ECLI:NL:RBDHA:2020:3269

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/575407 / HA ZA 19-641

Vonnis van 1 april 2020 (bij vervroeging)

in de zaak van

[de VOF], te [plaats],

eiseres,

advocaat mr. M.V. Vermeij te Alkmaar,

tegen

1.NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. M.T.M. Vijverberg te Amsterdam,

2.
[gedaagde sub 2]te [plaats],

gedaagde,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [de VOF], NN en [gedaagde sub 2] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 4 juni 2019, met producties 1 tot en met 13;
de conclusie van antwoord van NN, met producties 1 tot en met 6;
de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2], met producties 1 tot en met 21;
het tussenvonnis van 4 september 2019, waarin een comparitie van partijen is bevolen;
de akte vermeerdering/wijziging van eis tevens akte overleggen producties van [de VOF], met producties 14 tot en met 23;
de akte overleggen aanvullende producties van [de VOF], met producties 24 tot en met 26;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 5 maart 2020 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie is, met instemming van partijen, buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. [de VOF] heeft van die gelegenheid gebruikt gemaakt. De brief van [de VOF] van 18 maart 2020 is aan het proces-verbaal gehecht. Het proces-verbaal wordt met inachtneming van die opmerkingen gelezen.

1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[de VOF] exploiteert een Turks (afhaal)restaurant in [plaats]. Haar vennoten zijn mevrouw [A] (hierna: [A]) en haar zoon.

2.2.

[de VOF] heeft op enig moment in het verleden een brand-, bedrijfsschade- en aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Delta Lloyd. Delta Lloyd is op 1 januari 2019 overgenomen door NN.

2.3.

Vanaf februari 2016 is [gedaagde sub 2] opgetreden als assurantietussenpersoon van [de VOF]. Op 27 februari 2016 heeft Delta Lloyd de op dat moment geldende polisbladen toegezonden aan [de VOF]. Volgens het polisblad van de brandverzekering is horecaclausule C1040 van toepassing. De tekst van deze clausule is opgenomen in het bij het polisblad gevoegde clausuleblad en luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…) Asbakken/afvalemmers (“garantie”)

Onmiddellijk na sluitingstijd dienen de asbakken en afvalemmers geledigd te worden in een afvalbak voorzien van een deksel of in een afvalbak van een zelfdovende constructie. Asbakken, afvalemmers alsmede afvalbakken dienen vervaardigd te zijn van onbrandbaar materiaal.

Voor berging van natte afvallen mag – uitsluitend in de keuken – gebruik gemaakt worden van kunststof afvalbakken, mits ook deze dagelijks na sluitingstijd geledigd worden in een afvalbak van onbrandbaar materiaal.”

2.4.

Op 24 maart 2016 heeft [gedaagde sub 2] de lopende verzekeringen en de bijbehorende polisbladen besproken met [A].

2.5.

Op 17 mei 2017 heeft [A] [gedaagde sub 2] in een sms-bericht gevraagd om contact met haar op te nemen over een verzekering voor haar garage aan de [adres]. Naar aanleiding daarvan heeft [gedaagde sub 2] Delta Lloyd omstreeks 22 mei 2017 verzocht om (de inventaris van) de garage mee te verzekeren op de al bestaande verzekeringspolis. Op 12 juli 2017 heeft [gedaagde sub 2] [de VOF] via een sms-bericht laten weten dat het rond was.

2.6.

Bij brief van 7 juni 2017 heeft Delta Lloyd [de VOF] bericht dat met ingang van 22 mei 2017 de polisvoorwaarden van de brandverzekering, waaronder de horecaclausule C1040, zijn gewijzigd. Bij haar brief heeft Delta Lloyd het gewijzigde polisblad met het bijhorende clausuleblad van de brandverzekering gevoegd. De gewijzigde horecaclausule (hierna: de clausule) luidt als volgt:

“B1726 Horeca

Afval moet veilig worden verzameld en de elektrische installatie moet voldoen aan de veiligheidsvoorschriften.

Verzekerde is verplicht:

- het brandbare afval te laten verzamelen in vaten, afvalbakken of containers die van metaal of onbrandbaar kunststof zijn. Het gebruik van brandbare kunststof vaten, afvalbakken of containers is alleen toegestaan in de keuken voor het verzamelen van etensresten. Vaten, afvalbakken en containers die buiten staan, moeten

- van onbrandbaar materiaal zijn;

- minimaal 5 meter uit de gevel zijn gezet;

- zodanig zijn verankerd dat het voor onbevoegde personen niet mogelijk is ze te

verplaatsen;

- na gebruik op slot zijn gedaan.

- de elektrische installatie minimaal een keer per drie jaar te laten keuren. Dit moet gebeuren volgens NEN3140;

- gebreken aan de elektrische installatie binnen drie maanden na constatering te laten verhelpen, en wel zodanig dat de installatie voldoet aan NEN1010;

- herstel, wijziging en nieuwe aansluitingen in de elektrische installatie uit te laten voeren volgens NEN1010.

