ECLI:NL:RBDHA:2019:8369

• Datum uitspraak: 12 maart 2019
• Publicatiedatum: 14 augustus 2019
• Zaaknummer: C/09/561829 / KG ZA 18-1097
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G.P. van Ham
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ongeldigheid inschrijving aanbesteding container lifting trucks en spreaders

In deze zaak heeft de Rechtbank Den Haag op 12 maart 2019 uitspraak gedaan in een kort geding tussen Polymax Industrie Techniek B.V. en de Staat der Nederlanden, vertegenwoordigd door het Ministerie van Defensie. De zaak betreft de ongeldigverklaring van de inschrijving van Polymax op een aanbesteding voor de levering van container lifting trucks en spreaders. De Staat had de inschrijving van Polymax ongeldig verklaard omdat deze niet voldeed aan de referentie-eisen zoals gesteld in de Procurement Guidelines. Polymax betwistte deze ongeldigverklaring en vorderde onder andere dat de Staat de gunningsbeslissing zou intrekken en haar inschrijving alsnog geldig zou verklaren.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de inschrijving van Polymax inderdaad niet voldeed aan de gestelde referentie-eisen, die onder andere vereisten dat de inschrijver ervaring moest aantonen met de productie en levering van een bepaald aantal container hefmiddelen binnen een specifieke periode. De rechtbank oordeelde dat de Staat op goede gronden had geconcludeerd dat Polymax niet voldeed aan deze eisen, en dat de inschrijving van Liftking en Van Santen, die als consortium hadden ingeschreven, wel geldig was. De vorderingen van Polymax werden afgewezen, en zij werd veroordeeld in de proceskosten.

De uitspraak benadrukt het belang van het voldoen aan de specifieke eisen in aanbestedingsprocedures en de rol van de rechter in het toetsen van de rechtmatigheid van gunningsbeslissingen. De rechtbank bevestigde dat de Staat niet verplicht was om Polymax de kans te geven haar inschrijving te herstellen, aangezien er geen voor herstel vatbare gebreken waren.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/561829 / KG ZA 18-1097

Vonnis in kort geding van 12 maart 2019

in de zaak van

POLYMAX INDUSTRIETECHNIEK B.V. te Woerden,

eiseres,

advocaat mr. J.W. Fanoy te Den Haag,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie, Defensie Materieel Organisatie) te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,

waarin zijn tussengekomen:

1. LIFTKING MANUFACTURING CORP.te Woodbridge, Ontario, Canada,

2. VAN SANTEN INTERN TRANSPORT B.V. te Haarlem,

advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Polymax’, ‘de Staat’ en ‘Liftking en Van Santen’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 22 oktober 2018;

- de akte houdende overlegging producties van Polymax;

- de incidentele conclusie van Liftking en Van Santen tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;

- de akte vermeerdering van gronden, tevens vermeerdering van eis van Polymax;

- de akte vermeerdering van eis van Polymax;

- de faxbrief van mr. Van den Berg van 15 februari 2019, met producties;

- de brief van mr. Wolters Rückert van 15 februari 2019, met productie;

- de op 18 februari 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. Het incident tot tussenkomst/voeging

2.1.

Liftking en Van Santen hebben primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Polymax en de Staat dan wel subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Polymax en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Liftking en Van Santen zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Staat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering en het onderhoud van 68 ‘Container Lifting Trucks’ en 12 ‘Spreaders’ (hierna: ‘de Opdracht’).

3.2.

De aanbestedingsprocedure is beschreven in de ‘Procurement Guidelines’ van 21 december 2017. De Opdracht zal blijkens de Procurement Guidelines gegund worden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding.

3.2.1.

In paragraaf 2.1 van de Procurement Guidelines is voorgeschreven dat de aangeboden voertuigen moeten voldoen aan alle vereisten die zijn beschreven in het als bijlage 1 (Annex 1) bij de Procurement Guidelines gevoegde ‘Programme of Requirements’ (hierna: ‘PoR’). Dit vereiste betreft krachtens paragraaf 5 van de Procurement Guidelines een zogenaamd knock-out criterium.

3.2.2.

In paragraaf 4.6 van de Procurement Guidelines is onder meer het volgende bepaald:

“ 4.6 Quality management system

The Tenderer, in this case a Tenderer or the leader of a Consortium must prove that his quality management system meets the requirements of at least ISO 9001:2008, or an equal system of quality management; related to production, delivery and maintenance.

(…)

The offer of a Tenderer or Consortium leader who fails to prove that he meets the requirements of at least ISO 9001: 2008, or an equal system of quality management, related to production, is invalid and will not be assessed further.”

3.2.3.

Bijlage A (Annex A) bij de Procurement Guidelines betreft het ‘European Single Procurement Document’ (ESPD). Iedere inschrijver en ieder lid van een zogenaamd ‘Consortium’ dient een ESPD in te vullen.

3.2.4.

Bijlage B (Annex B) bij de Procurement Guidelines betreft het formulier waarop de inschrijver zijn referentieopdrachten dient te vermelden. Paragraaf 4.5.3 van de Procurement Guidelines bevat het navolgende overzicht van hetgeen ten aanzien van de referentieopdrachten van de inschrijvers wordt verwacht:

3.3.

In het PoR zijn – voor zover thans in deze procedure van belang – de volgende vereisten opgenomen:

“1.2.3 The use of the general designation – system – means that the summarized requirements apply to all systems and Container Lifting Truck variants.

(…)

1.3.1

The system places and removes containers fitted with forklift pockets onto and off a truck, trailer, semi-trailer of railway wagon.

1.3.2

The system, with the aid of a spreader, must attach to the top ISO corners of a container and placing and removing a 20 ft container onto and off a truck, trailer, semi-trailer of railway wagon. (…)

2.7.1

The system must be able to carry a load of 100 kN at 1,5 meter Load Center in the situation as described in requirement 2.8.1. (…)

2.12.4

The cabin must be fitted with user friendly provisions for accurate, proportional control of the following movements of the lift with a (loaded) spreader:

- The system is fitted with a side shift, to the left and right.

- Engaging/releasing the twist locks.

- Tipping the spreader forwards/backwards.

- Rotate the spreader.

(…)

2.12.8

The frame dimensions of the spreader fits within the length and width dimensions of a 20 ft container with L x W = 6058 mm x 2438 mm (ISO 668, table 2, type 1C).

(…)

2.13.1

The system must be fitted with a load moment indicator that warns the user of a change to the load handling geometry, which should increase the longitudinal load moment.

2.13.2

The system must be fitted with longitudinal moment control (LLMC) Device that prevents the operator changing the load handling geometry in direction(s), which would increase the longitudinal load moment, beyond the allowable limit(s).

(…)

2.14.1

The forks lifts a 10 and 20 ft container.

(…)

4.4.5

The system can be transported by the military transport aircraft AIRBUS A-400 M. The system makes use of the ramp to enter and exit the transport aircraft. (…)

(…)

4.5.1

The system can be transported by the Landing Platform Dock 1 (LPD-1) and Landing Platform Dock 2 (LPD-2). The system makes use of the side ramp (…) to board and disembark form the ship.

