ECLI:NL:RBDHA:2019:544

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/563237 / KG ZA 18-1186

Vonnis in kort geding van 23 januari 2019

in de zaak van

[eiseres]te [plaats 1] ,

eiseres,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en M.W. Speksnijder te Amsterdam,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN(ministerie van Infrastructuur en Milieu, directoraat-generaal Rijkswaterstaat) te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. F.J. Lewis en I. van der Hoeven te Utrecht,

waarin is tussengekomen:

[BV I]te [plaats 2] ,

advocaten mrs. A. ter Mors en R. van Cooten te Deventer.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ' [eiseres] ', 'de Staat', dan wel 'Rijkswaterstaat' en ' [BV I] '.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de akte overlegging producties van [eiseres] ;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging, met producties;

- de op 9 januari 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd, door [BV I] zowel in het incident als in de hoofdzaak.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging

2.1.

[BV I] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben [eiseres] en de Staat verklaard (op zichzelf) geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. [BV I] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Op 7 december 2016 is tussen (de 'combinatie') [eiseres] en Rijkswaterstaat - als resultaat van een Europese openbare aanbestedingsprocedure - een samenwerkings-/raamovereenkomst gesloten in verband met te verrichten ingenieursdiensten. Op grond van deze overeenkomst wordt [eiseres] - naast verschillende andere vaste marktpartijen met wie Rijkswaterstaat identieke overeenkomsten heeft gesloten - gedurende (in ieder geval) de periode van 7 december 2016 tot en met 30 november 2019 uitgenodigd voor mini-competities voor het gunnen van specifieke opdrachten op het gebied van ingenieursdiensten, waarop - tenzij daarvan wordt afgeweken - het Aanbestedingsreglement Werken 2012 van toepassing is.

3.2.

Rijkswaterstaat organiseert de mini-competities door middel van een Uitnodiging tot Inschrijving ('UtI'), die hij verstuurt aan alle partijen waarmee hij in voormelde zin heeft gecontracteerd. Na het doorlopen van de mini-competitie sluit Rijkswaterstaat met de winnende inschrijver een "Nadere Overeenkomst" ter zake van de betreffende (specifieke) ingenieursdiensten.

3.3.

In juni 2017 heeft Rijkswaterstaat uitgegeven de
"Handleiding BPKV 2017", waarin wordt beschreven
"de methodiek waarmee Rijkswaterstaat het gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving met de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding (BPKV) toepast voor werken alsmede aan werken gerelateerde leveringen en diensten"(hierna 'de Handleiding'). De Handleiding vermeldt onder andere (op pagina 23):

Voorbeeld consistentie van definiëren tot beoordelen

Bij een BPKV-criterium betreffende vormgeving heeft een vormgevingsadviseur of vormgevingscommissie voor de aanbesteder een ambitiedocument opgesteld. Het is dan ook aan deze adviseur of commissie om betreffend criterium te definiëren en decomponeren in consistentie met dat document. De adviseur of (een deel van) de commissie vormt later ook onderdeel van het beoordelingsteam en zorgt voor de beoordeling van de inschrijvingen op dit onderwerp. Daarmee wordt gewaarborgd dat ambitiedocument, BPKV-criterium en beoordeling een consistent geheel vormen.

Dat de leden van het beoordelingsteam onafhankelijk zouden moeten zijn ten opzichte van de personen die betrokken zijn geweest bij inkoopvoorbereiding, is een misvatting. Het is juist belangrijk dat er een directe hechte relatie is tussen het definiëren van de criteria en het beoordelen van de inschrijvingen. Vermeende risico’s van vooringenomenheid bij het beoordelen duiden erop dat er dan sowieso geen sprake is van een deskundige beoordelaar. Dit ongeacht of die wel of niet bij de inkoopvoorbereiding was betrokken. Voor ondeskundige beoordelaars dient geen plaats te zijn. Wat principieel is, is dat een beoordelaar geheel onafhankelijk moet zijn van elk der inschrijvers alsmede van in de inschrijvingen opgevoerde derden waarop de inschrijver een beroep doet."

3.4.