Als verzekerde deze verplichtingen niet is nagekomen, wordt de schade niet vergoed. Als verzekerde het gebouw waar de in de polis genoemde activiteiten plaatsvinden verhuurt, is verzekerde verplicht alle maatregelen en/of acties te nemen die in redelijkheid van hem kunnen worden verwacht om de verplichtingen na te (laten) komen. Deze uitsluiting geldt niet als de verzekerde aantoont dat de schade niet is ontstaan of verergerd door het niet nakomen van deze verplichtingen.”

2.7.

In haar begeleidende brief aan [de VOF] van 7 juni 2017 heeft Delta Lloyd, voor zover van belang, het volgende geschreven:

“
Wij wijzen u er op dat in de polis, de voorwaarden en de clausules preventiemaatregelen kunnen zijn voorgeschreven. Het is van belang dat u nagaat of – en zo ja, welke – preventie-eisen er gelden voor de verzekering(en) die u heeft afgesloten. Als bij schade blijkt dat aan eventuele preventie-eisen niet is voldaan kan dat gevolgen hebben voor het recht op schadevergoeding.”

2.8.

Bij brief van 13 juli 2017 heeft Delta Lloyd nogmaals het gewijzigde polisblad met het bijbehorende clausuleblad van de brandverzekering toegezonden aan [de VOF].

2.9.

Eind juli 2017 heeft [gedaagde sub 2] samen met zijn dochter een bezoek gebracht aan [de VOF]. Hij heeft toen wederom gesproken met [A].

2.10.

Op enig moment heeft [A] een door [gedaagde sub 2] gehanteerd formulier, aangeduid als “inventarisatieformulier / checklist”, ondertekend. In dit voorgedrukte formulier is een aantal lege ruimten, waaronder het in nummer 5 vermelde extra risicoadres, handmatig ingevuld. Ook is bij verschillende onderdelen, waaronder de hierna genoemde nummers 2 en 20, een krul gezet en is op verschillende plaatsen ingevuld dat de verzekerde geen behoefte had aan een offerte voor verschillende andere verzekeringen. Het formulier vermeldt, voor zover van belang, het volgende:

“
Hierbij geef ik aan:

(…)

2) De polisbladen, polisvoorwaarden, clausulebladen, verzekeringskaarten en inspectierapport te hebben ontvangen. De inhoud hiervan is bekend en besproken met [gedaagde sub 2].

(…)

5) De bouwaard, bestemming, adres en belendingen van risicoadres is juist omschreven op het aanvraagformulier. Er zijnwel/geen(“geen” handmatig doorgestreept, rb) extra risicoadressen (handgeschreven, rb): [adres]. 10K staal

(…)

20) Kennis genomen te hebben van het clausuleblad en het inspectierapport en bekend te zijn dat indien in geval van schade blijkt, dat niet aan de clausules, speciale condities en/of uitsluitingen is voldaan, alle recht op schadevergoeding vervalt tenzij u bewijst dat de schade hier niet door veroorzaakt of vergroot werd.

(…)

22) Documenten in dossier. Doorhalen wat niet aanwezig is:

Uittreksel KvK (handmatig krul doorheen gezet, rb),Taxatierapport(handmatig doorgehaald, rb), NEN keuring (handgeschreven: “volgt”, rb), Alarmcertificaat (handgeschreven: “nvt”)”

2.11.

Op 20 oktober 2017 heeft [gedaagde sub 2] per e-mail een verzoek ingediend bij een installateur om een NEN-keuring uit te voeren bij [de VOF]. Die keuring is vervolgens uitgevoerd en Delta Lloyd heeft [gedaagde sub 2] bericht dat [de VOF] met de verklaring van de installateur voldoet aan de eisen van de clausule.

2.12.

Bij brief van 2 december 2017 heeft Delta Lloyd opnieuw polisbladen aan [de VOF] gezonden. In de begeleidende brief schrijft Delta Lloyd het volgende:

“
Polisvoorwaarden en clausules aansprakelijkheidsverzekeringen nog duidelijker

Wij hebben de polisvoorwaarden en de clausules van de Delta Lloyd Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (AVB) en Beroepsaansprakelijkheidsverzekering (BAV) overzichtelijker gemaakt en passend gemaakt aan ons huidige acceptatiebeleid. Zo ziet u in één oogopslag wat u van ons kunt verwachten als u schade hebt.

Waar vindt u de nieuwe voorwaarden en clausules?

Wij sturen u voor iedere aansprakelijkheidsverzekering een nieuwe polis. In de polis ziet u het nummer van de nieuwe polisvoorwaarden. U vindt de polisvoorwaarden opwww.deltalloyd.nl/polisvoorwaarden. Ontvangt u de nieuwe polisvoorwaarden liever schriftelijk? Neem u dan contact met ons op.

