Uitspraak
201609502/1/V6.
Datum uitspraak: 25 oktober 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 november 2016 in zaak nr. 16/1464 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 15 april 2015 heeft de minister aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 94.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 25 januari 2016 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 15 april 2015 herroepen en de boete vastgesteld op € 60.000,00.
Bij uitspraak van 11 november 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 25 januari 2016 vernietigd, het besluit van 15 april 2015 herroepen, de boete vastgesteld op € 25.500,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 juli 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. E. de Vreede en mr. E.A. Besselsen, beiden advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De minister heeft aan [wederpartij] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat zij in de periode van juni 2012 tot en met 20 november 2013 elf vreemdelingen, van wie twee met de Chinese, vijf met de Bulgaarse, twee met de Roemeense en een met de Zambiaanse nationaliteit en een burger van Oekraïne, werkzaamheden heeft laten verrichten als surveillant en een vreemdeling met de Chinese nationaliteit als assistent financiën examens (hierna tezamen: de vreemdelingen), terwijl het UWV Werkbedrijf voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen heeft verleend en de vreemdelingen niet in het bezit waren van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid.
De minister heeft de boetes conform de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 met 25% gematigd, omdat de laatste ambtshandeling van de arbeidsinspecteur op 9 maart 2014 heeft plaatsgevonden en het boeterapport meer dan een half jaar later, op 24 november 2014, is verzonden. Verder zijn de boetes voor de tewerkstelling van de vreemdelingen [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] met nog eens 50% gematigd, omdat het boeterapport geen aanknopingspunten bevat om te veronderstellen dat, indien vóór de controle door de Inspectie SZW tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen waren aangevraagd, deze niet zouden zijn verleend. In het besluit van 25 januari 2016 heeft de minister de boete gematigd naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet nader heeft gedifferentieerd. Voorts is ook de boete voor de door vreemdeling [vreemdeling 4] verrichte werkzaamheden met nog eens 50% gematigd, omdat het boeterapport geen aanknopingspunten bevat om te veronderstellen dat, indien vóór de controle een tewerkstellingsvergunning voor deze vreemdeling was aangevraagd, deze niet zou zijn verleend.
De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake was van arbeid in de niet-zakelijke sfeer, zodat [wederpartij] in aanmerking komt voor het lagere boetenormbedrag van € 4.000,00 conform de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016. Voorts heeft de rechtbank de boete verdergaand gematigd conform de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016. Zij heeft de boetes voor de tewerkstelling van de vreemdelingen [vreemdeling 5], [vreemdeling 6] en [vreemdeling 7] met nog eens 50% gematigd, omdat het boeterapport geen aanknopingspunten bevat om te veronderstellen dat, indien vóór de controle tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen waren aangevraagd, deze niet zouden zijn verleend. Verder heeft zij voor de tewerkstelling van de vijf vreemdelingen die niet in aanmerking komen voor deze matigingsgrond, een verdergaande matiging van 25% toegepast, omdat deze overtredingen in de administratie zijn verantwoord en deze vreemdelingen zijn verloond conform de geldende wettelijke regels.
Evenredigheid
2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Matiging boete tewerkstelling [vreemdeling 5], [vreemdeling 6] en [vreemdeling 7]
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte de boete voor de tewerkstelling van de vreemdelingen [vreemdeling 5], [vreemdeling 6] en [vreemdeling 7] met 50% heeft gematigd, omdat het boeterapport geen aanknopingspunten bevat om te veronderstellen dat, indien vóór de controle tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen waren aangevraagd, deze niet zouden zijn verleend. De overeenkomsten van opdracht beslaan een ruimere periode dan de maanden juni, juli en augustus 2013, te weten van de vreemdelingen [vreemdeling 6] en [vreemdeling 7] van 24 mei tot en met 30 juni 2013 en van [vreemdeling 5] van 4 juni tot en met 30 december 2013. Aangezien bij de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning vooraf een keuze moet worden gemaakt voor maximaal tien uur per week of een onbeperkt aantal uren gedurende de zomermaanden, hadden in dit geval, gelet op de arbeidsovereenkomsten, alleen tewerkstellingsvergunningen kunnen worden aangevraagd voor maximaal tien uur per week. Nu de vreemdelingen meer dan tien uur per week hebben gewerkt, zouden geen tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. Dat deze vreemdelingen achteraf alleen in juni hebben gewerkt, doet hier niet aan af, aldus de minister.