Op 15 februari 2018 heeft Rijkswaterstaat een UtI verzonden betreffende een Nadere Overeenkomst voor de
"Herberekening haringvlietbrug met zaaknummer 31135141". Voor zover hier van belang vermeldt de UtI:

"De volgende bijlagen zijn bijgevoegd en maken deel uit van deze Uitnodiging tot Inschrijving betreffende zaak31135141 Haringvlietbrug:

1. 31135141 Vraagspecificatie (Bijlage A)

(…)

4. 31135141 Uitwerking EMVI-criteria (Bijlage D)

(…)

Inschrijving, ontvangst van Inschrijving en gestanddoening

Inschrijving

Uw Inschrijving dient gebaseerd te zijn op het bepaalde in de deze Uitnodiging tot inschrijving en de bijbehorende bijlagen. De Inschrijving bestaat uit twee delen; documenten ter beoordeling van de "Prijs" en de "Kwaliteit"

(…)

Kwaliteit

Bij uw Inschrijving dient u conform de vraagspecificatie (Bijlage A) en het format "Indeling inschrijving" een project specifiek Plan van Aanpak middels TenderNed in."

3.5.

Bijlage D van de UtI - de
"Uitwerking EMVI-BPKV-criteria"- (hierna 'Bijlage D') luidt, voor zover hier relevant:

"De opdracht wordt op basis van EMVI-BKPV gegund aan de inschrijver met de laagste fictieve Inschrijvingsprijs. Deze fictieve Inschrijvingsprijs wordt bepaald door de feitelijke Inschrijvingsprijs te verlagen met de kwaliteitsscore op de navolgende aspecten:

1. Deskundigheid

2. Constructieve inspecties en onderzoek aan de constructie

3. Aanpak en doorgronding van de problematiek

Met de kwaliteitsscore kan elke inschrijver zijn Inschrijvingsprijs (exclusief btw) fictief verlagen met een maximale aftrek van € 350.000,-.

Een nader samen te stellen beoordelingscommissie zal de kwaliteit van de Inschrijvingen beoordelen op basis van de gunningscriteria.

Bij de beoordeling welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, worden naast de inschrijfprijs ook de deskundigheid, constructieve inspecties en onderzoek aan de constructie en aanpak en doorgronding van de problematiek beoordeeld conform de in deze uitvraag vastgestelde beoordelingswijze.

(…)

Voor de efficiency en kwaliteit van het beoordelingsproces dient de structuur van de uitwerking overeen te komen met de Tabel EMVI_BPKV-criteria. Dat wil zeggen dat het duidelijk moet zijn wat de uitwerking is van de diverse criteria:

1. Deskundigheid, proces en samenwerking;

2. Constructieve inspecties, onderzoek en meetprogramma

3. Doorgronding van de problematiek en de mogelijkheden tot verder rekenen

Rekenblad EMVI-BPKV

De Aanbesteder zal zich bij de beoordeling laten bijstaan door een beoordelingscommissie. Deze commissie beoordeelt de uitwerkingen van de Inschrijvers voor de gunningscriteria. Voor ieder criterium zal de commissie een waardering geven, waarmee het totaalbeeld van de kwaliteit van de aanbieding tot uiting wordt gebracht.

Toelichting op het rekenblad EMVI

De behaalde kwaliteitswaarde wordt verkregen via een beoordelingscijfer.

Maximale kwaliteitswaarde

In het rekenblad EMVI is vermeld wat de maximaal te behalen kwaliteitswaarden zijn. Deze zijn zichtbaar gemaakt op het niveau sub-criterium.

Beoordelingscijfer

Op het niveau waarop de maximale kwaliteitswaarde zichtbaar gemaakt is, wordt ook een beoordelingscijfer gegeven. De reeks beoordelingscijfers loopt van 10 tot en met 2 in stappen van 2. Een door het beoordelingsteam toegekend beoordelingscijfer betreft telkens een teamresultaat in consensus en geen gemiddelde van individuele beoordelingscijfers.

Behaalde kwaliteitswaarde

Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend. De relatie tussen 'Beoordelingscijfer' en 'Behaalde kwaliteitswaarde' is verder lineair. Onderstaande tabel bevat het overzicht van de beoordelingscijfers met bijbehorende kwaliteitswaarden.