De nieuwe clausuleteksten vindt u ook in uw polis. Het is belangrijk dat u goed kijkt of de inhoud van de clausules nog past bij uw bedrijfsvoering. En of u (nog) voldoet aan de eventueel gestelde (preventie-)eisen. Neemt u bij twijfel contact op met uw verzekeringsadviseur.”

2.13.

Op de polisbladen staat onder het kopje “schadepreventie” opnieuw de tekst:

Bij de polisbladen is een clausuleblad gevoegd met daarop de volledige tekst van de (ongewijzigde) clausule.

2.14.

In de nacht van 27 december 2018 is brand ontstaan in een afvalcontainer van [de VOF], die zich aan de achterzijde van het pand bevond. De brand is overgeslagen naar het restaurant, waardoor schade is ontstaan aan het (door [de VOF] gehuurde) pand en aan de inventaris van het restaurant. Nadat [de VOF] [gedaagde sub 2] die nacht in kennis heeft gesteld van de brand, is [gedaagde sub 2] direct ter plaatse gaan kijken.

2.15.

Diezelfde dag heeft [de VOF] aangifte gedaan van brandstichting.

2.16.

Het restaurant van [de VOF] is in de periode 27 december 2018 tot 12 april 2019 gesloten geweest.

2.17.

Naar aanleiding van de schademelding heeft expertisebureau DEKRA Experts (hierna: DEKRA) in opdracht van Delta Lloyd onderzoek naar de schade gedaan. DEKRA heeft haar bevindingen vastgelegd in een rapport van expertise van 3 januari 2019. In dit rapport staat onder meer het volgende vermeld:

“Oorzaak

(…) Verzekerde verklaarde dat de vuilcontainer enkele meters van de gevel was verwijderd, maar dat de daders de vuilcontainer tegen de gevel aan hebben geduwd. Camerabeelden van omliggende winkels zijn veiliggesteld en overhandigd aan de politie. Wij hebben de verklaring van verzekerde nog niet kunnen verifiëren aan de hand van camerabeelden.

Clausule

Zoals reeds met u telefonisch besproken dient verzekerde conform Horecaclausule B1726 onder andere aan het volgende te voldoen:

(…)

Wij hebben geconstateerd dat verzekerde niet aan voornoemde eisen heeft voldaan. De vuilcontainer kan door de aanwezigheid van parkeerplaatsen rond het bedrijfspand niet verder dan circa 3 meter uit de gevel worden gezet. Daarnaast is op Google Street View zichtbaar dat de vuilcontainer ook (regelmatig) tegen de gevel wordt gezet. Van een verankering blijkt ook geen sprake te zijn, omdat men de container volgens opgave van de verzekerde heeft kunnen verplaatsen. Of de vuilcontainer na gebruik op slot is gedaan hebben wij niet kunnen vaststellen.

Van de eigen deskundige van verzekerde ontvingen wij de volgende verklaring:

“Zoals besproken is er in de polis een clausule aanwezig waarin staat aangegeven dat de betreffende afvalcontainer minimaal 5 meter van de gevel diende te worden geplaatst. Dit heb ik met verzekerde besproken. Zoals je zelf hebt kunnen bewerkstelligen is de ruimte rondom de gevels van het pand geen onderdeel van gebruiksruimte van verzekerde. De afvalcontainer is aan de achterzijde van het pand geplaatst. Verzekerde heeft in eerste instantie de container zover mogelijk van de gevel af gezet echter blijkt dit niet toegestaan te zijn vanuit de zijde van de gemeente.

Op laste van de gemeente dient de container tegen de gevel aan te staan. De gemeentelijke toezichthouder komt dit regelmatig controleren en spreekt verzekerde hier dan ook op aan als dit niet het geval is. Er is zelfs een raadsbesluit van enkele jaren geleden aanwezig die dit voorschrijft. Deze heb ik opgevraagd en hoop ik je zo spoedig mogelijk te kunnen doorsturen.

Zoals je begrijpt had verzekerde hier geen keuze in en stond de afvalcontainer derhalve op laste van de gemeente in de buurt van de gevel. Wel verklaarde verzekerde aan ons dat wanneer de shoppingsuren voorbij waren, ongeveer na 18.00 uur, verzekerde vaak de afvalcontainer wat verder weg zette, ook vanwege enige stankoverlast. De politie heeft daarin ook aangegeven dat de container verder naar de gevel is geduwd door de dader. Enigszins onderbouwend voor bovenstaande”.

(…)

Schaderaming

Op grond van onze bevindingen tot dusver adviseren wij u rekening te houden met een schadebedrag van circa EUR 110.000,00 exclusief btw. Dit bedrag is als volgt gespecificeerd:

- Huurdersbelang EUR 10.000

- Inventaris en goederen EUR 70.000

- Bedrijfsschade EUR30

Totaal, exclusief btw EUR 110.000”

2.18.