3.1. Ten tijde van belang beschikten de vreemdelingen over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdend met het volgen van een studie. Op grond daarvan was het hun toegestaan, mits over een tewerkstellingsvergunning werd beschikt, arbeid van bijkomende aard te verrichten, hetgeen gelet op paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav inhield, dat in beginsel uitsluitend in de maanden juni, juli en augustus onbeperkt of voor maximaal tien uur per week arbeid mocht worden verricht.
3.2. De vreemdelingen [vreemdeling 5], [vreemdeling 6] en [vreemdeling 7] hebben slechts werkzaamheden verricht in de maand juni 2013. Hoewel zij op basis van hun overeenkomsten van opdracht ook buiten de maanden juni, juli en augustus 2013 werkzaamheden mochten verrichten, is niet gebleken van de concrete bedoeling van de vreemdelingen om dit ook daadwerkelijk buiten die maanden te gaan doen. Bijgevolg moet worden uitgegaan van de feitelijke situatie en dus van het daadwerkelijk aantal gewerkte uren. Aldus zijn er thans geen redenen om te veronderstellen dat, indien vóór de controle tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen waren aangevraagd, deze niet zouden zijn verleend (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015; ECLI:NL:RVS:2015:161). Dat de minister ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht dat de werkgever voorafgaand aan de werkzaamheden een keuze moet maken of de betreffende vreemdelingen in de maanden juni, juli en augustus onbeperkt ofwel voor maximaal tien uur per week arbeid gaan verrichten, maakt het voorgaande niet anders.
Het betoog faalt.
Arbeid in de niet-zakelijke sfeer
4. Volgens de als bijlage bij de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 gevoegde Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wav, geldt voor de overtreder die een stichting of vereniging is met algemeen nut beogende doelstelling, waarbij sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer, een boetenormbedrag van € 4.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Niet in geschil is dat [wederpartij] als buitenlandse liefdadigheidsinstelling analoog aan stichtingen en verenigingen in zoverre in aanmerking zou kunnen komen voor toepassing van dit lagere boetenormbedrag. De minister en [wederpartij] verschillen echter van mening over de vraag, of in dit geval sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer.
5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat sprake was van arbeid in de niet-zakelijke sfeer zodat [wederpartij] in aanmerking komt voor het lagere boetenormbedrag van € 4.000,00. Arbeid in de niet-zakelijke sfeer ziet op werkzaamheden die voornamelijk worden uitgevoerd op vrijwillige basis en die bovendien in het verlengde liggen van de ideële doelstelling van een vereniging of stichting. Anders dan de situatie bedoeld in artikel 1a, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering Wav is geen vrijwilligersverklaring bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aangevraagd of verkregen. Het lagere boetenormbedrag is niet bedoeld voor werkzaamheden die commercieel van aard zijn, ook al is sprake van een stichting of vereniging en ook al zijn de werkzaamheden onbetaald. In dit geval is volgens de minister geen sprake van arbeid in de niet-zakelijke sfeer, omdat de verrichte werkzaamheden voortvloeien uit bedrijfsmatige activiteiten, te weten het uitvoeren van conferenties en het afnemen van examens. Deze activiteiten zijn commercieel van aard en gericht op het verwerven van inkomsten. Dat deze inkomsten vervolgens terugvloeien in de liefdadigheidsinstelling en worden aangewend voor liefdadigheidsdoeleinden doet hier niet aan af. Hiervoor verwijst de minister naar de uitspraken van de Afdeling van 30 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3195 en ECLI:NL:RVS:2016:3191. Bovendien ligt het door de vreemdelingen ontvangen loon ruimschoots boven het minimumloon, zodat geenszins sprake is van liefdadigheid. Gelet op het vorenstaande, zijn de verrichte werkzaamheden bedrijfsmatig van aard, aldus de minister.