(…)

17.1.2.

The Weighing system; the system has a weighing system to weight Verified Gross Mass of a container (VGM) accurately and it meets the requirements of the International Maritime Organization (IMO) SOLAS regulation VI/2 and EU dictionary 2014-31.”

3.4.

De Staat heeft bij brief van 2 oktober 2018 aan Polymax bericht dat haar inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd vanwege het feit dat Polymax niet beschikt over een kwaliteitssysteem dat is gecertificeerd volgens ISO 9001:2008. Tevens heeft de Staat bericht dat hij voornemens is om de Opdracht te gunnen aan Liftking en Van Santen, die de inschrijving met de beste prijs-kwaliteit verhouding heeft ingediend. Liftking en Van Santen zijn in deze brief aangeduid als
‘JV Liftking / Van Santen’.

3.5.

Op 26 november 2018 heeft de Staat de voorlopige gunningsbeslissingen ingetrokken en te kennen gegeven alle inschrijvingen opnieuw te zullen beoordelen.

3.6.

Bij brief van 14 januari 2019 heeft de Staat aan Polymax bericht dat bij de herbeoordeling van de inschrijvingen is geconstateerd dat de door Polymax ingediende referenties niet voldoen aan de eisen die paragraaf 4.5.3 van de Procurement Guidelines hieraan stelt en dat de inschrijving van Polymax om die reden ongeldig wordt verklaard. De Staat heeft hierbij onder meer het volgende overwogen:

“ Referentie 1

4. Met referentie 1 diende u aan te tonen ervaring te hebben met de productie van container hefmiddelen (container handlers). De referentie diende een opdracht voor de productie van ten minste (10) container hefmiddelen binnen twaalf maanden voor één opdrachtgever te betreffen. De referentie mocht niet ouder zijn dan drie jaar, gerekend vanaf de inschrijfdatum (niet ouder dan 1 maart 2015). Alle tien (10) de container hefmiddelen dienden ten tijde van de inschrijving geproduceerd te zijn. De referentieopdracht diende ingevuld te worden in annex B en gepaard te gaan met een tevredenheidsverklaring.”

(…)

7. In strijd met de voorschriften heeft u niet aangegeven op welke datum de productie van de container hefmiddelen is gestart en geëindigd. Daarmee is niet vast te stellen of aan bovengenoemde eisen is voldaan. Dit blijkt evenmin uit de tevredenheidsverklaring.

8. De tweede en derde door u ingediende opdrachten voor referentie 1 betreffen opdrachten waaronder slechts respectievelijk één (1) en twee (2) containerhefmiddelen zijn geproduceerd. In het modelformulier heeft u zelf met “No” al aangegeven dat die referenties niet voldoen aan de eis dat onder de overeenkomst tenminste tien (10) container hefmiddelen zijn geproduceerd. Daarnaast is onder de derde overeenkomst op 22 december 2014 geleverd. Dat betekent dat de container hefmiddelen vóór 1 maart 2015 zijn geproduceerd hetgeen in strijd is met bovengenoemd voorschrift, zoals u zelf ook heeft aangegeven in het modelformulier met “No”.”

Referentie 2

9. Uit de tweede referentie diende uw ervaring met de levering van container hefmiddelen te blijken. Die referentie diende één overeenkomst te betreffen waaronder tenminste tien (10) container hefmiddelen voor één opdrachtgever zijn geleverd binnen 36 maanden. Die referentie mag niet ouder zijn dan drie jaar en mag dus niet verder teruggaan dan tot 1 maart 2015. Alle tien de container hefmiddelen dienden ten tijde van de inschrijving geleverd te zijn. De referentieopdracht diende ingevuld te worden in annex B en gepaard te gaan met een tevredenheidsverklaring.

(…)

11. In het modelformulier heeft u zelf met “No” al aangegeven dat uw referentie niet voldoet aan de eis dat de referentie één overeenkomst betreft waaronder tenminste 10 container hefmiddelen zijn geleverd. U licht toe dat het drie overeenkomsten onder een raamovereenkomst betreft. Onder die drie overeenkomsten heeft u op een drietal momenten container hefmiddelen geleverd: in 2013 (6 stuks), in 2014 (4 stuks) en in 2015 (6 stuks). De in 2013 en 2014 geleverde container hefmiddelen vallen buiten de referentieperiode. De tevredenheidsverklaring bevestigt dit. Van de in 2015 geleverde container hefmiddelen valt dat niet vast te stellen omdat u in strijd met de voorschriften de leverdata niet heeft vermeld. Uit de tevredenheidsverklaring kan dit evenmin worden afgeleid.

Referentie 3

12. Uit de derde referentie diende uw ervaring met preventief en correctief onderhoud te blijken. Die ervaring diende u aan te tonen aan de hand van een overeenkomst voor het preventief en correctief onderhoud aan ten minste 10 “shovels en/of (telescopic) container handlers en/of reach-stackers en/of container forklifts” op de locatie van de opdrachtgever. De overeenkomst dient een looptijd van tenminste drie (3) aaneengesloten jaren te hebben. De startdatum is niet ouder dan 1 maart 2015. Tenminste twaalf (12) maanden dienen op het moment van inschrijven te zijn verstreken. De referentieopdracht diende ingevuld te worden in annex B en gepaard te gaan met een tevredenheidsverklaring.

(…)

14. In het format verwijst u naar de opdracht met SAP-nummer 4600119644. Deze opdracht betreft een onderhoudsovereenkomst voor 11 container hefmiddelen (reach-stackers). Die overeenkomst dateert van november 2014 en voldoet dus niet aan de eis dat de startdatum niet ouder mag zijn dan 1 maart 2015.

15. Verderop in het format heeft u SAP-nummer 400120984 ingevuld. Dit nummer verwijst naar een overeenkomst die wel van na 1 maart 2015 dateert, doch betreft het onderhoud aan slechts 2 container hefmiddelen. Ook bij die overeenkomst voldoet u dus evenmin aan de referentievereisten. Overigens ontbreken ook de vereiste testimonials bij deze overeenkomsten. Dit alles nog daargelaten dat u onder het mom van één referentie verwijst naar twee verschillende contracten.

16. Kortom, uw referenties 1, 2 en 3 voldoen niet aan de eisen die daaraan gesteld worden. Uw inschrijving is op grond van paragraaf 4.5.3 dan ook ongeldig en is ter zijde gelegd. Uw inschrijving is inhoudelijk niet verder beoordeeld.

17. De combinatie (het consortium) Liftking (…) Van Santen (…) heeft de inschrijving met de beste prijs-kwaliteit verhouding ingediend.”

3.7.

De advocaat van de Staat heeft naar aanleiding van bij Polymax gerezen vragen over de vorm waarin Liftking en Van Santen hebben ingeschreven, bij e-mail van 13 januari 2019 onder meer als volgt aan de advocaat van Polymax bericht:

“Liftking (…) en Van Santen (…) hebben inderdaad als combinatie ingeschreven, dat kan ik je hierbij bevestigen. Voor zover er enige onduidelijkheid zou bestaan over de vorm waarin Liftking (…) en Van Santen (…) hebben ingeschreven is die hiermee weggenomen. Defensie zal geen onderdelen van de inschrijving van de combinatie aan Polymax verstrekken.”