Bij e-mailbericht van 4 januari 2019 heeft NN dekking afgewezen. NN heeft ter toelichting het volgende geschreven:

“(…) Zoals in de polis is opgenomen, is verzekerde verplicht brandbaar afval te laten verzamelen in vaten, afvalbakken of containers die van metaal of onbrandbaar kunststof zijn. Vaten, afvalbakken en containers die buiten staan, moeten van onbrandbaar materiaal zijn; moeten minimaal 5 meter uit de gevel zijn gezet; moeten zodanig zijn verankerd dat het voor onbevoegde personen niet mogelijk is ze te verplaatsen; moeten na gebruik op slot zijn gedaan.

De container was op moment van schade niet minimaal 5 meter uit de gevel geplaatst en verankerd. Of de container op slot is gedaan, is door de brand niet vast te stellen.

Nu verzekerde niet aan deze verplichtingen heeft voldaan, komt de schade niet voor vergoeding in aanmerking.”

2.19.

Op 30 januari 2019 heeft de voormalig advocaat van [de VOF], mr. [x] van SRK Rechtsbijstand, aan [de VOF] en [gedaagde sub 2] het concept van een brief aan NN toegestuurd. In zijn begeleidende e-mail heeft hij het volgende geschreven:

“(…) Ik ben uitgegaan van de juistheid en volledigheid van de door u beiden tot nu toe aan mij verstrekte informatie, waaronder dat de heer en mevrouw [A] over de clausule in de polis door de heer [gedaagde sub 2] zijn geïnformeerd en daarmee dus bekend waren. (…)”

2.20.

Bij brief van 31 januari 2019 heeft [de VOF] NN gesommeerd om dekking te verlenen en de door haar geleden schade te vergoeden.

2.21.

Bij brief van 14 mei 2019 heeft [de VOF] [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld. [gedaagde sub 2] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.Het geschil

3.1.

[de VOF] vordert, na wijziging van eis, primair NN te veroordelen tot betaling van € 155.303,47 (inclusief btw) en € 1.875, vermeerderd met rente en (na)kosten, en subsidiair [gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling van € 155.303,47 (inclusief btw) en € 1.875, vermeerderd met rente en (na)kosten.

3.2.

[de VOF] legt haar haar vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag. NN moet haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst nakomen en dekking verlenen. NN kan geen beroep doen op de clausule en het daaruit voortvloeiende verval van dekking, omdat de toepasselijkheid hiervan niet met [de VOF] is overeengekomen, althans omdat sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 sub a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Verder heeft NN in strijd met haar zorgplicht gehandeld door [de VOF] niet te informeren over de clausule. Ook op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid komt NN geen beroep toe op de clausule.

Als NN niet tot dekking hoeft over te gaan, dan moet [gedaagde sub 2] de schade vergoeden. [gedaagde sub 2] heeft zijn zorgplicht jegens [de VOF] geschonden, door [de VOF] niet te wijzen op de (gevolgen van de) clausule. Ook is [gedaagde sub 2] – hoewel hij wist dat [de VOF] niet aan de voorwaarden van de clausule kon voldoen – geen “understanding” met Delta Lloyd overeengekomen (die inhield dat [de VOF] niet aan de clausule hoefde te voldoen) en/of heeft hij [de VOF] niet geadviseerd om de verzekering over te sluiten.

3.3.

NN en [gedaagde sub 2] voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Vordering op NN

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat de schade die [de VOF] heeft geleden als gevolg van de brand in beginsel is gedekt onder de verzekeringsovereenkomst. NN weigert echter tot uitkering over te gaan, omdat [de VOF] volgens haar niet heeft voldaan aan de voorschriften van de clausule. NN draagt conform de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) de stelplicht en de bewijslast van haar stelling dat [de VOF] de clausule niet heeft nageleefd, nu zij zich beroept op de gevolgen daarvan (het verval van het recht op dekking).

4.2.

Partijen zijn allereerst verdeeld over de vraag of zij toepasselijkheid van de clausule zijn overeengekomen. [de VOF] betwist dat dit het geval is, en stelt zich op het standpunt dat NN om die reden haar dekkingsweigering niet kan baseren op de clausule.

4.3.

