ECLI:NL:RBLIM:2017:3763

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/233762 / KG ZA 17-161

Vonnis in kort geding van 24 april 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CT-PLUS B.V.,

gevestigd te Waalre, met kantoor te Oirschot,

eiseres,

advocaten: mr. B. Nijhof en mr. M.E. Riewald,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ECHT-SUSTEREN,

met zetel te Echt, gemeente Echt-Susteren,

gedaagde,

advocaat: mr. J.B.Th. van 't Grunewold,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BLM WEGENBOUW B.V.,

gevestigd te Wessem, gemeente Maasgouw,

gevoegde partij,

advocaat: mr. C.M. van der Corput.

Partijen zullen hierna CT-Plus, de Gemeente en BLM worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 31 maart 2017, met de producties 1 tot en met 13,
de brief van BLM van 12 april 2017, met onder meer een verzoek tot tussenkomst, althans voeging, met de producties 1 tot en met 4,
de brief van de Gemeente van 13 april 2017, met de producties 1 tot en met 3,
de producties 14 tot en met 27 van CT-Plus,
de mondelinge behandeling van 20 april 2017,
de pleitnota van CT-Plus,
de pleitnota van de Gemeente,
de pleitnota van BLM, tevens incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging.

1.2.

Op de mondelinge behandeling hebben CT-Plus en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst of voeging van BLM.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het incident

De voorzieningenrechter staat voeging van BLM toe, nu wel is gebleken dat BLM nadelige gevolgen kan ondervinden indien CT-Plus in het gelijk wordt gesteld, maar niet dat BLM een belang heeft om in dit geding een eigen vordering in te stellen.

3.De feiten

3.1.

De Gemeente heeft op 19 januari 2017 op TenderNed een opdracht aangekondigd. De opdracht betreft ‘Herinrichting Dieteren’. De werkzaamheden hebben betrekking op de reconstructie van enkele straten en een plein in Dieteren. De aanbesteding wordt begeleid door Adviesbureau Brouwers B.V. te Roermond (hierna: Brouwers).

3.2.

De aanbestedingsstukken bestaan uit de Inschrijvingsleidraad Bestek 16-013b ‘Herinrichting Dieteren’ en het Bestek 16-013b Herinrichting Dieteren, beide van 16 januari 2017. Blijkens de Inschrijvingsleidraad zijn op de aanbesteding het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016), de Standaard RAW Bepalingen 2015 en het Besluit vaststelling Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) van toepassing. In de Inschrijvingsleidraad is vermeld dat het een nationale aanbesteding betreft volgens de openbare procedure overeenkomstig de ARW 2016 op basis van de laagste prijs.

3.3.

Artikel 01.01.03 Standaard RAW Bepalingen 2015 luidt, voor zover hier van belang:

1. Het eindtotaal van de op de inschrijvingsstaat te verstrekken ontleding van de aannemingssom dient overeen te stemmen met het op het inschrijvingsbiljet voorkomende bedrag van de inschrijvingssom.

2. In elke op te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (vóór het subtotaal) dienen te zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en), doch met uitzondering van de in het navolgende lid bedoelde kosten. Tenzij hiervoor een afzonderlijke voorziening in de overeenkomst is opgenomen, dienen in de op te geven prijs per eenheid of in het op te geven totaalbedrag tevens te zijn begrepen de eventuele opbrengsten die aan de aannemer verblijven en die voortkomen uit het voldoen aan de desbetreffende resultaatsverplichting.

3. In een prijs per eenheid respectievelijk in een totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (vóór het subtotaal) mogen geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen; deze moeten na het subtotaal worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de inschrijvingssom.

3.4.

Artikel 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2015 luidt, voor zover hier van belang:

(..)

Als de aanbesteder (..) vermoedt dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.03 is, motiveert de aanbesteder schriftelijk de redenen van zijn vermoeden en verzoekt daarbij schriftelijk aan de desbetreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting op de ingediende ontleding van de inschrijvingssom. (..)

(..)

Als uit de toelichting van de inschrijver als bedoeld in lid 02 blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.03 is voldaan of als sprake is van een onvolkomenheid die zich leent voor herstel, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat hij de ontleding van de inschrijvingssom van de desbetreffende inschrijving niet als ongeldig afwijst; de door de inschrijver verschafte toelichting wordt dan geacht een onverbrekelijk onderdeel van die inschrijving te zijn.

3.5.

De Standaard RAW Bepalingen 2015 worden vastgesteld door het CROW.

Het CROW heeft op haar website zogenoemde RAWeetjes gepubliceerd.

Een van de RAWeetjes luidt:

‘Kan de inschrijver een korting opnemen in de inschrijvingsstaat?’