Waarderingstabel

3.6.

Naar aanleiding van de UtI hebben drie partijen een inschrijving ingediend onder wie [eiseres] en [BV I] .

3.7.

Op 29 mei 2018 heeft Rijkswaterstaat bekend gemaakt voornemens zijn de opdracht te gunnen aan [eiseres] , als economisch meest voordelige inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding, alsmede dat [BV I] als tweede is geëindigd in de ranking. In separate bijlagen heeft Rijkswaterstaat de door [eiseres] behaalde scores toegelicht. Hieruit blijkt dat aan de inschrijving van [eiseres] voor wat betreft de kwaliteitscriteria 1, 2 en 3 scores van respectievelijk 9, 8 en 9 zijn toegekend.

3.8.

Bij brief van 25 juni 2018 heeft Rijkswaterstaat onder meer het volgende bericht aan [eiseres] :

"Rijkswaterstaat heeft een bezwaar tegen de gunningsbeslissing ten aanzien van de Herberekening en versterkingsontwerp Haringvlietbrug met zaaknummer 31135141 ontvangen(voorzieningenrechter: van [BV I] )
. Het bezwaar zag op het feit dat in de beoordeling een cijfer '7' is toegekend in combinatie met de waardering 'goed' wat niet strookt met de waarderingstabel zoals opgenomen in Bijlage D Uitwerking EMVI-BPKV-criteria.

Het Klachtenmeldpunt Aanbesteden van Rijkswaterstaat heeft het binnengekomen bezwaar laten beoordelen door een van het project onafhankelijke deskundige. Daaruit is gebleken dat het bezwaar terecht is. Aanbesteder heeft besloten de beoordelingen opnieuw te controleren. Daaruit is gebleken dat de fout enkel in het geval van de beoordeling van de bezwaarmaker is geconstateerd. De fout heeft geen invloed op de gunningsuitslag.

De fout in de gunningsbeslissing van de bezwaarmaker is herstelt middels een herziene gunningbeslissing. Daarin is wederom een termijn voor rechtsbescherming opgenomen, van 7 kalenderdagen."

3.9.

Op 28 juni 2018 heeft [BV I] tegen de hiervoor bedoelde herbeoordeling en de uitkomst ervan geprotesteerd. Daarbij heeft zij onder meer de volgende bezwaren naar voren gebracht:

(i) ten onrechte is alleen de inschrijving van [BV I] opnieuw beoordeeld;

(ii) de herbeoordeling moet worden uitgevoerd door een nieuwe beoordelingscommissie;

(iii) de gunningsbeslissing wordt niet gedragen door de motivering;

(iv) de beoordelingscommissie heeft ontoelaatbare aspecten betrokken bij de beoordeling.

3.10.

Bij brief van 12 juli 2018 heeft Rijkswaterstaat het volgende medegedeeld aan [eiseres] :

"Zoals ik u op 10 juli 2018 middels TenderNed berichtte, heeft een inschrijver(voorzieningenrechter: [BV I] )
bezwaar ingediend tegen mijn voornemen tot gunnen aan [eiseres] zoals medegedeeld in de brief van jl. 29 mei 2018 (datum verzending TenderNed).

Naar aanleiding van dit bezwaar heb ik besloten een herbeoordeling van alle inschrijvingen te laten uitvoeren omdat mij gebleken is dat de beoordeling niet helemaal correct is verlopen. Op basis van dit besluit trek ik mijn eerdere gunningsvoornemen van deze aanbesteding in.

De herbeoordeling zal enige tijd in beslag nemen. Na de herbeoordeling zal ik zo spoedig mogelijk een nieuwe gunningsbeslissing nemen en deze aan u kenbaar maken."

3.11.

Vervolgens heeft Rijkswaterstaat op 6 november 2018 het volgende bericht aan [eiseres] :

"Op 16 februari 2018 is aanbesteed op basis van een meervoudig onderhandse procedure conform het ARW 2012, de Nadere Overeenkomst S03 met zaaknummer 31135141, betreffende Herberekening Haringvlietbrug. U

heeft hierop ingeschreven. Met betrekking tot uw inschrijving delen wij u mede dat uw inschrijving niet is gekwalificeerd als de inschrijving met de beste prijs kwaliteitverhouding (BPKV).