De rechtbank is, met NN, van oordeel dat de clausule onderdeel uitmaakt van de verzekeringsovereenkomst die tussen [de VOF] en NN geldt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat NN de clausule in juni 2017 op het polisblad heeft toegevoegd en dat zij in juli én december 2017 een nieuw polisblad heeft toegestuurd aan [de VOF], waarin de clausule opnieuw stond vermeld. In de begeleidende brieven staat dat het van belang is dat [de VOF] nagaat welke preventiemaatregelen zijn voorgeschreven, omdat dat gevolgen kan hebben voor het recht op schadevergoeding. In haar brief van 2 december 2017 heeft NN er bovendien uitdrukkelijk op gewezen dat [de VOF] moest controleren of zij voldeed aan de preventievereisten en in geval van twijfel contact moest opnemen met haar tussenpersoon. Hiermee heeft NN de clausule voldoende duidelijk onder de aandacht van [de VOF] gebracht. NN heeft er terecht op gewezen dat in beginsel van een verzekeringnemer mag worden verwacht dat hij een nieuwe polis na ontvangst daarvan doorneemt en niet ongelezen weglegt. De clausule is in begrijpelijke taal opgesteld, zodat [de VOF] de reikwijdte daarvan kon overzien. Onder deze omstandigheden mocht van [de VOF] worden verwacht dat zij contact zou opnemen met NN, of in ieder geval met haar assurantietussenpersoon, als zij bezwaar had tegen de toepasselijkheid van de clausule. Nu gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan, wordt aangenomen dat zij heeft ingestemd met toepasselijkheid van de clausule.

4.4.

Wat er ook zij van de door [de VOF] genoemde zorgplicht van verzekeraars: die zorgplicht gaat in ieder geval niet zo ver dat NN moet verifiëren of al haar verzekerden hun polis, de daarbij behorende clausules en de toepasselijke polisvoorwaarden begrijpen. Dat geldt te meer als een verzekerde, zoals in dit geval, wordt bijgestaan door een onafhankelijk assurantietussenpersoon. Het is dan immers de taak van die tussenpersoon om zijn klanten te informeren over de rechten en plichten die voortvloeien uit de verzekeringsovereenkomst. Als [gedaagde sub 2] in die verplichting zou zijn tekortgeschoten (wat [gedaagde sub 2] betwist en wat hierna zal worden beoordeeld), dan komt die beroepsfout van [gedaagde sub 2] in de onderlinge verhouding tussen [de VOF] en NN voor rekening van [de VOF]. Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat [de VOF] en NN de toepasselijkheid van de clausule zijn overeengekomen.

4.5.

[de VOF] stelt zich vervolgens op het standpunt dat de clausule voor haar onredelijk bezwarend is en dat NN daarop daarom in redelijkheid geen beroep kan doen. Zij stelt daartoe dat de gemeente het haar niet toestond de container 5 meter uit de gevel te plaatsen en dat zij de container de avond voor de brand niet had afgesloten en verankerd, omdat deze de daaropvolgende dag zou worden geleegd.

4.6.

De rechtbank komt niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van [de VOF], omdat de clausule een kernbeding is als bedoeld in artikel 6:231 onder a BW. De clausule is immers van invloed op de omvang van de dekking en op de premiestelling. Omdat sprake is van een kernbeding (en niet van een “gewone” algemene voorwaarde), kan niet worden getoetst of deze onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Dit betekent dat [de VOF] geen aanspraak kan maken op een uitkering, als zij niet voldeed aan de voorschriften van de clausule.

4.7.

Naar het oordeel van de rechtbank voldeed [de VOF] ten tijde van de brand niet aan alle voorschriften die in de clausule worden gesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat de container niet was verankerd en niet op slot zat. [de VOF] heeft weliswaar aangevoerd dat zij dit normaal wel deed maar op 26 december 2018 niet omdat de container de volgende dag zou worden geleegd, maar NN heeft er terecht op gewezen dat Renewi het afval niet op 27 maar op 28 december 2018 zou ophalen. Als [de VOF] zich in de datum heeft vergist, dan komt dat voor haar eigen rekening en risico.

4.8.

De rechtbank verwerpt in dit verband de (door NN betwiste) stelling van [de VOF] dat de schade ook zou zijn veroorzaakt als de container wel was afgesloten en verankerd. Als zij met deze stelling een beroep wil doen op de laatste zin van de clausule (en daarmee dus wil betogen dat NN geen beroep kan doen op het verval van dekking), is de enkele (niet onderbouwde) suggestie dat de schade ook zou zijn ontstaan als zij de container wel zou hebben afgesloten en verankerd, onvoldoende.

4.9.

In het licht van het vorenstaande kan de vraag of de container al dan niet van onbrandbaar materiaal was en of het aan [de VOF] kan worden verweten dat de container minder dan 5 meter van het pand was geplaatst, in het midden blijven.

4.10.