4. Het geschil

4.1.

Polymax vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

1. de Staat te gebieden om de gunningsbeslissing van 14 januari 2019 binnen 48 uur na datum van dit vonnis in te trekken en de Staat te verbieden aan deze beslissing uitvoering te geven;

2. de Staat te gebieden de inschrijving van Polymax alsnog geldig te verklaren;

3. de Staat te gebieden de inschrijving van Liftking en Van Santen (als joint venture) ongeldig te verklaren;

4. de Staat te gebieden de inschrijving van Polymax te beoordelen overeenkomstig de criteria zoals beschreven in hoofdstuk 5 van de Procurement Guidelines;

5. de Staat te gebieden uiterlijk 21 dagen na datum van dit vonnis een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met (wederom) een opschortende bezwaartermijn van ten minste twintig kalenderdagen;

subsidiair:

1. de Staat te gebieden om de gunningsbeslissing van 14 januari 2019 binnen 48 uur na datum van dit vonnis in te trekken en de Staat te verbieden aan deze beslissing uitvoering te geven;

2. de Staat te gebieden de inschrijving van Liftking en Van Santen (als joint venture) ongeldig te verklaren;

3. de Staat te gebieden om de aanbestedingsprocedure binnen 48 uur na datum van dit vonnis in te trekken en dit aan de inschrijvers te communiceren;

4. de Staat te gebieden om, voor zover hij nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan, een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren;

meer subsidiair:

1. in goede justitie een maatregel te gelasten die recht doet aan de belangen van Polymax;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

1. de Staat te gebieden om tijdens de mondelinge behandeling dan wel binnen 48 uur na de mondelinge behandeling aan Polymax de navolgende gegevens te verstrekken:

(i) een kopie van de door Liftking en Van Santen (als joint venture) bij de inschrijving ingediende Annex D;

(ii) een kopie van de onderdelen I, IIa en VI van het European Single Procurement Document, zoals die zijn ingediend door alle ondernemingen die bij de inschrijving van Liftking en Van Santen zijn betrokken;

en Polymax vervolgens in de gelegenheid te stellen te reageren op de stukken die de Staat aan Polymax heeft verstrekt;

2. aan iedere toegewezen vordering een te verbeuren dwangsom te verbinden van € 20.000,-- voor iedere dag, dagdeel of keer dat de Staat een uit hoofde van dit vonnis op hem rustende verplichting niet nakomt;

3. de Staat te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Daartoe voert Polymax – samengevat – het volgende aan.

4.2.1.

Volgens Polymax had de Staat de Opdracht niet aan Liftking en Van Santen mogen gunnen. De inschrijving van Liftking en Van Santen had naar de mening van Polymax in de eerste plaats ongeldig moeten worden verklaard omdat niet wordt voldaan aan de geschiktheidseis dat het aangeboden kwaliteitssysteem moet voldoen aan de voorschriften van ISO 9001:2008. Liftking en Van Santen hebben blijkens het oorspronkelijke gunningsvoornemen ingeschreven als joint venture. Hiervan uitgaande dient de joint venture volgens Polymax (als zelfstandige rechtspersoon) zelf te beschikken over een kwaliteitssysteem voor de productie van voertuigen dat voldoet aan de voorschriften van ISO 9001:2008. Dit is volgens Polymax niet het geval en aldus wordt niet voldaan aan de geschiktheidseisen betreffende het kwaliteitssysteem. De Staat duidt Liftking en Van Santen in de nieuwe gunningsbeslissing ineens aan als combinatie of consortium en handelt volgens Polymax ter zake jegens haar dus niet transparant, te meer nu de Staat evenmin heeft willen aangeven wie hierbij als penvoerder optreedt. De Staat heeft tot op heden zonder gegronde reden en dus in strijd met het transparantiebeginsel geweigerd om de door Liftking en Van Santen als joint venture ingevulde Annex D over te leggen. Met deze Annex D kan volgens Polymax zonder bekendmaking van bedrijfsvertrouwelijke informatie duidelijkheid worden verschaft over de vraag of is ingeschreven als combinatie/consortium of als joint venture. Polymax maakt aanspraak op dit document op de voet van artikel 843a Rv. Polymax maakt op die grondslag tevens aanspraak op overlegging van de onderdelen I, IIa en VI van het ESPD, dat de deelnemers aan de joint venture volgens haar hebben ingevuld en waaruit dus volgt wie in juridisch opzicht de inschrijvende partij is. Polymax stelt belang te hebben bij deze documenten, omdat deze haar in staat stellen haar standpunt dat sprake is van een ongeldige inschrijving (nader) te onderbouwen.

4.2.2.

Liftking en Van Santen hebben volgens Polymax ingeschreven met een vorkheftruck, terwijl de Staat – blijkens de aanbestedingstukken – evident voor ogen heeft gestaan een zogenaamde reach-stacker (verreiker) aan te kopen. De Staat heeft kennelijk nagelaten om te beoordelen of de door Liftking en Van Santen aangeboden vorkheftruck voldoet aan alle technische en functionele eisen uit het PoR. Volgens Polymax heeft de door Liftking en Van Santen aangeboden vorkheftruck een aslast van meer dan de maximaal voorgeschreven 10.000 kg, waardoor deze vorkheftruck niet met een Airbus A-400M kan worden vervoerd (eis 4.4.5 van het PoR). Daar komt volgens Polymax bij dat de vorkheftruck van Liftking en Van Santen moet worden uitgerust met vorken van ten minste vier meter om een treinwagon te kunnen beladen en te kunnen voldoen aan andere eisen uit het PoR. Polymax betwist dat dit kan, maar zelfs als dit wel zou kunnen en de vorkheftruck ook een container van 10.000 kg kan tillen, dient volgens Polymax de achterzijde van de vorkheftruck te worden verzwaard, waardoor het totale gewicht meer dan 22.000 kg gaat bedragen. De vorkheftruck heeft twee assen, zodat de last per as de maximaal toegestane 10.000 kg zal overstijgen. Eis 1.3.1 van het PoR schrijft voor dat het aangeboden voertuig in staat moet zijn om een treinwagon van de Staat te beladen met een container van maximaal 10.000 kg. Dit is volgens Polymax met de door Liftking en Van Santen aangeboden vorkheftruck niet mogelijk. Daarbij wijst Polymax erop dat het verboden is om het perron te belasten binnen een meter van de perronrand, zodat het belastbare punt van de vorkheftruck, te weten de voorste banden, minimaal een meter uit de rand van het perron dient te blijven. De vorkheftruck van Liftking en Van Santen moet volgens Polymax vorken van minimaal vier meter hebben om op de perrons van de Staat containers met een breedte van circa 2,438 meter te kunnen tillen. Vorken van vier meter worden volgens Polymax niet geleverd, omdat daarmee niet valt te werken, aangezien het risico bestaat dat er met dergelijk lange vorken abusievelijk twee containers tegelijk worden getild. Ook kan volgens Polymax deze vorkheftruck de treinwagons niet met een spreader beladen, hetgeen in eis 1.3.2 van het PoR wel is voorgeschreven, omdat ook daarvoor vorken van ten minste vier meter nodig zijn. De eisen 2.13.1 en 2.13.2 van het PoR schrijven voor dat de aangeboden ‘Container Lifting Truck’ moet beschikken over een zogenaamde ‘longitudinal load moment control’ (LLMC), die berekent of er een risico is dat het voertuig kantelt en de bestuurder hiervoor waarschuwt. Volgens Polymax kan op een vorkheftruck geen LLMC worden geplaatst, omdat de mast van de vorkheftruck slechts vijf graden kan kantelen. Bij een dergelijke kanteling bestaat volgens Polymax echter wel degelijk een gevaar op verschuiving van de last, zodat een LLMC noodzakelijk is. Omdat de ‘Container Lifting Trucks’ moeten kunnen worden vervoerd met een zeeschip (eis 4.5.1 PoR), op een zeeschip moeten kunnen worden gebruikt en zeeschepen van de Staat moeten kunnen beladen, dient de vorkheftruck van Liftking en Van Santen volgens Polymax te voldoen aan de voorschriften van de International Convention for the Safety of Life at Sea (SOLAS-verdrag) (eis 17.1.2 van het PoR). Op grond van dit verdrag dient een voertuig dat containers op een zeeschip plaatst, te zijn voorzien van een weegsysteem. Het weegsysteem van de vorkheftruck van Liftking en Van Santen voldoet volgens Polymax niet aan de ter zake in Nederland geldende vereisten omdat het een niet-toegestane afwijking heeft. Dit komt volgens Polymax omdat het weegsysteem is geïntegreerd in de hefcilinder van de vorkheftruck. De cilinder heft de last door middel van een hydraulisch systeem. Vanwege dat systeem ontstaat een afwijking in het weegsysteem, waardoor een last op hoogte volgens het weegsysteem een lager gewicht heeft dan het werkelijke gewicht. De inschrijving van Liftking en Van Santen dient naar de mening van Polymax vanwege het niet voldoen aan het PoR, hetgeen op grond van de Procurement Guidelines een zogenaamd knock-out criterium betreft, ongeldig te worden verklaard.

