ECLI:NL:RBDHA:2019:9903

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/560101 / HA ZA 18-987

Vonnis van 18 september 2019

in de zaak van

[eiser]te [plaats 1] ,

eiser,

advocaat mr. L. Grijpma te Den Haag,

tegen

[gedaagde]te [plaats 2] ,

gemeente [Gemeente] ,

gedaagde,

advocaat mr. A.A.S. Mosele te Den Haag.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 6 augustus 2018, met producties 1 tot en met 26;
de conclusie van antwoord tevens houdende incident tot verwijzing ex artikel 220 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties 1 tot en met 17;
de conclusie van antwoord in het incident; met producties 27 en 28;
het vonnis in incident van 2 januari 2019;
het tussenvonnis van 13 februari 2019, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
de akte houdende overlegging aanvullende producties en eiswijziging van de zijde van [eiser] , met producties genummerd 27 tot en met 39;
het proces-verbaal van de comparitie van 8 mei 2019 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Van de zijde van [gedaagde] is van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij faxbrief van 22 mei 2019, van de zijde van [eiser] bij (fax)brief van 31 mei 2019.

1.3.

Ten slotte is de datum voor het wijzen van vonnis nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[eiser] houdt zich bezig met de verhuur van panden. Hij is onder meer eigenaar en exploitant (verhuurder) van de twee panden aan de [LvM1] en [LvM2] te [plaats 3] . Deze panden zullen hierna afzonderlijk ‘ [LvM1] ’ en ‘ [LvM2] ’ en gezamenlijk ‘de panden’ genoemd worden.

2.2.

De vennootschap VKVD Management B.V. – opgericht in het jaar 2009 – was tot 12 januari 2018 genaamd Crèche Hermelijntje VIII B.V. Deze vennootschap wordt hierna ook aangeduid als ‘Hermelijntje VIII’. Hermelijntje VIII heeft een kinderopvang geëxploiteerd. Zij heeft onderdeel uitgemaakt van een concern van een aantal ‘Hermelijntje’ vennootschappen.

2.3.

Op 14 mei 2008 hebben [eiser] (als verhuurder) en Hermelijntje VIII (als huurder) een huurovereenkomst gesloten ter zake [LvM2] , voor de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2018.

2.4.

Op 10 februari 2010 hebben [eiser] (als verhuurder) en Hermelijntje VIII (als huurder) eveneens een huurovereenkomst gesloten ter zake van [LvM1] , voor de periode 1 maart 2010 tot en met 28 februari 2020.

2.5.

Hermelijntje VIII heeft de panden gebruikt als locatie voor kinderopvang.

2.6.

Op 29 oktober 2012 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Armelinus Groep B.V. (hierna: Armelinus) opgericht. [gedaagde] was vanaf de oprichting enig aandeelhouder en bestuurder van Armelinus. Armelinus heeft van Armino Holding B.V. de aandelen in Hermelijntje VIII en de andere Hermelijntje vennootschappen gekocht. Armelinus is enig aandeelhouder en bestuurder van al deze vennootschappen geworden.

2.7.

Er is op enig moment een achterstand ontstaan in de voldoening van de door Hermelijntje VIII ter zake van de panden aan [eiser] verschuldigde huur.

2.8.

Op 27 november 2015 hebben (onder meer) [eiser] en [gedaagde] een schriftelijke vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de VSO). Armelinus heeft de VSO mede ondertekend. In de VSO is, voor zover nu relevant, neergelegd dat:

i) de huurachterstand van Hermelijntje VIII op € 40.000 werd gesteld;
ii) voor de huurachterstand een betalingsregeling werd getroffen, waarbij deze moest worden afgelost in acht termijnen van telkens € 5.000, met als uiterlijke betaaldata 31 maart 2016, 30 juni 2016, 30 september 2016, 31 december 2016, 31 maart 2017, 30 juni 2017, 30 september 2017 en 31 december 2017;
iii) voor [LvM2] met ingang van 1 december 2015 een nieuwe huurovereenkomst werd afgesloten met daarin een aanzienlijk lagere huur dan oorspronkelijk overeengekomen – te weten € 10.250 per maand inclusief servicekosten, water en energie, jaarlijks te indexeren – maar wel een langere loopduur, te weten tot en met 31 december 2025;
iv) ook voor [LvM1] met ingang van 1 december 2015 een nieuwe huurovereenkomst werd afgesloten voor de duur van 12 maanden, met daarin een aanzienlijk lagere maandhuur dan voorheen – te weten € 1.950 per maand inclusief servicekosten en levering energie en water, jaarlijks te indexeren;
v) Hermelijntje VIII voor beide panden tot en met 1 december 2015 de oorspronkelijke (hogere) huur zou voldoen;
vi) Hermelijntje VIII een bankgarantie zou afgeven voor een bedrag gelijk aan één keer de (nieuwe) maandhuur voor beide panden;
vii) bij het niet nakomen van de betalingstermijnen en/of het niet tijdig betalen van huur, Hermelijntje VIII een direct opeisbare boete zou verbeuren van 10% over het niet betaalde bedrag per maand, waarbij de eerste dag van overtreding geldt als een hele maand.