Daaronder is onder meer vermeld:

‘Een waarschuwing aan de aanbesteder is op zijn plaats. Het komt voor dat een inschrijver (te) hoge prijzen per eenheid hanteert. De hogere bedragen vóór het subtotaal compenseert de inschrijver mogelijk door een korting op te nemen in de staartkosten. De inschrijvingssom is op deze wijze lager en de kans op het werk is voor de inschrijver groter. (..) Bovendien zal dit leiden tot extra hoge kosten in geval van meer werk, immers de prijs per eenheid is hoger.’

Een ander RAWeetje luidt:

‘De beoordeling van de inschrijvingsstaat’

Daaronder is onder meer vermeld:

‘Inschrijvers moeten extra alert zijn

Inschrijvers moeten de inschrijvingsstaat invullen overeenkomstig de eisen die daaraan zijn gesteld. Bij een vermoeden van ‘niet-conform’ door de aanbesteder, zal deze dit vermoeden schriftelijk motiveren en de inschrijver om een nadere schriftelijke toelichting vragen. Zo’n toelichting mag in beginsel niet zien op een wijziging van de inschrijvingsstaat, laat staan van de inschrijvingssom.’

3.6.

Er zijn vier nota’s van inlichtingen uitgebracht. De derde nota van inlichtingen van 13 februari 2017 luidt onder meer:

‘Inschrijvingsstaat

Vraag: Zijn min bedragen toegestaan in de inschrijvingsstaat?

Antwoord: Min bedragen zijn niet toegestaan.’

3.7.

CT-Plus heeft op 17 februari 2017 ingeschreven voor de inschrijvingssom van

€ 2.300.000,00. Op de inschrijvingsstaat heeft zij onder ‘9. Staartposten’ bij post ‘918870 Korting’ een bedrag van ‘-142.138,25 EUR’ ingevuld. De inschrijvingstermijn sloot op 20 februari 2017 om 11:00 uur.

3.8.

Volgens het proces-verbaal van aanbesteding van 20 februari 2017 zijn acht inschrijvingen ingekomen. CT-Plus heeft voor het laagste bedrag ingeschreven. BLM heeft ingeschreven voor € 2.483.000,- en was daarmee de op twee na laagste inschrijver.

3.9.

Bij brief van 3 maart 2017 heeft Brouwers de Gemeente geadviseerd de inschrijvingen van CT-Plus en de op een na laagste inschrijver ongeldig te verklaren en het werk te gunnen aan BLM.

3.10.

Op 14 maart 2017 heeft Brouwers aan CT-Plus onder meer meegedeeld dat de Gemeente voornemens was het werk te gunnen aan BLM en dat de inschrijving van CT-Plus ongeldig was verklaard omdat een negatief bedrag op de inschrijvingsstaat was opgenomen.

4.Het geschil

4.1.

CT-Plus vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, I. de Gemeente zal gebieden haar voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van CT-Plus alsnog geldig te verklaren,

II. de Gemeente zal verbieden de opdracht te gunnen aan BLM,

III. de Gemeente zal verbieden om de opdracht aan een ander te gunnen dan aan CT-Plus,

althans de Gemeente een maatregel zal opleggen die recht doet aan de belangen van CT-Plus,

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,-,

met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

4.2.

De Gemeente voert verweer.

4.3.

BLM heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van CT-Plus zal afwijzen en voorwaardelijk, voor het geval de voorzieningenrechter zal oordelen dat de tussenkomst een vordering vereist, de Gemeente zal gebieden het werk aan geen ander op te dragen dan aan BLM en CT-Plus zal gebieden dat te gedogen, alles met kosten.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

Spoedeisend belang

5.1.

De vordering van CT-Plus is naar haar aard spoedeisend.

Korting

5.2.

De kern van het geschil betreft de uitleg van de passage in de derde nota van inlichtingen waarin staat dat minbedragen niet zijn toegestaan. CT-Plus is, kort gezegd, van mening dat zij er niet aan hoefde te twijfelen dat deze passage geen betrekking had op de post ‘918870 Korting’ op de inschrijvingsstaat, omdat deze post naar zijn aard een minbedrag vereist en de post niet uit de inschrijvingsstaat is verwijderd. De Gemeente en BLM voeren aan dat de passage bij uitstek betrekking heeft op de korting, omdat de korting niets anders kan zijn dan een minbedrag.

5.3.

Voor de uitleg is bepalend hoe redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de passage hebben moeten begrijpen. Daarbij is het navolgende van belang.

5.4.

