Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/587384 / KG ZA 20/82
Vonnis in kort geding van 12 maart 2020
in de zaak van
Van Leeuwen Valkenburg Infra B.V.te Valkenburg (ZH),
eiseres,
advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
tegen:
gemeente Katwijkte Katwijk,
gedaagde,
advocaat mr. T.H. Chen te Leiden.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Van Leeuwen’ en ‘de gemeente’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de gemeente overgelegde productie;
- de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 februari 2020. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De gemeente is een meervoudig onderhandse aanbesteding gestart voor de opdracht “Valkenburgsemeer herinrichting oostoever”. Van Leeuwen is uitgenodigd om een inschrijving in te dienen.
2.2.
De Aanbestedingsleidraad ten behoeve van deze aanbesteding vermeldt, voor zover hier relevant:
“V1 GUNNINGSCRITERIUM
De inschrijvingen worden beoordeeld en gerangschikt op basis van het gunningscriterium laagste prijs.
(...)
V.2 G1 PRIJS
U dient uw prijs aan te bieden conform de inschrijvingsstaat/-formulier behorende bij het bestek. Inschrijver verklaart middels inschrijving dat alle eisen zoals vermeld in het programma van eisen, en zoals aangepast in de nota van inlichtingen door inschrijver verwerkt zijn in de aangeboden prijzen.
Het is inschrijverniettoegestaan een nulprijs in te dienen.
Het isweltoegestaan op onderdelen van een prijswens een nulprijs in te dienen indien er sprake is van een optelsom.
Het is absoluutniettoegestaan negatieve prijzen aan te bieden.
Het niet invullen van (onderdelen van) een prijswens leidt tot ongeldigheid van de inschrijving.”
2.3.
In het door de gemeente ter beschikking gestelde werkbestek met inschrijvingsstaat is onder andere opgenomen:
“
BESTEKS
POST-
NUMMER
OMSCHRIJVING
(...)
91
910010
910020
(...)
918870
918880
919990
(...)
EENMALIGE KOSTEN
Inrichten werkterrein EUR
Opruimen werkterrein EUR
(...)
Korting EUR
Overige eenmalige kosten EUR
Totaal eenmalige kosten EUR
(...)
“
2.4.
Vijf inschrijvers hebben een inschrijving ingediend, waaronder Van Leeuwen. Op 21 januari 2020 heeft de gemeente aan Van Leeuwen bericht:
“Na een grondige beoordeling is gebleken dat uw inschrijving niet voldoet aan alle gestelde eisen, te weten:
Negatieve bedragen
In de inschrijfleidraad is onderV.2 G1 PRIJSaangegeven, “Het is onder geen beding toegestaan negatieve prijzen aan te bieden.” In uw inschrijfstaat onder de post 918870 Korting heeft u desondanks een negatief bedrag opgevoerd. Op basis hiervan dient uw inschrijving als ongeldig te worden aangemerkt. Derhalve wordt uw inschrijving uitgesloten van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Ter onderbouwing van dit besluit wijzen wij u op de uitspraak in de zaakECLI:NL:RBLIM:2017:3763 - Rechtbank Limburg, 24 april 2017(...)en met name r.o. 5.4, 5.5 en 5.6.”
3.Het geschil
3.1.
Van Leeuwen vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
de gemeente te gebieden de gunningsbeslissing van 21 januari 2020 in te trekken en, als de gemeente het werk nog wil gunnen, het werk te gunnen aan Van Leeuwen;
subsidiair:
de gemeente te gebieden de gunningsbeslissing van 21 januari 2020 in te trekken, te verbieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten en te gebieden tot heraanbesteding over te gaan;
uiterst subsidiair:
de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden.
3.2.
Daartoe voert Van Leeuwen – samengevat – het volgende aan. De gemeente heeft de inschrijving van Van Leeuwen ten onrechte als ongeldig aangemerkt. Van Leeuwen heeft geen negatieve prijs aangeboden en de inschrijving van Van Leeuwen is volledig conform de inschrijfstaat.
3.3.
De gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
In geschil tussen partijen is of de inschrijving van Van Leeuwen terecht terzijde is gelegd. Uit het bericht van 21 januari 2020 volgt dat de inschrijving terzijde is gelegd omdat Van Leeuwen in de inschrijfstaat onder de post “Korting” een negatief bedrag heeft opgevoerd.
4.2.
Voornoemd geschilpunt heeft betrekking op de uitleg van een bepaling uit de aanbestedingsstukken. Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden (relevante) invloed hebben op de inhoud of formulering van die stukken, zijn bij de uitleg daarvan de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die stukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis (HR 17 september 1993, NJ 1994, 173). Het komt daarbij aan op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen die in die overeenkomst (in dit geval in de aanbestedingsstukken) zijn gehanteerd.