2.9.

Hermelijntje VIII heeft zes van de acht deelbetalingen van de betalingsregeling zoals neergelegd in de VSO voldaan (dus € 30.000). De lopende huurpenningen voor [LvM2] zoals neergelegd in de VSO heeft Hermelijntje VIII voldaan tot en met de maand augustus 2017, de lopende huurpenningen voor [LvM1] tot en met de maand oktober 2017. De bankgarantie zoals neergelegd in de VSO is niet gesteld.

2.10.

Per 1 november 2017 had Hermelijntje VIII bij [eiser] een huurachterstand van in totaal € 20.910. Op die datum zijn de panden ontruimd en zijn de sleutels daarvan bij [eiser] ingeleverd.

2.11.

Op 17 november 2017 is [gedaagde] afgetreden als bestuurder van Armelinus.

2.12.

Op 27 november 2017 heeft [eiser] een procedure tegen Armelinus en Hermelijntje VIII aanhangig gemaakt bij het team kanton van de rechtbank Den Haag (hierna: de kantonprocedure). In de kantonprocedure heeft [eiser] gevorderd om Armelinus en Hermelijntje VIII te veroordelen tot voldoening van de nog niet voldane huurtermijnen en contractuele boete zoals neergelegd in de VSO. [eiser] heeft de vordering jegens Hermelijntje VIII gegrond op de VSO en de daaraan gekoppelde huurovereenkomsten. De vordering tegen Armelinus heeft [eiser] primair gegrond op contractuele gebondenheid aan de VSO en subsidiair op artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (externe bestuurdersaansprakelijkheid van Armelinus als bestuurder van Hermelijntje VIII).

2.13.

Op 24 juli 2018 heeft [eiser] na daartoe verkregen verlof conservatoire (derden)beslagen doen leggen ten laste van [gedaagde] . [gedaagde] heeft in kort geding opheffing van die beslagen gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 18 december 2018 is die vordering afgewezen.

2.14.

Hermelijntje VIII is op 16 oktober 2018 failliet verklaard. De kantonprocedure jegens Hermelijntje VIII is daarop geschorst.

2.15.

Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat in de kantonprocedure op 22 augustus 2019 eindvonnis is gewezen (hierna: het kantonvonnis). In het kantonvonnis is kort gezegd geoordeeld dat Armelinus zich met het ondertekenen van de VSO (uitsluitend) heeft verbonden tot voldoening van de termijnen van de betalingsregeling, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met contractuele boete. Daarbij is overwogen dat aangezien de vorderingen deels op de primaire grondslag worden toegewezen, de subsidiaire grondslag (bestuurdersaansprakelijkheid) geen bespreking behoeft. In het kantonvonnis is Armelinus veroordeeld om de twee nog niet voldane termijnen van telkens € 5.000 alsnog aan [eiser] te voldoen, te vermeerderen met contractuele boete. Voor het overige is de vordering van [eiser] afgewezen.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert, na wijziging van eis – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens [eiser] persoonlijk / rechtstreeks aansprakelijk is uit hoofde van artikel 6:162 BW;