4.2.3.

Daarnaast stelt Polymax dat de Staat haar inschrijving in de gunningsbeslissing van 14 januari 2019 op niet eerder aangevoerde gronden ongeldig heeft verklaard. Dit is volgens haar aanbestedingsrechtelijk niet toegestaan, want in strijd met de bedoeling van het arrest KPN/Staat (HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233). De gedachte achter dit arrest is volgens Polymax nu juist dat een aanbestedende dienst niet in het kader van een kort geding nog eens met de stofkam door de inschrijving van de eisende partij gaat in de hoop niet in het gunningsvoornemen genoemde ongeldigheidsgronden te vinden die in het kort geding aan die eisende partij kunnen worden tegengeworpen. De Staat heeft dit door een nieuwe gunningsbeslissing te nemen feitelijk toch gedaan. Volgens Polymax komt de Staat op deze vermeende ongeldigheidsgronden dan ook geen beroep toe en is de conclusie dat Polymax dus een geldige inschrijving heeft ingediend, zodat dat deze inschrijving (alsnog) moet worden beoordeeld aan de hand van de in de Procurement Guidelines beschreven systematiek.

4.2.4.

Polymax stelt voorts dat de Staat haar inschrijving ten onrechte als ongeldig terzijde heeft gelegd door te oordelen dat niet werd voldaan aan de referentie-eisen. Volgens Polymax voldoet haar inschrijving wel aan deze vereisten. Polymax stelt een ingevulde Annex B bij haar inschrijving te hebben ingediend. Om te kunnen voldoen aan de eerste kerncompetentie stelt Polymax een referentie te hebben ingediend betreffende de productie van voertuigen voor het Spaanse leger. Deze voertuigen zijn volgens Polymax allemaal na 1 maart 2015 geleverd, hetgeen blijkt uit een door de referent gegeven toelichting. De Staat verwijt Polymax kennelijk dat zij niet heeft aangegeven op welke datum de productie is gestart en geëindigd. Volgens Polymax is echter in de aanbestedingsstukken niet vereist dat in Annex B concrete data voor de productieperiode dienen te worden vermeld. Volgens haar diende uitsluitend te worden aangetoond dat de productie van tien voertuigen is uitgevoerd na 1 maart 2015. Hieraan is volgens Polymax met de ingevulde Annex B en de toelichting van de referent voldaan. De Staat had naar de mening van Polymax bij onduidelijkheid op dit punt, een verduidelijkingsvraag moeten stellen, hetgeen hij heeft nagelaten. Een en ander brengt volgens Polymax met zich dat op deze grond niet tot ongeldigverklaring van haar inschrijving had mogen worden geconcludeerd.

4.2.5.

Polymax stelt ten aanzien van de tweede gestelde kerncompetentie dat zij voldoende heeft aangetoond dat zij ervaring heeft met de levering van de vereiste voertuigen binnen de gestelde periode van 36 maanden. Daarbij verwijst Polymax naar een toelichting van haar referent. Ook op dit punt stelt Polymax dat niet is gevraagd om concrete data ten aanzien van het begin en het einde van de leveringsperiode, zodat in haar visie het ontbreken van die data ten onrechte door de Staat wordt tegengeworpen. Onjuist is volgens Polymax dat sprake zou zijn van drie verschillende contracten; uit annex B blijkt volgens haar ondubbelzinnig dat de voertuigen door haar zijn geleverd onder de toepassing van één raamovereenkomst. Daarmee wordt naar de mening van Polymax voldaan aan de eis dat de voertuigen zijn geleverd aan ‘a single customer’. Aan de derde kerncompetentie wordt volgens Polymax ook aantoonbaar door haar voldaan, nu zij met de Staat een onderhoudsovereenkomst heeft gesloten voor het onderhoud van elf reach-stackers. De Staat heeft kennelijk een probleem met de startdatum van de overeenkomst. Volgens Polymax heeft de Staat vanaf het begin van de geëiste referentieperiode (1 maart 2015) steeds jaarlijks een nieuwe opdracht gegeven voor het preventief en correctief onderhoud. Om die reden kan naar de mening van Polymax niet worden volgehouden dat de ter zake door haar opgevoerde referentieopdracht niet aan de gestelde vereisten voldoet.

4.2.6.

Ongeldigverklaring van de inschrijving van Liftking en Van Santen en geldigverklaring van haar eigen inschrijving, leiden er volgens Polymax primair toe dat haar inschrijving alsnog moet worden beoordeeld conform de in de aanbestedingsstukken beschreven beoordelingsmethodiek. Polymax is ervan overtuigd dat de Opdracht vervolgens alsnog aan haar gegund zal worden. Wanneer haar inschrijving niettemin ongeldig is, moet worden geconcludeerd dat er geen geldige inschrijvingen zijn ingediend en dat de aanbestedingsprocedure dus is mislukt. De Staat mag naar de mening van Polymax in die situatie niet op basis van de huidige aanbestedingsprocedure tot gunning overgaan en dient, indien hij alsnog tot gunning wenst over te gaan, een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren.

