf in de zaak te voorzien of een tussenuitspraak te doen. Verweerder zal dan ook een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres 1 en eiseres 2 moeten nemen en opnieuw moeten beoordelen of zij voldoen aan de beperking ‘Verblijf als familie- of gezinslid’ bij eiser.

Proceskosten

11. Omdat de beroepen gegrond zijn verklaard, veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van de samenhangende beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten;
bepaalt dat verweerder opnieuw moet beslissen op de bezwaren van eisers met inachtneming van deze uitspraak;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.496,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Scherff, rechter, in aanwezigheid van mr. S. ter Beke, griffier.

De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 4 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.