II. [gedaagde] veroordeelt tot voldoening aan [eiser] van:

a. een bedrag van € 192.311,16 te vermeerderen met wettelijke rente, evenals de boetebedragen uit de VSO vanaf de datum van opeisbaarheid, hoofdelijk indien en voor zover in de kantonprocedure Armelinus jegens [eiser] tot betaling van dezelfde bedragen zal worden veroordeeld;

b. een bedrag van € 40.595,49 aan proceskosten die [eiser] heeft gemaakt in de kantonprocedure, te verminderen met de eventuele kostenveroordeling in de kantonprocedure ten gunste van [eiser] respectievelijk te vermeerderen met de eventuele kostenveroordeling van [eiser] ten gunste van Armelinus in de kantonprocedure, te vermeerderen met rente;

c. een bedrag van (primair) € 447.733,64 ofwel (subsidiair) € 63.266,71 te vermeerderen met € 12.200 per maand gerekend vanaf 1 juni 2019 tot en met uiterlijk 31 december 2025, met bepaling dat door de nieuwe huurder betaalde huur op deze bedragen in mindering strekt;

althans, subsidiair:

III. verklaart voor recht dat – voor zover in de kantonprocedure wordt geoordeeld dat Armelinus jegens [eiser] aansprakelijk is uit hoofde van artikel 6:162 BW – [gedaagde] daarvoor hoofdelijk aansprakelijk is;

IV. [gedaagde] veroordeelt tot voldoening aan [eiser] van het bedrag waartoe Armelinus in de kantonprocedure jegens [eiser] wordt veroordeeld;

telkens met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder beslagkosten, te vermeerderen met rente.

3.2.

[eiser] stelt hiertoe het volgende. [gedaagde] heeft de VSO namens Hermelijntje VIII en Armelinus gesloten, terwijl hij wist of moest begrijpen dat deze vennootschappen de verplichtingen daaruit niet zouden kunnen nakomen en evenmin verhaal zouden bieden. Bovendien heeft [gedaagde] toegelaten ofwel bewerkstelligd dat Hermelijntje VIII en Armelinus hun verplichtingen uit de VSO niet zijn nagekomen.

3.2.1.

Gezien het voorgaande is [gedaagde] op grond van artikel (2:11 jo.) 6:162 BW aansprakelijk jegens [eiser] voor de niet-nakoming door Hermelijntje VIII en Armelinus van de verplichtingen uit de VSO. [gedaagde] dient de schade die [eiser] daardoor heeft geleden te vergoeden. Daarnaast dient [gedaagde] het misgelopen gedeelte van de huurpenningen voor de bedrijfsruimten en de misgelopen contractuele boetes zoals neergelegd in de VSO aan [eiser] te voldoen. [gedaagde] is verder gehouden tot volledige vergoeding van de proceskosten van [eiser] in de kantonprocedure. Ook die kosten zijn volgens [eiser] het gevolg het onrechtmatig handelen van [gedaagde] .

3.3.

[gedaagde] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De kernvraag in deze procedure is of [gedaagde] een onrechtmatige daad jegens [eiser] heeft gepleegd wegens zijn doen en nalaten als (middellijk) bestuurder van de vennootschappen Hermelijntje VIII en Armelinus.

4.2.

Bij de beantwoording van die vraag wordt het volgende voorop gesteld. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat voorkomen wordt dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Verwezen wordt naar ECLI:NL:HR:2014:2627 (
RCI Financial Services).

4.3.

Van ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder kan in de eerste plaats sprake zijn indien deze de verbintenis is aangegaan terwijl hij wist, althans behoorde te weten, dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. Verwezen wordt naar ECLI:NL:HR:2014:2627 (
Beklamel). [eiser] stelt primair dat [gedaagde] bij het sluiten van de VSO een zodanige wetenschap heeft gehad of heeft moeten hebben. Daartoe heeft [eiser] erop gewezen dat (i) Hermelijntje VIII al enkele jaren verlieslijdend was, (ii) de verliezen in de voorgaande jaren flink waren opgelopen, (iii) Hermelijntje VIII nog maar nauwelijks inkomen genereerde (iv) de overeengekomen bankgarantie nimmer is gesteld en (v) er malaise was in de branche waarin zij opereerde.

4.4.

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit deze door [eiser] genoemde, en door [gedaagde] niet betwiste, omstandigheden de gevolgtrekking worden gemaakt dat Hermelijntje VIII er ten tijde van het sluiten van de VSO niet rooskleurig voorstond en dat haar toekomst onzeker was. [gedaagde] heeft daarom destijds rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de VSO niet onverkort gestand zou worden gedaan. Echter, Hermelijntje VIII heeft van de huurachterstand, destijds in de VSO gefixeerd op € 40.000, in totaal € 30.000 voldaan, heeft de lopende huur voor [LvM1] voldaan tot en met oktober 2017 en de lopende huur voor [LvM2] tot en met augustus 2017. Voorts bestaat Armelinus nog altijd. Dat is niet te verenigen met de stelling dat Hermelijntje VIII en Armelinus reeds ten tijde van het sluiten van de VSO niet meer kredietwaardig waren en dat voorzienbaar zou zijn dat Hermelijntje VIII niet aan haar verplichtingen uit de VSO zou kunnen voldoen.