4.3.

De Staat en Liftking en Van Santen voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

Liftking en Van Santen hebben een voorwaardelijke vordering ingesteld en wel onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter zulks in het kader van de toewijzing van de incidentele vordering tot tussenkomst noodzakelijk acht. Liftking en Van Santen vorderen in dat geval dat de Staat wordt geboden het gunningsvoornemen ongewijzigd in stand te laten en hieraan uitvoering te geven

4.5.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Polymax en de Staat met betrekking tot de voorwaardelijke vordering van Liftking en Van Santen hierna worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

5.1.

In dit kort geding staan twee hoofdvragen ter beantwoording. In de eerste plaats de vraag of de Staat de inschrijving van Polymax op goede gronden ongeldig heeft verklaard en in de tweede plaats de vraag of de Staat de inschrijving van Liftking en Van Santen als ongeldig terzijde had moeten leggen.

Inschrijving Polymax terecht ongeldig verklaard?

5.2.

In het kader van de beantwoording van de eerste vraag komt allereerst aan de orde of – zoals door Polymax in deze procedure gemotiveerd is weersproken – de Staat een beroep toekomt op de in het gunningsvoornemen van 14 januari 2019 genoemde ongeldigheidsgrond, te weten het niet voldoen aan de in de aanbestedingsstukken geformuleerde referentie-eisen. Volgens Polymax maakt de Staat zich met het inroepen van die ongeldigheidsgrond feitelijk schuldig aan een in het arrest KPN/Staat (HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233) verboden aanvulling van een gunningsvoornemen doordat de ongeldigverklaring in het ingetrokken gunningsvoornemen niet op die grond was gestoeld. De voorzieningenrechter volgt Polymax in dit betoog niet. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, staat bedoeld arrest er niet aan in de weg dat een eerst na het nemen van een voorlopige gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst opgemerkte ongeldigheidsgrond aan een inschrijver wordt tegengeworpen. Het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel laat het immers niet toe dat een opdracht wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Een dergelijke situatie zou zich kunnen voordoen indien de inschrijving van Polymax wel voldoet aan de eis dat sprake moet zijn van een ISO-gecertificeerd kwaliteitssysteem (de in de eerste voorlopige gunningsbeslissing aangevoerde ongeldigheidsgrond), maar niet – zoals de Staat kennelijk op een later moment heeft geconstateerd – aan de gestelde referentie-eisen. Het door Polymax aangehaalde arrest KPN/Staat verbiedt een aanbestedende dienst om een bestaande voorlopige gunningsbeslissing nader aan te vullen. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. De Staat heeft immers de eerste voorlopige gunningsbeslissing ingetrokken en heeft de inschrijvers – na het nemen van de tweede voorlopige gunningsbeslissing – opnieuw een termijn gegund om tegen laatstgenoemde beslissing op te komen. Het was de Staat aldus toegestaan om bedoelde ongeldigheidsgrond op deze wijze aan Polymax tegen te werpen.

5.3.

Vervolgens moet worden beoordeeld of de Staat op goede gronden heeft geconcludeerd dat de inschrijving van Polymax niet aan de gestelde referentie-eisen voldoet. Niet ter discussie staat dat het niet-voldoen aan de referentie-eisen op grond van paragraaf 4.5.3 van de Procurement Guidelines dient te leiden tot ongeldigverklaring van de desbetreffende inschrijving. Door een inschrijver diende drie referenties, voorzien van een tevredenheidsverklaring te worden ingediend, zulks ten bewijze van het voldoen aan de drie gestelde kerncompetenties, te weten 1) de productie, 2) de levering en 3) het preventieve en correctieve onderhoud van ‘Container handlers’. Indiening van deze referenties diende plaats te vinden door middel van het invullen van Annex B bij de Procurement Guidelines.

5.3.1.

Blijkens Annex B diende wat betreft de kerncompetentie productie de volgende informatie te worden verstrekt:

Polymax heeft ter onderbouwing van het voldoen aan deze kerncompetentie drie referentieprojecten opgevoerd. Het tweede en derde referentie-project kunnen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet dienen als bewijs van het voldoen aan de desbetreffende kerncompetentie, nu Polymax in Annex B de daarin gestelde vraag of het projecten betreft waarbij per project minstens tien ‘container handlers’ zijn geproduceerd met ‘NO’ heeft beantwoord. Daarnaast stelt de Staat terecht dat blijkens Annex B onder de derde referentie-overeenkomst op 22 december 2014 is geleverd, hetgeen impliceert dat de aangeboden ‘container handlers’ dus reeds vóór 1 maart 2015 moeten zijn geproduceerd, hetgeen strijdig is met de gestelde referentie-eisen. Ten aanzien van het eerste referentieproject heeft Polymax in Annex B – voor zover van belang – de volgende informatie verstrekt:

Met de Staat is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat op basis van deze door Polymax verstrekte informatie niet kan worden geconcludeerd dat deze door Polymax opgevoerde referentie-opdracht aan de gestelde vereisten voldoet. Polymax heeft immers in strijd met de in Annex B geformuleerde voorschriften niet vermeld wanneer met de productie van de vereiste tien ‘container handlers’ is aangevangen en evenmin wanneer deze productie is afgerond. Aan de enkele in deze procedure door Polymax gedane mededeling dat de levering van de tien container handlers heeft plaatsgevonden in 2015 kunnen de vereiste gegevens omtrent de productie niet worden ontleend. Evenmin volgen deze gegevens uit de thans door Polymax in het geding gebrachte verklaring van de Spaanse kolonel [A]. Overigens is deze verklaring van recente datum (29 januari 2019) en was deze dus niet bij de inschrijving gevoegd, hetgeen met zich brengt dat ten aanzien van de inhoud van deze verklaring de nodige terughoudendheid moet worden betracht. De Staat heeft met juistheid gesteld dat het niet-voldoen van de ten aanzien van de kerncompetentie productie door Polymax opgevoerde referentie-opdrachten aan de gestelde eisen, reeds een zelfstandige grond voor ongeldigverklaring van de inschrijving van Polymax oplevert. Niettemin zal hierna (aldus ten overvloede) nog worden ingegaan op de vraag of de door Polymax ten aanzien van de overige kerncompetenties opgevoerde referentie-opdrachten aan de daaraan gestelde eisen voldoen.

5.3.2.

