Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 20/2559
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 september 2021 in de zaak tussen
Vereniging [eiseres] (Vereniging [eiseres] ), te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. S.J.W.C. Lipman)
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: drs. C. van Brussel).
Procesverloop
Bij besluit van 30 september 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 48.000,-.
Bij besluit van 2 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 21 januari 2020 heeft verweerder een betalingsregeling vastgesteld.
Eisers heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is gelet op de artikelen 4:125 en 6:15 van de Awb ter behandeling doorgezonden aan de rechtbank.
Eiseres en verweerder hebben nadere stukken ingediend.
De zitting was op 19 augustus 2021 via een Skypeverbinding.
Voor eiseres zijn verschenen drs. [A] , [B] en [C] , bijgestaan door mr. S.J.W.C. Lipman.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Waar gaat deze zaak over ?
Eiseres is een in [vestigingsplaats] gevestigde sociaal-religieuze hervormingsbeweging. In 2018 is eiseres begonnen met de bouw van een tempel. Op 28 september 2018 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW de bouwplaats bezocht. De inspecteurs hebben vastgesteld dat er vijf vreemdelingen aan het werk waren die niet beschikten over de juiste papieren (tewerkstellingsvergunning). Van een zesde persoon kon de identiteit niet worden vastgesteld. Verweerder heeft eiseres een boete opgelegd en de inspectiegegevens openbaar gemaakt.
Wat zijn de regels ?
In artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) staat dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. In artikel 1, aanhef en sub b, onder 1, van de Wav staat dat een werkgever degene is die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. In artikel 15a van de Wav staat dat de werkgever verplicht is om binnen 48 na een vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen van een persoon van wie het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem heeft verricht. In artikel 18 van de Wav staat dat het niet naleven van deze verplichtingen een overtreding oplevert. In de Beleidsregel 2017 staat vermeld welk boetebedrag bij welke overtreding hoort.
Wat vinden partijen in beroep ?
Eiseres vindt dat verweerder haar niet (volledig) verantwoordelijk had mogen houden voor de overtredingen van de Wav. Weliswaar heeft zij opdracht gegeven voor de bouw maar verder heeft zij daar geen enkele betrokkenheid bij gehad. De vreemdelingen waren werkzaam bij de aannemingsbedrijven die de bouw hebben uitgevoerd ( [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] ). Eiseres had daardoor geen zicht op de personele invulling van de werkzaamheden. De aannemingsbedrijven hebben contractueel verklaard wet- en regelgeving na te leven. Eiseres ging er van uit dat zij zich hieraan zouden houden. Zij heeft naar eer en geweten gehandeld. Eiseres vindt de boete onevenredig hoog. Het gaat om een religieuze instelling die afhankelijk is van donaties. Het zou onmogelijk zijn geweest de bouw te laten uitvoeren door vrijwilligers. De vergelijking met echte commerciële activiteiten gaat niet op. Tenslotte stelt eiseres dat zij de boete niet kan voldoen aangezien de vereniging afhankelijk is van donaties. Bij brieven van 14 februari 2020 en 22 oktober 2020 heeft eiseres nadere gronden ingediend en stukken overgelegd. Eiseres stelt dat het pand waarvan de vereniging eigenares is, niet hypothecair kan worden belast omdat het niet courant is. De bank wil geen lening verstrekken. Bij invordering van de boete zal een faillissement onafwendbaar zijn.
Verweerder heeft op het beroep gereageerd.
Wat is het oordeel van de rechtbank ?
Is eiseres werkgever in de zin van de Wav ?
De Wav gaat uit van een ruime invulling van het begrip ‘werkgever’. Het enkele feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is al voldoende om als werkgever in de zin van de Wav te worden aangemerkt. Dit blijkt zowel uit de toelichting op de wet als uit de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter. Vast staat dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht ten behoeve van eiseres. Daarmee staat vast dat eiseres werkgever is in de zin van de Wav. Niet in geschil is dat eiseres opdracht heeft gegeven voor de bouw van de tempel zodat zij in de uitoefening van haar bedrijf anderen arbeid liet verrichten. Evenmin is in geschil dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht ten behoeve van eiseres zonder dat zij in het bezit waren van een tewerkstellingsvergunning. Gelet hierop heeft verweerder terecht geoordeeld dat eiseres de wet heeft overtreden. Dat eiseres geen zicht had op de personele invulling omdat de werknemers in wisselende samenstellingen en namens verschillende bedrijven werkzaam waren, ontslaat eiseres niet van haar controleplicht. De enkele vermelding in de contracten met de aannemers dat zij zich dienen te houden aan de wet- en regelgeving is, gelet op de eigen verantwoordelijkheid van eiseres als werkgever, onvoldoende. Dat er geen opzet in het spel is en dat eiseres volledig op de contracten heeft vertrouwd, maakt dit niet anders. De rechtbank volgt verweerder in het oordeel dat eiseres als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. De beroepsgrond slaagt niet.
Is de boete evenredig ?