5.1. [wederpartij] is een culturele, educatieve en charitatieve instelling die beoogt wereldwijd culturele relaties te ontwikkelen en onderwijskansen te creëren. Specifiek beoogt [wederpartij] de toegang tot de Engelse taal te bevorderen en biedt daartoe onder meer gratis Engelse taalstudies aan, organiseert het afnemen van Engelse taalexamens, stelt lesmateriaal beschikbaar en organiseert conferenties. Zij heeft wereldwijd ruim 7000 mensen in dienst. [wederpartij] verzorgt een aantal keer per jaar op verschillende plekken in het land Engelse taalexamens.
5.2. De Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 bevat geen toelichting over hetgeen onder 'arbeid in de niet-zakelijke sfeer' wordt verstaan. De door de minister gegeven uitleg, dat geen sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer indien de verrichte werkzaamheden voortvloeien uit bedrijfsmatige activiteiten en gericht zijn op het verwerven van inkomsten, acht de Afdeling niet onredelijk. De rechtbank heeft ten onrechte aan de omstandigheid dat [wederpartij] als een culturele algemeen nut beogende instelling (ANBI) is geregistreerd doorslaggevende betekenis toegekend. Dat [wederpartij] op zichzelf geen winstoogmerk heeft en een algemeen maatschappelijk doel dient, laat onverlet dat naast de vraag of de activiteiten van de onderneming commercieel van aard zijn, ook moet worden gekeken naar de aard van door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden. Aan de hand van het geheel van feiten en omstandigheden kan pas worden beoordeeld of aannemelijk is of met de verrichte activiteiten in strijd met de doelstellingen van de Wav wordt gehandeld.
5.3. Vaststaat dat met het verzorgen van taalexamens door [wederpartij] inkomsten worden verworven en dat deze activiteiten daarop ook zijn gericht. Dat de opbrengst van de werkzaamheden vervolgens terugvloeit in de liefdadigheidsinstelling en wordt aangewend voor liefdadigheidsdoeleinden, maakt de bedrijfsmatige aard niet ongedaan. Ook dragen de werkzaamheden van de vreemdelingen in dit geval niet het karakter van arbeid in de niet-zakelijke sfeer, maar zijn deze bedrijfsmatig van aard. De vreemdelingen hebben voor de door hen verrichte werkzaamheden een marktconform loon ontvangen. Voorts betreft het werkzaamheden die naar hun aard geen arbeid vormen die gebruikelijk onbetaald wordt verricht. Verder is aannemelijk dat [wederpartij] met de werkzaamheden van de vreemdelingen legaal arbeidsaanbod wordt verdrongen en concurrentievervalsing aan de orde is, zodat in strijd met de doelstellingen van de Wav is gehandeld.
Gelet hierop heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat voor toepassing van het onder 4 genoemde boetenormbedrag van € 4.000,00 geen plaats is. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
Slotsom
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 25.500,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 25 januari 2016. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, met toepassing van de voor [wederpartij] meest gunstige Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 en uitgaande van het boetenormbedrag van € 8.000,00, de hoogte van de aan [wederpartij] opgelegde boete vast te stellen op een bedrag van in totaal € 44.000,00. Daarbij is uitgegaan van een matiging van het boetebedrag met 75 procent tot een bedrag van € 2.000,00 voor zeven vreemdelingen en een matiging met 25 procent tot een bedrag van € 6.000,00 voor de overige vijf vreemdelingen. Voorts zal de Afdeling bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 25 januari 2016.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 november 2016 in zaak nr. 16/1464, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 25.500,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. bepaalt dat de hoogte van de aan [wederpartij] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 44.000,00 (zegge: vierenveertigduizend euro);
V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 januari 2016, kenmerk WBJA/ABWA/1.2015.0847.001/BOB.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Elburg, griffier.
w.g. Bijloos
voorzitter
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 25 oktober 2017
800-766.