Blijkens Annex B diende wat betreft de kerncompetentie levering van tien ‘container handlers’ de volgende informatie te worden verstrekt:

Polymax heeft in de door haar ingevulde Annex B – voor zover van belang – de volgende informatie verstrekt:

Ook ten aanzien van deze kerncompetentie is de voorzieningenrechter voorshands met de Staat van oordeel dat de door Polymax opgevoerde referentie-opdracht niet voldoet aan de daaraan in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. In de eerste plaats heeft Polymax in de beantwoording van de eerste vraag verklaard dat de opgevoerde referentie-opdracht niet – zoals vereist – één contract met één klant behelst, maar drie overeenkomsten onder een raamovereenkomst. Echter ook indien – zoals Polymax in feite betoogt – een dergelijke constructie als één overeenkomst moet worden beschouwd, kan niet worden geconcludeerd dat deze referentie-opdracht aan de gestelde eisen voldoet. De tien ‘container handlers’ dienden blijkens deze eisen alle binnen 36 maanden na 1 maart 2015 te zijn geleverd. Polymax heeft blijkens de door haar verstrekte informatie in 2013 en 2015 zes ‘container handlers’ geleverd en in 2014 vier ‘container handlers’. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, vallen de in 2013 en 2014 geleverde ‘container handlers’ buiten de gestelde referentieperiode, terwijl bij gebreke van de vereiste leverdata niet kan worden vastgesteld of de zes in 2015 geleverde ‘container handlers’ voor of na 1 maart 2015 zijn geleverd. Derhalve voldoet ook de referentie-opdracht die Polymax ten aanzien van de kerncompetentie levering heeft opgevoerd niet aan de daaraan gestelde eisen, hetgeen eveneens een zelfstandige grond voor de ongeldigverklaring van haar inschrijving oplevert.

5.3.3.

Uit de derde referentie-opdracht diende ervaring te blijken met preventief en correctief onderhoud van ‘container handlers en/of reach-stackers en/of container forklifts’. Blijkens Annex B diende de volgende informatie te worden verstrekt:

Polymax heeft – voor zover van belang – de volgende informatie verstrekt:

Polymax heeft ter onderbouwing van het voldoen aan de derde kerncompetentie verwezen naar twee met de Staat gesloten overeenkomsten. De Staat heeft terecht opgemerkt dat werd gevraagd naar één overeenkomst, waarbij de startdatum niet vóór 1 maart 2015 mag liggen. De Staat heeft onweersproken gesteld dat de overeenkomst met SAP-nummer 4600119644 dateert van 20 november 2014, zodat niet wordt voldaan aan het vereiste dat de startdatum van de opgevoerde overeenkomst na 1 maart 2015 dient te liggen. Eerst in deze kortgedingprocedure heeft Polymax toegelicht dat de overeenkomst met SAP-nummer 4600119644 een onderhoudsovereenkomst betreft die na sluiting steeds met een overeenkomst voor de duur van een jaar is verlengd en dat de overeenkomst met SAP-nummer 400120984 een dergelijke verlengingsovereenkomst betreft. De Staat heeft eveneens terecht opgemerkt dat het onderzoeksteam dat de inschrijvingen heeft beoordeeld niet met deze (niet uit de inschrijving van Polymax blijkende) informatie bekend mocht worden verondersteld. Dit onderzoeksteam mag immers uit hoofde van het gelijkheidsbeginsel slechts informatie in haar beoordeling betrekken die haar uit hoofde van de inschrijvingen bekend is en niet tevens informatie waarover de Staat uit anderen hoofde beschikt. Voorts heeft de Staat er onweersproken op gewezen dat bij beide overeenkomsten niet de vereiste tevredenheidsverklaring was gevoegd. Het onderzoeksteam van de Staat heeft aldus op basis van de haar destijds ter beschikking staande gegevens in redelijkheid kunnen oordelen dat ook ten aanzien van de derde kerncompetentie door Polymax niet wordt voldaan aan de referentie-eisen. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven hoe de beoordeling van het onderzoeksteam zou zijn uitgevallen indien destijds wel over de thans door Polymax verstrekte informatie over de contracten en de tevredenheidsverklaringen had kunnen worden beschikt.

5.3.4.

De conclusie op grond van het voorgaande is dat de inschrijving van Polymax op goede gronden als ongeldig terzijde is gelegd. Voor zover Polymax betoogt dat haar een mogelijkheid tot herstel van haar inschrijving had moeten worden geboden, faalt dit betoog reeds vanwege het feit dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter van voor herstel vatbare gebreken geen sprake is.

Inschrijving Liftking en Van Santen ten onrechte geldig verklaard?

5.4.

Hoewel blijkens het voorgaande haar eigen inschrijving door de Staat op goede gronden ongeldig is verklaard, heeft Polymax niettemin belang bij een oordeel over de door haar opgeworpen kwestie rond de geldigheid van de inschrijving van Liftking en Van Santen. Indien immers zou worden geoordeeld dat ook de inschrijving van Liftking en Van Santen ongeldig is, is – zoals tussen partijen niet ter discussie staat – van geldige inschrijvingen geen sprake en zal, indien de Staat nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan, een heraanbesteding dienen te volgen, waaraan uiteraard ook Polymax zal kunnen deelnemen.

5.5.

Polymax heeft in de eerste plaats betoogd dat thans grote onduidelijkheid bestaat over de vraag of Liftking en Van Santen hebben ingeschreven als joint venture dan wel als consortium/combinatie. Wanneer sprake is van een joint venture, dient deze joint venture zelfstandig aan de in de aanbestedingsstukken geformuleerde eisen te voldoen en is volgens Polymax meer in het bijzonder onduidelijk of wordt voldaan aan de geschiktheidseis dat de inschrijver dient te beschikken over een kwaliteitssysteem dat voldoet aan de voorschriften van ISO 9001:2008. Het transparantiebeginsel verplicht volgens Polymax de Staat tot het ter zake verschaffen van duidelijkheid. Ook indien Liftking en Van Santen als consortium/combinatie hebben ingeschreven, dient volgens Polymax duidelijkheid te worden verschaft over de vraag wie van de tussenkomende partijen als penvoerder is te beschouwen en hoe hun inschrijving is vormgegeven. Vanwege de gerede twijfel omtrent het voorgaande stelt Polymax een rechtmatig belang te hebben bij haar vordering ex artikel 843a Rv tot het verstrekken van een kopie van de door Liftking en Van Santen bij hun inschrijving ingediende Annex D en een kopie van de onderdelen I, IIa en VI van het ESPD van alle ondernemingen die bij de inschrijving van Liftking en Van Santen zijn betrokken.

5.6.

De vordering ex artikel 843a Rv is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voor toewijzing vatbaar. Vast staat dat de Staat Liftking en Van Santen in de eerste door hem ingetrokken voorlopige gunningsbeslissing heeft aangeduid als JV, hetgeen een afkorting voor joint venture is. De Staat heeft echter op 22 oktober 2018 in antwoord op een vraag van Polymax ter zake geantwoord dat Liftking en Van Santen als consortium hebben ingeschreven. Daarnaast heeft de Staat bij e-mail van 13 januari 2019 nogmaals aan Polymax bevestigd dat Liftking en Van Santen als combinatie hebben ingeschreven, hetgeen tevens volgt uit de tweede voorlopige gunningsbeslissing van 14 januari 2019. De Staat heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat de aanduiding JV een verschrijving betrof, te meer nu niet valt in te zien dat de Staat enig belang heeft om hierover onjuiste verklaringen af te leggen. Polymax heeft in het licht van de meermaals door de Staat verschafte duidelijkheid op dit punt onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat thans nog immer gerede twijfel bestaat over de vorm waarin Liftking en Van Santen hebben inschreven. Dit brengt met zich dat Polymax thans in ieder geval een rechtmatig belang ontbeert bij haar vordering ex artikel 843a Rv en deze vordering reeds op die grond moet worden afgewezen. Daarbij komt dat tevens de nodige vragen rijzen omtrent de bedrijfsvertrouwelijkheid van de door Polymax gevraagde stukken, hetgeen in het kader van een concrete belangenafweging een gewichtige reden kan zijn om inzage in die stukken te weigeren en dus tevens een zelfstandige grond oplevert voor afwijzing van de vordering van Polymax. De Staat heeft bevestigd dat door hem is gecontroleerd dat door Liftking en Van Santen wordt beschikt over een kwaliteitssysteem dat voldoet aan de voorschriften van ISO 9001:2008. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat hetgeen door Polymax is aangevoerd onvoldoende aanleiding geeft om aan de juistheid van de uitkomsten van het op dit punt door de Staat verrichte onderzoek te twijfelen. Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat door Liftking en Van Santen aan de ter zake in de aanbestedingsstukken geformuleerde geschiktheidseis wordt voldaan.