4.5.

Het feit dat de overeengekomen bankgarantie niet is gesteld, rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat continuïteit niet langer reëel was en dat de bankgarantie daarom niet kon worden verkregen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij prioriteit heeft gegeven aan voldoening van de betalingsregeling en de lopende huurtermijnen en dat [eiser] daartegen geen stappen heeft ondernomen. Het tegendeel heeft [eiser] niet nader onderbouwd.

4.6.

Ook de geringe inkomsten van Hermelijntje VIII ten tijde van de VSO zijn een onvoldoende rechtvaardiging voor de conclusie dat de situatie financieel uitzichtloos was. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij ten tijde van het sluiten van de VSO hoopte Hermelijntje VIII van de ondergang te kunnen redden door een huurlastenverlaging te combineren met een bedrijfskoerswijziging, waarbij Hermelijntje VIII mede buitenschoolse opvang zou gaan aanbieden teneinde meer inkomsten te gaan genereren. Volgens [gedaagde] is de inkomstensstijging mede achtergebleven doordat na het sluiten van de VSO meerdere concurrenten kinderopvanglocaties hebben geopend in de nabije omgeving van de panden. [eiser] heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarbij komt nog dat partijen het erover eens zijn dat de malaise in de branche ten grondslag lag aan het gebrek aan inkomsten. Eind 2015 was niet met zekerheid te voorspellen hoe die situatie zich in de daarop volgende jaren zou ontwikkelen. Ook dit staat in de weg aan de conclusie dat [gedaagde] al in 2015 moest weten dat Hermelijntje VIII geen toekomst meer had.

4.7.

Gezien het voorgaande passeert de rechtbank de stelling van [eiser] dat [gedaagde] bij het sluiten van de VSO reeds wist of moest weten dat Hermelijntje VIII en Armelinus de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zouden kunnen nakomen en evenmin verhaal zouden bieden. [eiser] heeft die stelling onvoldoende voorzien van een deugdelijke feitelijke onderbouwing.

4.8.

[eiser] heeft subsidiair betoogd dat [gedaagde] een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd omdat [gedaagde] ten tijde van de onderhandelingen die tot de VSO hebben geleid, op zijn minst zoveel twijfel had moeten hebben over het kunnen nakomen van de verbintenissen door Hermelijntje VIII en Armelinus, dat hij [eiser] daarvoor had moeten waarschuwen. Volgens [eiser] had [gedaagde] hem moeten meegeven dat het wellicht niet verstandig was de VSO te sluiten. Naar de rechtbank begrijpt, beroept [eiser] zich in zoverre op een ‘andere’ omstandigheid die persoonlijke ernstige verwijtbaarheid meebrengt. De rechtbank volgt [eiser] hierin niet. Naar geldend recht heeft een bestuurder van een vennootschap niet een zodanig verstrekkende zorgplicht of waarschuwingsplicht jegens haar contractspartij, en al helemaal niet ten opzichte van een bedrijfsmatig opererende contractspartij, zoals een verhuurder van bedrijfspanden. Een ander oordeel zou bij uitstek meebrengen dat bestuurders van vennootschappen zich defensiever gaan opstellen dan maatschappelijk en economisch gewenst, hetgeen het rechtspersonenrecht juist beoogt te voorkomen.

4.9.

De rechtbank tekent daarbij nog aan dat [eiser] ook zonder expliciete waarschuwing van [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de VSO moet hebben beseft of minst genomen kon beseffen dat niet volledige nakoming daarvan een reële optie was. In de eerste plaats is van de zijde van [eiser] erkend dat hij wist dat Hermelijntje VIII er ten tijde van het sluiten van de VSO niet rooskleurig voorstond. Bovendien was er destijds een flinke huurachterstand en heeft [gedaagde] , zo staat vast, bij de onderhandelingen leidend tot de VSO verklaard dat de continuïteit van de onderneming in gevaar zou komen indien deze achterstand op korte termijn zou moeten worden aangezuiverd.