[de VOF] stelt zich tot slot op het standpunt dat NN zich er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op kan beroepen dat [de VOF] niet aan de clausule voldeed. Ze heeft daartoe allereerst aangevoerd dat NN bekend was met het feit dat horecaondernemers hun containers niet verankeren en afsluiten op de dag dat het afval wordt opgehaald. Nog afgezien van het feit dat [de VOF] niet heeft gesteld (laat staan aangetoond) dat NN ermee bekend was dat [de VOF] op vuilophaaldagen niet aan de voorschriften van de clausule voldeed (NN heeft dat ook gemotiveerd betwist), geldt dat is komen vast te staan dat 27 december 2018 geen vuilophaaldag was. Er was dan ook voor [de VOF] geen enkel beletsel haar container op die bewuste dag te verankeren en af te sluiten. Dat heeft zij niettemin nagelaten. Op die omstandigheid stuit ook het argument van [de VOF] af dat NN – net als veel andere verzekeraars – zou hebben goedgevonden dat [de VOF] haar vuilcontainer los en open aan Renewi aanbood, als [de VOF] haar dat zou hebben gemeld. Ook als zou moeten worden aangenomen dat NN – als zij zou hebben geweten dat [de VOF] haar container op vuilophaaldagen niet verankerde en afsloot – zou hebben ingestemd met deze werkwijze (wat NN heeft betwist), geldt dat 27 december 2018 geen vuilophaaldag was. [de VOF] heeft verder nog aangevoerd dat zij al vele jaren is verzekerd, dat zij geen premieachterstand heeft en dat zij gedurende de looptijd van de verzekeringsovereenkomst met (de rechtsvoorganger van) NN slechts één keer eerder een schadevoorval heeft gemeld, zodat NN ook om die reden geen beroep kan doen op de clausule. Dit betoog faalt, omdat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid volgens vaste rechtspraak slechts in uitzonderlijke omstandigheden wordt aangenomen en de door [de VOF] aangedragen omstandigheden daartoe onvoldoende zijn.

4.11.

Uit het voorgaande volgt dat NN zich terecht heeft beroepen op schending van de verplichtingen van [de VOF] op grond van de clausule. Dit betekent dat [de VOF] geen aanspraak kan maken op dekking onder de verzekering. De primaire vordering van [de VOF] zal dus worden afgewezen.

4.12.

[de VOF] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van NN. De rechtbank begroot deze kosten op € 7.444, waarvan € 4.030 aan griffierecht en € 3.414 aan salaris advocaat (2 punten à € 1.707 volgens tarief V). De gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken en op de wet gegrond worden toegewezen. Voor de door NN gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, omdat de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). De rechtbank zal de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.

Vordering op [gedaagde sub 2]

4.13.

Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde sub 2] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht als assurantietussenpersoon stelt de rechtbank voorop dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Deze zorgplicht vergt een actieve en voortdurende bemoeienis door de assurantietussenpersoon met alle tot zijn portefeuille behorende verzekeringen om zo te bewerkstelligen dat de belangen van zijn opdrachtgever met betrekking tot die verzekeringen steeds adequaat zijn gediend. Daarbij mag de assurantietussenpersoon er in beginsel van uitgaan dat zijn opdrachtgever het polisblad leest en kennis neemt van de eenvoudig te begrijpen voorwaarden. Tot de taak van de assurantietussenpersoon behoort in beginsel ook dat hij de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking van de verzekeringen die tot zijn portefeuille behoren. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, moet begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om voor zover in deze zaak van belang, een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn (HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122). De assurantietussenpersoon mag in ieder geval niet stilzitten als hij kennis neemt van feiten die meebrengen dat door hem beheerde polissen moeten worden aangepast.

4.14.

[de VOF] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde sub 2] niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan door haar niet te informeren over de inhoud van de clausule en de gevolgen die het niet-nakomen van die clausule zou kunnen hebben voor de verzekeringsdekking.

4.15.

[gedaagde sub 2] heeft de stellingen van [de VOF] gemotiveerd betwist. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat hij eind juli 2017 tijdens een bezoek aan [de VOF] uitgebreid met [A] heeft gepraat over de clausule en dat hij haar toen het belang van die clausule heeft uitgelegd. [gedaagde sub 2] heeft daaraan toegevoegd dat hij met [A] naar achteren is gelopen om de situatie ter plaatse te bekijken, dat hij toen heeft geconstateerd dat de container te dicht bij het pand stond, maar dat [A] hem heeft verzekerd dat dat alleen overdag zo was en dat ze aan alle verplichtingen kon voldoen. [gedaagde sub 2] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen gewezen op de door [A] ondertekende checklist, waarin (onder andere) staat vermeld dat [gedaagde sub 2] de clausule met haar heeft besproken.

4.16.

Hoewel [de VOF] er terecht op wijst dat de checklist waarnaar [gedaagde sub 2] ter onderbouwing van zijn stelling verwijst niet is gedateerd, valt uit de inhoud daarvan wel af te leiden dat deze is ingevuld na de wijziging van de clausule in juni 2017. Op de checklist is immers aangetekend dat er – behalve de grillroom – nog een extra risicoadres is verzekerd aan de [adres]. Uit het in 2.4 genoemde sms-verkeer tussen [gedaagde sub 2] en [A] blijkt dat zij hem medio mei 2017 heeft gevraagd de inventaris in de garage aan de [adres] mee te verzekeren en dat dat op 12 juli 2017 rond was. Nu in de checklist melding wordt gemaakt van een extra risico-adres aan de [adres], moet deze lijst zijn ingevuld na het moment waarop dat adres was toegevoegd op de polis, dus na 12 juli 2017. Op dat moment was het polisblad met daarop de clausule al toegezonden aan [de VOF] (en, zo heeft [gedaagde sub 2] onweersproken verklaard, ook bekend bij [gedaagde sub 2]). Nu [A] haar handtekening heeft gezet onder een document dat een onderhandse akte in de zin van artikel 156 lid 1 Rv is, levert de checklist op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op van de waarheid van wat daarin is verklaard, te weten dat [A] kennis heeft genomen van het clausuleblad en dat zij bekend is met het belang van die clausules. Weliswaar staat tegen dwingend bewijs in beginsel tegenbewijs open, maar [de VOF] voert onvoldoende aan om tot tegenbewijs te worden toegelaten.