5.7.

Polymax heeft betoogd dat Liftking en Van Santen een manipulatieve inschrijving hebben gedaan door in strijd met de Procurement Guidelines en het PoR als enige inschrijver op de Opdracht in te schrijven met een vorkheftruck terwijl volgens haar uit de aanbestedingsstukken zonder meer blijkt dat een reach-stacker (verreiker) door de Staat is uitgevraagd. Polymax verwijst in dit verband naar de eis dat treinwagons moeten kunnen worden beladen (eis 1.3.1) en eis 2.12.4 van het PoR, waaruit volgt dat de spreader moet kunnen roteren, hetgeen volgens haar bij een vorkheftruck niet mogelijk is. Bij een reach-stacker is dit laatste volgens haar wel mogelijk, aangezien de spreader zelfstandig van de mast kan functioneren en op een draaikrans kan draaien. Reeds op grond hiervan had de Staat volgens Polymax de inschrijving van Liftking en Van Santen ongeldig moeten verklaren.

5.7.1.

De voorzieningenrechter volgt Polymax in dit betoog niet. Met de Staat en Liftking en Van Santen constateert de voorzieningenrechter dat uit de aanbestedingsstukken niet valt af te leiden dat de Staat uitsluitend een reach-stacker heeft beoogd uit te vragen. Blijkens paragraaf 2 van de Procurement Guidelines wordt met de aanbestedingsprocedure beoogt 68 ‘Container Lifting Trucks’ en 12 ‘Spreaders’ aan te schaffen. In deze paragraaf is niet verder geëxpliceerd wat onder een ‘Container Lifting Truck’ dient te worden verstaan. In paragraaf 1.2.3 van het PoR is uitdrukkelijk vermeld dat de in het PoR vermelde vereisten van toepassing zijn op
alle varianten ‘Container Lifting Trucks’, hetgeen een sterke aanwijzing vormt voor de juistheid van de stelling van de Staat dat in de aanbestedingsstukken juist is gekozen voor een zo ruim mogelijke omschrijving van de Opdracht, teneinde de keuze voor het type ‘Container Lifting Truck’ aan de inschrijver over te laten. De bepalingen van de Procurement Guidelines en het PoR bieden naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter – mede bezien in het licht van het feit dat zowel een vorkheftruck als een reach-stacker in algemene zin beide kwalificeren als ‘Container Lifting Truck’ – onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de Staat uitsluitend heeft beoogd een reach-stacker uit te vragen. Daarmee kan niet gezegd worden dat Liftking en Van Santen een manipulatieve inschrijving hebben gedaan door met een vorkheftruck in te schrijven. Overigens had het op de weg van Polymax gelegen om bij haar gebleken onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken omtrent hetgeen door de Staat middels de aanbestedingsprocedure werd uitgevraagd, ter zake vragen aan de Staat te stellen. Dit heeft Polymax echter niet gedaan, zodat de Grossman-doctrine met zich brengt dat zij haar rechten om te klagen over bedoelde vermeende onduidelijkheid heeft verwerkt.

5.8.

Vervolgens is aan de orde het betoog van Polymax dat de inschrijving van Liftking en Van Santen alsnog ongeldig moet worden verklaard vanwege het niet voldoen aan een aantal specifieke eisen uit het PoR. Vooropgesteld wordt dat de beoordeling van inschrijvingen aan de bestekseisen is voorbehouden aan de aanbestedende dienst. Volgens vaste rechtspraak is het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat een verliezende inschrijver met een beroep op effectieve rechtsbescherming in staat moet worden gesteld om de besteksconformiteit van de inschrijving van de winnaar zelf te controleren en in dat verband kennis te nemen van de (onderdelen van) de inschrijving van de winnaar. Polymax beschikt niet over de inschrijving van Liftking en Van Santen en kan – voor zover zij zulks beoogt – op kennisneming hiervan ook geen aanspraak maken. Polymax is aldus niet bekend met het exacte type ‘Container Lifting Truck’ waarmee Liftking en Van Santen hebben ingeschreven en kan ook middels deze procedure niet van deze informatie op de hoogte komen. Dat brengt met zich dat hetgeen Polymax ten aanzien van de bestekconformiteit van de inschrijving van Liftking en Van Santen aanvoert, is gebaseerd op vermoedens en veronderstellingen van Polymax over hetgeen Liftking en Van Santen in hun inschrijving hebben aangeboden. Beoordeeld moet worden of Polymax met het door haar gestelde voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Staat in het kader van de beoordeling van de inschrijving van Liftking en van Santen evidente beoordelingsfouten heeft gemaakt dan wel de Staat, ondanks het bestaan van gerede twijfel omtrent (de juistheid van) deze inschrijving, niet tot het verrichten van nader onderzoek is overgegaan. Immers uitsluitend in die gevallen bestaat aanleiding voor rechterlijk ingrijpen in dit kort geding.

5.8.1.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat voor een dergelijk ingrijpen geen aanleiding, nu Polymax de gestelde schendingen van het PoR in het licht van hetgeen zowel de Staat als Liftking en Van Santen ten verwere hebben aangevoerd onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Wat betreft de eis dat de aangeboden ‘Container Lifting Truck’ per Airbus A-400M vervoerd moet kunnen worden, stelt de Staat dat Liftking en Van Santen in hun inschrijving aan de hand van tekeningen heeft aangetoond dat zulks mogelijk is en dat de last per as minder dan 10.000 kg bedraagt. Ter zitting heeft de Staat naar aanleiding van hetgeen door Polymax aldaar werd aangevoerd nog verduidelijkt dat in het PoR niet valt te lezen dat de ‘Container Lifting Truck’ in zijn geheel vervoerd moet kunnen worden. Volgens de Staat is het zeer wel mogelijk om het contragewicht los aan te leveren, waardoor dit gewicht separaat kan worden vervoerd en zodoende de maximaal voorgeschreven aslast niet wordt overschreden. Gelet op deze toelichting, die – naar de voorzieningenrechter voorshands oordeelt – in overeenstemming is met de vereisten in het PoR, kan op dit punt niet van een evidente beoordelingsfout door de Staat worden gesproken en rustte op de Staat geen verplichting tot het verrichten van nader onderzoek.

5.8.2.