4.3.
De gemeente heeft allereerst aangevoerd dat er goede gronden zijn om korting te verbieden en dat dit ook gebruikelijk is in de markt. Bij een reële kans op substantieel meerwerk, zoals in dit geval, zijn de eenheidsprijzen zonder de korting van wezenlijk belang om de inschrijvingen met elkaar te vergelijken en te voorkomen dat een inschrijving met korting door meerwerk hoger uitvalt dan een inschrijving zonder korting. Wat daar ook van zij, voornoemd criterium brengt mee dat de bepalingen in de aanbestedingsstukken leidend zijn. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn slechts relevant voor zover die bedoelingen uit de aanbestedingsstukken kenbaar zijn.
4.4.
De Aanbestedingsleidraad vermeldt dat het niet is toegestaan negatieve
prijzenaan te bieden. Anders dan de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat een korting niet kan worden gelijkgesteld aan een prijs. Een korting kan een element zijn van een uiteindelijke prijs, maar is op zichzelf geen prijs, omdat een prijs altijd is gekoppeld aan een dienst of product. Uit voornoemde bepaling uit de Aanbestedingsleidraad volgt dus niet dat het verboden was een korting aan te bieden. Op dit punt wijkt deze aanbesteding dan ook af van de aanbesteding waarover de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg heeft geoordeeld in een vonnis van 24 april 2017 (ECLI:NL:RBLIM:2017:3763). In die aanbesteding vermeldden de stukken immers dat het verboden was om negatieve
bedragenaan te bieden. De verwijzing naar dat vonnis van de gemeente in haar gunningsbeslissing gaat dan ook niet op.
prijzenaan te bieden. Anders dan de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat een korting niet kan worden gelijkgesteld aan een prijs. Een korting kan een element zijn van een uiteindelijke prijs, maar is op zichzelf geen prijs, omdat een prijs altijd is gekoppeld aan een dienst of product. Uit voornoemde bepaling uit de Aanbestedingsleidraad volgt dus niet dat het verboden was een korting aan te bieden. Op dit punt wijkt deze aanbesteding dan ook af van de aanbesteding waarover de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg heeft geoordeeld in een vonnis van 24 april 2017 (ECLI:NL:RBLIM:2017:3763). In die aanbesteding vermeldden de stukken immers dat het verboden was om negatieve
bedragenaan te bieden. De verwijzing naar dat vonnis van de gemeente in haar gunningsbeslissing gaat dan ook niet op.
4.5.
Bij het voorgaande komt dat vaststaat dat de door de gemeente verstrekte inschrijfstaat een post “korting” bevatte. De gemeente heeft aangevoerd dat het verwijderen van die post uit de inschrijfstaat lastig is, maar de gevolgen daarvan komen – nu de aanbestedingsstukken geen duidelijke instructie bevatten dat geen korting mocht worden aangeboden – voor haar rekening en risico. Door de post in de inschrijfstaat te laten staan, heeft de gemeente de indruk gewekt dat inschrijvers een korting konden en mochten aanbieden.
4.6.
Een korting is alleen daadwerkelijk een korting als een negatief bedrag wordt opgevoerd. Alleen in dat geval zal immers uiteindelijk een mindering worden bewerkstelligd en dus een lagere prijs worden aangeboden. De gemeente heeft aangevoerd dat het mogelijk was om bij de post korting in de inschrijfstaat geen bedrag of een bedrag van nul euro in te vullen, zoals andere inschrijvers volgens haar hebben gedaan. Nog afgezien van de vraag of die opties waren toegestaan in het licht van de bepalingen onder V.2 van de Aanbestedingsleidraad, geldt dat de enkele mogelijkheid tot het anders invullen van de inschrijfstaat niet betekent dat het invullen van een negatief kortingsbedrag tot uitsluiting heeft moeten leiden.
4.7.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de inschrijving van Van Leeuwen ten onrechte ongeldig is verklaard. Van Leeuwen heeft gesteld dat haar inschrijving de laagste prijs bevat. De gemeente heeft dat niet weersproken. Omdat de inschrijvingen zouden worden beoordeeld en gerangschikt op basis van het gunningscriterium laagste prijs (zie V.1 van de Aanbestedingsleidraad), komt de primaire vordering van Van Leeuwen voor toewijzing in aanmerking.
4.8.
De gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
gebiedt de gemeente de gunningsbeslissing van 21 januari 2020 in te trekken en, als de gemeente het werk nog wil gunnen, het werk te gunnen aan Van Leeuwen;
5.2.
veroordeelt de gemeente om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Van Leeuwen te betalen, tot dusverre aan de zijde van Van Leeuwen begroot op € 1.719,38, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 656,-- aan griffierecht en € 83,38 aan dagvaardingskosten;
5.3.
bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2020.
hvd