4.10.

[eiser] heeft ook nog gesteld dat in de jaarrekening van Hermelijntje VIII onterecht een grote post aan activa was opgenomen, waardoor die jaarrekening een te positief beeld gaf van de financiële positie van Hermelijntje VIII. [eiser] heeft echter niet gesteld dat hij vóór het sluiten van de VSO van die jaarrekening kennis heeft genomen en zijn keus de VSO te sluiten mede daarop heeft gebaseerd. Derhalve geldt dat, voor zover de jaarrekening al misleidend was ( [gedaagde] heeft dat gemotiveerd betwist), niet is onderbouwd dat er causaal verband is tussen het sluiten van de VSO en de gevorderde schade. De rechtbank gaat reeds daarom aan dit betoog van [eiser] voorbij.

4.11.

Gezien het voorgaande is niet komen vast te staan dat [gedaagde] een onrechtmatige daad jegens [eiser] heeft gepleegd door of in verband met het
sluitenvan de VSO.

4.12.

Van persoonlijke ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder, leidend tot externe bestuurdersaansprakelijkheid, kan ook sprake zijn indien de bestuurder willens en wetens heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke verplichtingen niet nakomt met schade voor zijn wederpartij als voorzienbaar gevolg (verhaalsfrustratie). Verwezen wordt naar ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (
Ontvanger/Roelofsen).[eiser] stelt dat dit hier op meerdere vlakken aan de orde is geweest.

4.13.

[eiser] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat er sprake is geweest van selectieve betaling ofwel betalingsonwil omdat [gedaagde] en/of Armelinus disproportioneel hoge beloningen van Hermelijntje VIII zouden hebben ontvangen. [eiser] heeft die stelling slechts aldus feitelijk onderbouwd dat “er vele duizenden euro’s per maand” zouden zijn uitgekeerd, “in totaal enkele tonnen”, waarbij volgens [eiser] door een betrokkene een bedrag van € 700.000 is genoemd. Ter zitting heeft [gedaagde] aangegeven dat alle Hermelijntje vennootschappen samen circa € 25.000 aan Armelinus voldeden, waarvan € 12.000 aan de bank werd voldaan voor rente en aflossingen, daarnaast de managementfee werd voldaan en een reservering werd gedaan voor toekomstige verplichtingen. Over de managementfee heeft [gedaagde] verklaard dat de managers aanvankelijk in totaal € 7.000 per maand ontvingen (dus € 3.500 per manager per maand) voor alle Hermelijntje entiteiten tezamen, hetgeen later is verlaagd naar € 1.500 per manager per maand, telkens in gelijke delen gealloceerd aan de verschillende Hermelijntje vennootschappen.

4.14.

[eiser] heeft niet onderbouwd gesteld dat Armelinus een ander bedrag van alle Hermelijntje vennootschappen heeft ontvangen. [eiser] heeft evenmin onderbouwd gesteld dat Armelinus het bedrag van circa € 25.000 dat zij per maand ontving anders heeft besteed dan door [gedaagde] gesteld. Gelet op de financiële verplichtingen die Armelinus volgens [gedaagde] had en die Armelinus zal zijn aangegaan ten behoeve van de Hermelijntje vennootschappen waaronder Hermelijntje VIII, zijn de maandelijkse betalingen aan Armelinus niet excessief. Ook de managementfee van € 3.500 per manager per maand is naar het oordeel van de rechtbank geenszins excessief.

4.15.

[eiser] heeft voorts gesteld dat sprake is geweest van onrechtmatige verhaalsfrustratie, omdat [gedaagde] via Armelinus een zogeheten sterfhuisconstructie zou hebben toegepast, waarbij de levensvatbare onderdelen werden overgeheveld maar de andere (beter) lopende Hermelijntje crèches met het doel die te kunnen voortzetten dan wel uiteindelijk te kunnen verkopen. Ook hier mist het verwijt van [eiser] een deugdelijke feitelijke onderbouwing. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat geen onevenredige managementfee is voldaan. [eiser] heeft niets gesteld waaruit is af te leiden dat het zou gaan om een vooropgezet plan van een ‘sterfhuisconstructie’. Zo heeft [eiser] niet toegelicht welke concrete vermogensbestanddelen van Hermelijntje VIII zonder rechtsgrond of tegen een te laag bedrag aan andere Hermelijntje-entiteiten zijn overgedragen. Dat er een vooropgezet plan zou zijn geweest om Hermelijntje VIII als ‘sterfhuis’ te gebruiken, valt ook niet goed te rijmen met het feit dat Hermelijntje VIII na het sluiten van de VSO nog een geruime periode en voor een zeer aanzienlijk totaalbedrag aan haar verplichtingen daaruit heeft voldaan.