Zulks geldt eveneens ten aanzien van het betoog van Polymax dat met de door Liftking en Van Santen aangeboden ‘Container Lifting Truck’ geen containers in een treinwagon kunnen worden geladen. De Staat heeft gemotiveerd weersproken dat Liftking en Van Santen hebben ingeschreven met een ‘Container Lifting Truck’ met vorken van minimaal vier meter. Juist zijn volgens de Staat de door Polymax gestelde afmetingen van de breedte van de container en de rand van het perron tot aan de twistlock. Onjuist is volgens de Staat dat als eis wordt gehanteerd dat het belastbare punt van de ‘Container Lifting Truck’ één meter van de rand van het perron dient te blijven. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, heeft Polymax ook ter zitting niet inzichtelijk kunnen maken welke specifieke eis in het PoR zulks voorschrijft. Uit de door Polymax aangehaalde situatie op het laad- en losperron ’t Harde kan het bestaan van de door Polymax gestelde eis volgens de Staat niet worden afgeleid. Volgens de Staat is het perron ter plekke momenteel over een breedte van één meter verzwakt en is dit deel is geel gearceerd. Dit betreft echter een tijdelijke door het Rijksvastgoedbedrijf afgekondigde situatie, die volgens de Staat niet in de aanbestedingsprocedure is betrokken. Bij gebreke van enige bepaling in de aanbestedingsstukken dienaangaande die duidt op het tegendeel, heeft de Staat terecht opgemerkt dat de inschrijvende partijen derhalve met de situatie op station ’t Harde geen rekening hebben kunnen (en derhalve ook niet hoefden te) houden. Bij gebreke van een bestekseis die inschrijvers verplicht om met het belastbare punt van de ‘Container Lifting Truck’ buiten één meter van de perronrand te blijven, is het dus niet zo dat Liftking en Van Santen gebruik moeten maken van vorken met een lengte van minimaal vier meter.

5.8.3.

Ten aanzien van de door Polymax gestelde onmogelijkheid tot het plaatsen van een LLMC op een vorkheftruck, heeft de Staat benadrukt dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat een last tijdens het verplaatsen met een ‘Container Lifting Truck’ verschuift en dat dit de achtergrond is geweest voor het opnemen van de eisen 2.13.1 en 2.13.2 in het PoR. Volgens de Staat gelden deze vereisten voor zowel de inschrijver die inschrijft met een reach-stacker als de inschrijver die inschrijft met een vorkheftruck en is het technisch gezien mogelijk om op beide typen ‘Container Lifting Trucks’ een LLMC te plaatsen. De Staat heeft daarbij gemotiveerd toegelicht dat bij beide typen ‘Container Lifting Trucks’ zowel bij het rijden over een onregelmatige ondergrond als bij het bedienen van de heffunctie zich een ongewenste verschuiving van de lading kan voordoen. Bij het bedienen van de heffunctie van een reach-stacker kan de last te hoog te worden uitgeschoven, waardoor de reach-stacker en de container met lading voorover hellen. Bij een vorkheftruck kunnen de mast en vorken niet alleen naar voren en naar achteren bewegen maar ook naar links of rechts, waarbij een risico bestaat dat de lading van de vorken afschuift. Liftking en Van Santen hebben volgens de Staat in hun inschrijving uitdrukkelijk vermeld dat de door hen aangeboden vorkheftruck is voorzien van een LLMC, zodat wordt voldaan aan de eisen 2.13.1 en 2.13.2 van het PoR. Polymax heeft haar stelling dat op een vorkheftruck geen LLMC kan worden geplaatst, mede bezien in het licht van voormelde gemotiveerde betwisting ter zake door de Staat, niet nader onderbouwd, zodat deze stelling in het kader van deze kortgedingprocedure als onvoldoende onderbouwd dient te worden gepasseerd. Derhalve kan ook op deze grondslag niet worden geconcludeerd dat Liftking en Van Santen niet-besteksconform hebben ingeschreven.

5.8.4.

Wat betreft het op grond van het SOLAS-verdrag verplichte weegsysteem heeft Polymax ter zitting erkend dat de door Liftking en Van Santen aangeboden vorkheftruck over een weegsysteem beschikt. Volgens Polymax heeft dit weegsysteem echter een niet-toegestane afwijking, zodat niet wordt voldaan aan eis 17.1.12 van het PoR. Met de Staat en Liftking en van Santen is de voorzieningenrechter van oordeel dat Polymax volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd dat bij het gebruik van bedoeld weegsysteem sprake is van gewichtsafwijkingen die de op grond van de Nederlandse regelgeving ter zake geldende grenswaarden overschrijden. Ook die stelling van Polymax dient derhalve als onvoldoende onderbouwd te worden gepasseerd.

5.8.5.

Polymax heeft ten slotte ter zitting nog betoogd dat in het geval van een vorkheftruck de spreader niet – zoals eis 2.12.4 van het PoR voorschrijft – kan roteren. Ook die stelling kan de door Polymax verlangde rechtsgevolgen niet dragen. De Staat heeft immers onweersproken – onder verwijzing van het antwoord op vraag 2 in de niet door partijen in het geding gebrachte nota van inlichtingen – gesteld dat een spreader-rotatie van minimaal vijf graden werd verlangd. Daarnaast heeft de Staat gesteld dat door het onderzoeksteam is geconstateerd dat de ‘Container Lifting Truck’, waarmee Liftking en Van Santen hebben ingeschreven, aan dit vereiste voldoet. Polymax heeft vervolgens nagelaten om haar betoog in het licht van het verweer van de Staat van een gemotiveerde onderbouwing te voorzien, zodat ook dit betoog reeds om die reden dient te worden gepasseerd.

Conclusie

5.9.

Uit al het voorgaande volgt dat de vorderingen van Polymax dienen te worden afgewezen. Polymax zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat.

5.10.

Liftking en Van Santen hebben hun vordering ingesteld onder de voorwaarde dat zulks voor toewijzing van de incidentele vordering tussenkomst noodzakelijk is. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval, zodat de voorwaardelijke vordering van Liftking en Van Santen geen bespreking behoeft. Liftking en Van Santen hebben ter zitting hun ongenoegen geuit over het feit dat Polymax de door haar ingevulde en als productie 13 aan de rechtbank overgelegde Annex B niet tevens aan hen ter beschikking heeft gesteld. Ook ten aanzien van Liftking en Van Santen geldt dat zij – zoals hiervoor reeds ten aanzien van Polymax is overwogen – geen aanspraak kunnen maken op kennisneming van de inschrijving van andere inschrijvers. Overigens is niet gebleken dat Liftking en Van Santen hierdoor op enigerlei wijze in hun procesbelang zijn geschaad. De Staat heeft de relevante onderdelen van de desbetreffende productie immers in haar pleitnota opgenomen en ook in dit vonnis zijn deze passages overgenomen. Liftking en Van Santen hebben hier ter zitting op kunnen reageren. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om Polymax eveneens te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Liftking en Van Santen.

5.11.

Voor de door de Staat gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt Polymax in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel de Staat als Liftking en Van Santen telkens begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht;

6.3.

bepaalt dat de aan de Staat verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.4.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.

mw