Op 29 mei 2018 is de gunningsbeslissing verstuurd naar alle Inschrijvers. In reactie op deze gunningsbeslissing is een bezwaar ingediend tegen het beoordelingsresultaat. Dit bezwaar betrof een geconstateerde discrepantie tussen toegekend beoordelingscijfer en kwalificatie van de kwaliteitswaarde, alsmede enkele inhoudelijke bezwaren. De aanbesteder heeft daarop de inschrijving van de ondernemer die bezwaar maakte nogmaals bekeken en een herziene gunningsbeslissing uitgebracht.

In deze herziene gunningsbeslissing is de correcte kwalificatie van de kwaliteitswaarde met bijbehorend beoordelingscijfer toegepast op de beoordeling van de inschrijver die het bezwaar indiende. De inschrijver heeft tegen deze herziene beoordeling opnieuw bezwaar gemaakt. Dat bezwaar heeft de aanbesteder doen besluiten tot een volledige herbeoordeling van alle ingediende inschrijvingen door een nieuwe commissie.

Hiertoe heeft u op 12 juni 2018, gelijktijdig met de overige Inschrijvers een brief ontvangen, waarbij is besloten de gunningsbeslissing van 29 mei 2018 in te trekken en een herbeoordeling uit te laten voeren door een nieuwe beoordelingscommissie. Deze herbeoordeling heeft inmiddels plaatsgevonden. Door middel van deze brief stel ik u op de hoogte van de nieuwe gunningsbeslissing.

In totaal zijn 3 inschrijvingen ontvangen. Kortheidshalve verwijs ik u naar het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen, dat u eerder is toegezonden. De inschrijvingen zijn beoordeeld aan de hand van de vooraf bekend gemaakte geschiktheidseisen en gunningscriteria, een en ander conform de methodiek zoals weergegeven in bijlage D van de Uitnodiging tot inschrijving (Uitwerking EMVI-BPKV criteria). Op basis van deze beoordeling is bepaald welke inschrijver voor de opdracht in aanmerking komt.

GUNNINGSBESLISSING

1.Winnende inschrijving

Door middel van deze brief stel ik u in kennis van mijn nieuwe gunningsbeslissing en bericht ik u dat ik voornemens ben voornoemde opdracht te gunnen aan [BV I] te [plaats 2] .

De scores op de gunningscriteria in combinatie met de aangeboden prijzen hebben tot gevolg dat de inschrijving van bovengenoemde winnende inschrijver de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft.

Voor nadere informatie verwijs ik u naar het als bijlage bij deze brief gevoegde overzicht. In dat overzicht zijn de scores van alle inschrijvers op de gunningscriteria vermeld, alsmede alle fictieve inschrijvingssommen. In dat

overzicht vindt u - naast de kenmerken en de relatieve voordelen van de winnende inschrijving - de inhoudelijke motivering voor uw eigen scores.

2.Uw Inschrijving

U heeft niet de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding gedaan. Uw inschrijving is bij de beoordeling als 2e in de rangorde van inschrijvers geëindigd. U komt derhalve niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht."

3.12.

Blijkens bijlage 2 van voormelde brief is na de herbeoordeling aan de inschrijving van [eiseres] voor wat betreft de kwaliteitscriteria 1, 2 en 3 telkens een score van 7 toegekend, welke scores in bijlage 3 van de brief zijn toegelicht door Rijkswaterstaat.

3.13.

Vervolgens heeft op 12 november 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] en Rijkswaterstaat, waarbij Rijkswaterstaat de herbeoordeling nader heeft toegelicht. Diezelfde dag nog heeft [eiseres] haar bezwaren tegen de (herziene) gunningsbeslissing schriftelijk kenbaar gemaakt aan Rijkswaterstaat.

3.14.