Volgens de als bijlage bij de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 gevoegde Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wav, geldt voor de overtreder die een stichting of vereniging is met algemeen nut beogende doelstelling, waarbij sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer, een boetenormbedrag van € 4.000,- voor een overtreding als hier aan de orde. De omstandigheid dat eiseres op zichzelf geen winstoogmerk heeft en een algemeen maatschappelijk doel dient, is onvoldoende om daarom al te concluderen dat zij voor het lagere boetenormbedrag in aanmerking komt. Naast de vraag of de activiteiten van de onderneming commercieel van aard zijn, moet ook worden gekeken naar de aard van door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden. Dit volgt uit de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter [1] . Het gaat erom of aannemelijk is of met de verrichte activiteiten in strijd met de doelstellingen van de Wav wordt gehandeld. Vaststaat dat de overtredingen van de Wav hebben plaatsgevonden rondom de nieuwbouw van de tempel die onderdak moet bieden aan de (activiteiten van de) vereniging. De werkzaamheden van de vreemdelingen droegen niet het karakter van arbeid in de niet-zakelijke sfeer, maar waren bedrijfsmatig van aard. Er zijn aannemers aangetrokken, werknemers ingehuurd en facturen verstuurd. Ook betreft het geen werkzaamheden die normaal gesproken onbetaald worden verricht. Verder is aannemelijk dat met de werkzaamheden van de vreemdelingen legaal arbeidsaanbod wordt verdrongen en concurrentievervalsing aan de orde is, zodat in strijd met de doelstellingen van de Wav is gehandeld. Gelet hierop heeft verweerder terecht geoordeeld dat voor toepassing van het lagere boetenormbedrag van € 4.000,- geen plaats is. Van overige voor matiging van het boetebedrag in aanmerking komende omstandigheden is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank acht de boete evenredig.
Financiële draagkracht ?
Volgens de jurisprudentie [2] bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat de werkgever door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Volgens het beleid van verweerder wordt de boete gematigd als de som van inkomen en vermogen ontoereikend is om de boete gespreid over meer jaren te kunnen betalen. Eiseres heeft betoogd dat de vereniging wel solvabel is maar niet liquide. De donaties en overige inkomenscomponenten zijn onzeker. Er bestaat onzekerheid over de cashflow en er is geen stabiel inkomensniveau. Eiseres heeft een stuk overgelegd waaruit blijkt dat de aanvraag voor een hypothecaire lening van
€ 250.000,- is afgewezen. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld geen reden te zien om de boete te matigen vanwege verminderde financiële draagkracht nu eiseres over vermogen beschikt in de vorm van onroerend goed dat het boetebedrag veruit overstijgt. In het verweerschrift heeft verweerder, anders dan in het primaire besluit tot vaststelling van de betalingsregeling, bepaald dat het beleid ruimte biedt om de boete in een periode van vijf jaar te voldoen, hetgeen neerkomt op een betalingsregeling van 60 termijnen van € 800,- per maand. In nadere reactie heeft verweerder op basis van het huidige beleid ten aanzien van corona de looptijd van de betalingsregeling verdubbeld. Uiteindelijk is een afbetaling van 120 termijnen van € 400, - per maand aangeboden. In zoverre dient het beroep gegrond te worden verklaard.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op grond van de beschikbare gegevens terecht geoordeeld dat niet gebleken is dat eiseres onevenredig door de boete wordt getroffen. Daarbij heeft de rechtbank belang gehecht aan het feit dat sprake is van eigen vermogen. Het pand is niet hypothecair belast. In de aanvraag voor de hypothecaire lening van € 250.000,- zijn, naast het boetebedrag van € 48.000,-, aanzienlijke bedragen opgenomen voor het afbouwen van het gebouw en aankoop van de grond alsmede een beperkt bedrag voor werkkapitaal. Dat deze aanvraag voor dit bedrag is afgewezen, is dan ook niet relevant. Daarnaast heeft verweerder een royale betalingsregeling aangeboden.
Ter zitting is gebleken dat partijen het oneens zijn over de vraag van wie het initiatief moe(s)t uitgaan om met stukken te komen ter onderbouwing van de financiële draagkracht. Zoals verweerder terecht heeft gesteld is het aan eiseres om uit eigen beweging te komen met zoveel mogelijk en zo volledig mogelijke financiële informatie die voor de beoordeling van belang kan zijn. Ter zitting heeft verweerder zich bereid verklaard om op basis van door eiseres desgewenst nog aan te leveren financiële informatie zoals de jaarrekening 2020 en gegevens rondom corona, een nadere beoordeling te verrichten.
Conclusie
Het beroep dient ongegrond te worden verklaard voor zover het de oplegging van de boete betreft.
Het beroep dient gegrond te worden verklaard voor zover het de betalingsregeling betreft. Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank
-verklaart het beroep tegen de boeteoplegging ongegrond;
-verklaart het beroep tegen de betalingsregeling gegrond;
-vernietigt het besluit van 21 januari 2020 tot vaststelling van de betalingsregeling;
-bepaalt dat eiseres de boete in een periode van tien jaar dient te voldoen, hetgeen neerkomt op een betalingsregeling van 120 termijnen van € 400,-;
-veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van
€ 1496,-;
-draagt verweerder op het griffierecht van € 354,- aan eiseres te vergoeden.
Dit is de uitspraak van mr. J.J.P. Bosman, rechter, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. De uitspraak is in het openbaar uitgesproken op 8 september 2021.
griffier rechter
de griffier is verhinderd te ondertekenen de rechter is verhinderd te ondertekenen
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak ?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een hogerberoepschrift. U moet dit hogerberoepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.