In het bestek zijn de Standaard RAW Bepalingen 2015 op het werk van toepassing verklaard. De RAW-systematiek laat afwijking van de standaardbepalingen toe. Een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver behoort dat te weten. Het niet-toestaan van minbedragen in de inschrijvingsstaat is een afwijking van de RAW-systematiek. Immers, negatieve bedragen kunnen op de inschrijvingsstaat verschijnen door het verwerken van baten of opbrengsten in de eenheidsprijzen en door het verlenen van korting in de staartposten. Een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver behoort te onderkennen dat de Gemeente in de derde nota van inlichtingen op dit punt van de RAW-systematiek is afgeweken.

5.5.

Voor het niet-toestaan van een korting valt een goede reden te geven. Dat blijkt mede uit de onder 3.4 geciteerde waarschuwing van het CROW. Het gunningscriterium is in dit geval de laagste prijs en een korting beïnvloedt de prijs. Bij een reële kans op substantieel meerwerk, zoals in dit geval door de vele verrekenposten, zijn de eenheidsprijzen zonder de korting van wezenlijk belang om de inschrijvingen met elkaar te vergelijken en te voorkomen dat een inschrijving met korting door meerwerk hoger uitvalt dan inschrijving zonder korting. Aan korting kleeft dus het risico van manipulatief of strategisch inschrijven en het is begrijpelijk dat aanbestedende diensten ervoor kunnen kiezen dat risico uit te sluiten. Voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver zal dit bekend zijn.

5.6.

Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat het voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver naar aanleiding van de derde nota van inlichtingen duidelijk moet zijn geweest dat negatieve eenheidsprijzen en een korting niet waren toegestaan. Dat de Gemeente dit al bij de aankondiging van de opdracht had kunnen meedelen en het duidelijker in de derde nota van inlichten had kunnen formuleren, maakt dit niet anders.

5.7.

Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat CT-Plus geen korting heeft willen geven, maar opbrengsten heeft willen meenemen. Dat is op zichzelf toegestaan en past binnen de RAW-systematiek. Volgens die systematiek behoren de opbrengsten echter te worden verantwoord in de eenheidsprijzen. Dat kan leiden tot negatieve bedragen indien de aan een post toe te schrijven opbrengsten hoger zijn dan de kosten. Gelet op deze systematiek had het op de weg van CT-Plus gelegen om naar aanleiding van de derde nota van inlichtingen aan de Gemeente te vragen hoe zij dergelijke meeropbrengsten moest verantwoorden nu negatieve bedragen niet waren toegestaan, indien zij meeropbrengsten verwachtte. Nu zij dat heeft nagelaten, kan zij niet meer met goede grond aanvoeren dat zij niet wist hoe zij de meeropbrengsten moest verwerken.

Sanctie

5.8.

CT-Plus heeft bepleit dat de Gemeente haar inschrijving niet ongeldig had mogen verklaren omdat in de aanbestedingsstukken niet is beschreven dat het opnemen van negatieve bedragen tot die sanctie zou leiden en de sanctie bovendien disproportioneel is. Daarnaast had de Gemeente haar eerst in de gelegenheid had moeten stellen om de korting toe te lichten, aldus CT-Plus, onder verwijzing naar artikel 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen 2015.

5.9.

Op de aanbesteding is het ARW 2016 van toepassing. Ingevolge art. 2.32.1 ARW 2016 is een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de

aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, ongeldig. De Gemeente mocht daarom de inschrijving ongeldig verklaren nu deze niet voldeed aan de eisen gesteld in de derde nota van inlichtingen. Er is geen sprake van een eenvoudig gebrek omdat een korting, zeker van deze omvang, van aanmerkelijke invloed is op de prijs waartegen is ingeschreven en dus op de gunningsbeslissing.

5.10.

Voor zover de Gemeente CT-Plus eerst in de gelegenheid had moeten stellen om de korting toe te lichten, geldt dat een toelichting niet tot gevolg kon hebben dat CT-Plus de inschrijvingsstaat of de inschrijvingssom zou hebben mogen wijzigen. Een toelichting had de ongeldigverklaring dus niet kunnen voorkomen.

Brouwers

5.11.

CT-Plus heeft vraagtekens gezet bij de totstandkoming en de inhoud van het onder 3.8 genoemde advies van Brouwers aan de Gemeente om haar inschrijving ongeldig te verklaren.

5.12.

Dit punt behoeft geen bespreking omdat, wat er ook zij van dat advies, het niet tot een andere uitkomst van dit geding kan leiden.

Slotsom

5.13.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van CT-Plus moeten worden afgewezen.

5.14.

CT-Plus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente en BLM worden voor ieder begroot op:

- griffierecht € 618,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt CT-Plus in de proceskosten,

aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,
aan de zijde van BLM tot op heden begroot op € 1.434,00,

6.3.

veroordeelt CT-Plus in de kosten die na dit vonnis aan de zijde van de Gemeente ontstaan, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat,

- € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten, indien CT-Plus niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van betaling,

6.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken.^[1]