4.16.

Voor zover Hermelijntje VIII of Armelinus haar schuldeisers al selectief heeft betaald ( [gedaagde] betwist dat), was dit toegelaten zolang het faillissement nog niet onafwendbaar was (vgl. ECLI:NL:HR:1998:ZC2669). Zoals eerder is overwogen (4.4-4.6), was ten tijde van het sluiten van de VSO nog niet duidelijk dat Hermelijntje VIII geen toekomst meer had. [eiser] heeft niet onderbouwd gesteld dat een faillissement onafwendbaar was op enig ander moment vóór medio oktober 2017. [gedaagde] is per 17 november 2017 teruggetreden als (middellijk) bestuurder van Armelinus en Hermelijntje VIII. Niet gesteld is waarom eventuele selectieve (niet-)betaling van ná 17 november 2017 aan [gedaagde] zou kunnen worden tegengeworpen. Voor zover er in de periode van medio oktober tot 17 november 2017 enkele goederen (zoals aankleedtafels) zijn verplaatst naar de locatie van een andere Hermelijntje-entiteit, ligt in de rede dat de verkoopwaarde daarvan grensde aan nihil. [eiser] heeft niet gemotiveerd gesteld aan wie en voor welk bedrag Hermelijntje VIII of Armelinus in de periode medio oktober tot en met 17 november 2017 selectief zou hebben betaald. Voor het omdraaien van de bewijslast op dit punt, zoals door [eiser] geopperd, ziet de rechtbank geen aanleiding. Daarom wordt ook de stelling dat er sprake is geweest van onrechtmatige selectieve betaling gepasseerd als onvoldoende onderbouwd.

4.17.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat evenmin is komen vast te staan dat [gedaagde] persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat hij willens en wetens heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Hermelijntje VIII en/of Armelinus haar/hun verplichtingen jegens [eiser] niet is/zijn nagekomen. De op onrechtmatige daad gestoelde vorderingen van [eiser] stuiten daarop af.

4.18.

Naar de rechtbank begrijpt, heeft [eiser] in deze procedure uiterst subsidiair gevorderd om, in het geval [gedaagde] in deze procedure níet aansprakelijk wordt geacht jegens [eiser] wegens externe bestuurdersaansprakelijkheid maar Armelinus in de kantonprocedure wél, een verklaring voor recht te geven, inhoudende dat de veroordeling van Armelinus in de bodemprocedure doorwerkt naar [gedaagde] en dat [gedaagde] ter zake hoofdelijk aansprakelijk is. Uit het kantonvonnis blijkt dat in de kantonprocedure niet is geoordeeld over de grondslag van externe bestuurdersaansprakelijkheid van Armelinus. Daarom is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder de uiterst subsidiaire vordering van [eiser] is ingesteld. Aan de beoordeling daarvan wordt derhalve niet toegekomen.

4.19.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog het volgende op. Ook indien was voldaan aan de voorwaarde waaronder [eiser] de verklaring voor recht heeft gevraagd, zou de rechtbank deze niet hebben gegeven. In deze procedure is immers geoordeeld dat een onrechtmatige daad van [gedaagde] als middellijk bestuurder van Hermelijntje VIII (via Armelinus) niet is komen vast te staan. De rechtbank is niet gebonden aan een ander oordeel van een andere rechter op dit punt tussen deels andere procespartijen.

4.20.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de hoofdzaak worden veroordeeld. Bij het oordeel in de hoofdzaak past dat [eiser] tevens wordt veroordeeld in de kosten van het incident. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden aldus tot op heden begroot op:

- griffierecht € 1.565

- salaris advocaat € 6.741punten × tarief € 3.099 + 1 punt x tarief € 543)

totaal € 8.306.

4.21.

Deze proceskostenveroordeling zal, zoals door [gedaagde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 8.306;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.C. Kranenburg en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2019.^[1]