4.17.

Allereerst geldt dat [de VOF] heeft aangevoerd dat [A] haar handtekening onder de checklist heeft gezet zodat [gedaagde sub 2] ‘dingen’ voor haar kon doen, maar deze stelling is onvoldoende onderbouwd. Zo heeft [de VOF] niet toegelicht (laat staan aangetoond) welke dingen [gedaagde sub 2] op dat moment concreet moest doen en waarom hij hiervoor de handtekening van [A] nodig had. Vast staat immers dat hij er al als tussenpersoon van [de VOF] voor had gezorgd dat ook de garage van [A] op de polis werd bijverzekerd. Dit betekent dat de rechtbank uitgaat van de juistheid van wat in de checklist is opgenomen, en dus ook dat [gedaagde sub 2] de inhoud van de clausule met [A] heeft besproken.

4.18.

[de VOF] heeft daarnaast nog gesteld dat [A] niet begreep wat er precies in de checklist stond, omdat zij de Nederlandse taal niet voldoende machtig is. Als al van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan (ter zitting is gebleken dat [A] aardig Nederlands spreekt en verstaat), is dat een omstandigheid die voor rekening en risico van [de VOF] komt. Het had dan immers op de weg van [A] gelegen om assistentie te vragen van één van haar familieleden, voordat zij haar handtekening zette onder een document dat zij niet begreep. Zij heeft ter zitting ook verklaard dat zij altijd de hulp inroept van haar familieleden bij belangrijke zaken. Waarom zij dat dan in dit geval heeft nagelaten, heeft [de VOF] niet inzichtelijk gemaakt.

4.19.

Daarbij komt nog dat de clausule ook een NEN-keuring voorschrijft. In de checklist heeft [gedaagde sub 2] aangetekend dat die keuring zou volgen, terwijl uit de door [gedaagde sub 2] overgelegde correspondentie blijkt dat hijzelf degene is geweest die in oktober 2017 voor [de VOF] een dergelijke keuring heeft aangevraagd. [gedaagde sub 2] heeft daarover verklaard dat hem in het najaar van 2017 bleek dat [de VOF] de voorgeschreven keuring nog niet had laten verrichten, en dat hij daarom zelf actie heeft ondernomen. [de VOF] heeft dat niet (althans onvoldoende) betwist. Ter zitting heeft [de VOF] zich op het standpunt gesteld dat [A] de NEN-keuring zelf onder de aandacht van [gedaagde sub 2] heeft gebracht omdat een familielid haar had gewezen op het belang van die keuring. Voor zover [de VOF] daarmee wil betogen dat de aantekening in de checklist niets zegt over de vraag of [gedaagde sub 2] met haar de clausule heeft besproken, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Immers, ook als aangenomen moet worden dat [A] zelf het initiatief heeft genomen voor de NEN-keuring (waarbij dan niet duidelijk is geworden waarom [gedaagde sub 2] die keuring uiteindelijk heeft aangevraagd), is niet uitgesloten dat [gedaagde sub 2] (ook) in het kader van de clausule met [de VOF] heeft gesproken over het belang van een NEN-keuring.

4.20.

Tot slot heeft SRK, die aanvankelijk de belangen van [de VOF] heeft behartigd, tegenover NN het standpunt ingenomen dat [de VOF] bekend was met de inhoud van de clausule (zie 2.19). [de VOF] heeft dus kennelijk destijds aan haar eigen belangenbehartiger niet verteld dat zij geen weet had van die clausule. Ter zitting heeft [de VOF] in dit verband aangevoerd dat zij vanwege de hectische situatie geen aandacht heeft gehad voor de betreffende passage in het bericht van SRK aan NN en dat zij daarom op dat moment geen opmerking heeft gemaakt over de onjuistheid hiervan. Deze omstandigheid komt echter voor haar rekening en risico, nu het bericht aan NN in concept aan haar is voorgelegd. De informatie in de brief aan NN vormt daarom een aanwijzing voor het feit dat [de VOF] wel degelijk bekend was met de inhoud van de clausule, en dat [gedaagde sub 2] deze dus met haar heeft besproken.

4.21.

In het licht van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden heeft [de VOF] naar het oordeel van de rechtbank haar stelling dat [gedaagde sub 2] haar niet heeft gewezen op de clausule, onvoldoende onderbouwd. De verklaringen van twee personeelsleden van [de VOF] die verklaren dat [gedaagde sub 2] alleen kort met [A] over een glasschade heeft gesproken, maken dat niet anders. Nog afgezien van het feit dat [gedaagde sub 2] zich op het standpunt heeft gesteld dat deze verklaringen betrekking hebben op een ander bezoek van hem aan [de VOF], doen deze verklaringen geen afbreuk aan het feit dat [A] haar handtekening heeft gezet onder een document waarin zij verklaart dat [gedaagde sub 2] de inhoud van de clausule met haar heeft besproken.

4.22.

Dat betekent dat de rechtbank uitgaat van de juistheid van de inhoud van die checklist, en dus dat [gedaagde sub 2] de clausule met [de VOF] heeft doorgenomen.

4.23.

[de VOF] heeft ter zitting nog aangevoerd dat [gedaagde sub 2] in de nacht van de brand tegen haar heeft gezegd dat de schade zou worden gedekt. Voor zover [de VOF] daarmee heeft willen betogen dat [gedaagde sub 2] zelf niet op de hoogte was van de clausule (en die dus ook niet met haar heeft besproken), kan dit argument haar niet baten. Zelfs als moet worden aangenomen dat [gedaagde sub 2] uitspraken heeft gedaan over de dekking (wat hij gemotiveerd heeft betwist), sluit dit niet uit dat hij de clausule een aantal maanden daarvoor heeft besproken met [de VOF]. Van een assurantietussenpersoon die verschillende verzekeringnemers met verschillende polissen met verschillende voorwaarden in zijn portefeuille heeft, zoals [gedaagde sub 2], kan niet worden verwacht dat hij alle clausules direct paraat heeft. Dat geldt te meer als hij in de nacht uit zijn bed wordt gebeld, vervolgens onmiddellijk naar de verzekeringnemer toegaat en daar een hectische situatie aantreft.

4.24.

In het licht van het voorgaande gaat het verwijt van [de VOF] dat [gedaagde sub 2] is tekortgeschoten in de op hem rustende zorgplicht door haar niet te wijzen op de clausule, niet op.

4.25.

[de VOF] heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat [gedaagde sub 2] jegens haar is tekortgeschoten, door niet een zogenaamde “understanding” met NN overeen te komen, nu zij niet kon voldoen aan de verplichtingen op grond van de clausule. Dit verwijt treft geen doel. Gesteld noch gebleken is immers dat [de VOF] tegen [gedaagde sub 2] heeft gezegd dat zij die verplichtingen niet kon nakomen. Er bestond voor [gedaagde sub 2] dan ook geen enkele aanleiding om nadere afspraken te maken met NN over de interpretatie en naleving van de clausule, of om [de VOF] te adviseren om bij een andere verzekeraar een verzekering op andere voorwaarden af te sluiten. Dat [gedaagde sub 2] twee keer heeft geconstateerd dat [de VOF] de voorschriften van de clausule niet naleefde, doet hieraan niet af, omdat hij het restaurant die beide keren overdag heeft bezocht en [de VOF] zelf stelt dat de container overdag tegen de gevel aan stond, maar na sluitingstijd op slot werd gedaan en naar de plek werd gereden waar deze werd verankerd.

4.26.

De slotsom is dat [gedaagde sub 2] zijn zorgplicht niet heeft geschonden. De vorderingen van [de VOF] zullen dus worden afgewezen.

4.27.

[de VOF] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde sub 2]. De rechtbank begroot deze kosten op € 5.013, waarvan € 1.599 aan griffierecht en € 3.414 aan salaris advocaat (2 punten à € 1.707 volgens tarief V). De gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken en op de wet gegrond worden toegewezen. De rechtbank zal de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief, nu voor de door [gedaagde sub 2] gevorderde veroordeling in de nakosten geen grond bestaat (zie 4.12).

5.De beslissing

De rechtbank

in de zaak tegen NN:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [de VOF] in de proceskosten, aan de zijde van NN tot op heden begroot op € 7.444, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

begroot de door NN nog te maken nakosten op € 157, te vermeerderen met € 82 in geval van betekening, en te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van betekening van dit vonnis;

5.4.

verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.

in de zaak tegen [gedaagde sub 2]:

5.5.

wijst de vorderingen af;

5.6.

veroordeelt [de VOF] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 5.013, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van betekening van dit vonnis;

5.7.

begroot de door [gedaagde sub 2] nog te maken nakosten op € 157, te vermeerderen met € 82 in geval van betekening, en te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van betekening van dit vonnis;

5.8.

verklaart de veroordeling onder 5.6 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Brandt en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 1 april 2020.

Verzekeringsrecht: geen dekking brandschade onder brandverzekering door niet-naleving horecaclausule

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.te Den Haag,

1.De procedure

3.Het geschil

4.De beoordeling

Vordering op NN

5.De beslissing