Daarop heeft Rijkswaterstaat - bij e-mailbericht van 13 november 2018 - het volgende medegedeeld aan [eiseres] :

"Het bezwaar d.d. 12 november jl. in de aanbesteding 'Nadere Overeenkomst SO3 voor de Dienst Herberekening Haringvlietbrug' hebben wij in goede orde ontvangen.

U geeft onder meer aan dat RWS niet heeft toegelicht waarom zij is overgegaan tot een nieuwe herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuwe commissie. In de gunningsbeslissing van 6 november jl. is reeds vermeld

dat naar aanleiding van een nieuw bezwaar is overgegaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen.

RWS licht dat bij deze nader toe. Tegen het eerste gunningsvoornemen is door [BV I] bezwaar gemaakt. Dat bezwaar hield onder andere in dat het beoordelingscijfer niet overeenstemde met de kwalificatie van de kwaliteitswaarde en enkele inhoudelijke aspecten. Dat bezwaar werd terecht gemaakt en heeft ertoe geleid dat de inschrijving opnieuw is beoordeeld. Tegen deze nieuwe beoordeling heeft [BV I] opnieuw

bezwaar gemaakt. Het nieuwe bezwaar kwam er kort gezegd op neer dat op grond van vaste jurisprudentie (o.m. Rb. Den Haag 27november 2014, ECLI:NL: RBDHA:2014:16579) niet alleen de inschrijving van [BV I] opnieuw had mogen worden beoordeeld. Alle inschrijvingen hadden opnieuw moeten worden beoordeeld, door een nieuwe commissie. Dat bezwaar heeft de aanbestedende dienst doen besluiten over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuwe commissie.

De inhoud van uw bezwaar heeft verder betrekking op de inhoudelijke beoordeling door de commissie. De inhoud van het bezwaar geeft geen aanleiding om de aanbesteding in te trekken."

4.Het geschil

4.1.

[eiseres] vordert - zakelijk weergegeven - Rijkswaterstaat, op straffe van verbeurte van een dwangsom te:

primair

I. gebieden de gunningsbeslissing van 6 november 2018 in te trekken;

II. verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan [eiseres] ;

subsidiair

III. gebieden de gunningsbeslissing van 6 november 2018 in te trekken;

IV. gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding;

een en ander met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Daartoe voert [eiseres] - samengevat - het volgende aan.

Blijkens de eerste - en nadien ingetrokken - gunningsbeslissing van 29 mei 2018 was de daarbij betrokken beoordelingscommissie (hierna 'het 1e beoordelingsteam') van mening dat de inschrijving van [eiseres] voor wat betreft de drie kwaliteitscriteria, zoals opgenomen in Bijlage D, aanzienlijke tot (zeer) veel meerwaarde bevatte. Dit leidde er toe dat Rijkswaterstaat voornemens was de opdracht aan [eiseres] te gunnen. Nadat [BV I] bezwaar had gemaakt tegen die voorgenomen gunning, heeft Rijkswaterstaat (uiteindelijk) besloten de gunningsbeslissing in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen door een ander beoordelingsteam (hierna 'het 2e beoordelingsteam'). Bij die herbeoordeling heeft de inschrijving van [eiseres] aanzienlijk slechter gescoord en wel zodanig dat niet zij maar [BV I] als winnaar is geëindigd. De substantiële discrepantie tussen de uitkomsten van de eerste beoordeling en de herbeoordeling kan worden verklaard doordat het 2e beoordelingsteam (i) de gunningssystematiek en/of de kwaliteitscriteria niet juist heeft toegepast/uitgelegd, (ii) onvoldoende deskundig was en (iii) inhoudelijke fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de inschrijving van [eiseres] . De herbeoordeling deugt in ieder geval niet en kan niet ten grondslag worden gelegd aan een gunningsbeslissing. Een correcte beoordeling van de inschrijvingen zal leiden tot de scores die door het 1e beoordelingsteam aan de inschrijvingen zijn toegekend, zodat de opdracht moet worden gegund aan [eiseres] . Voor zover [eiseres] daarin niet kan worden gevolgd, zal moeten worden overgegaan tot heraanbesteding indien Rijkswaterstaat de opdracht nog steeds in de markt wil zetten. De grote verschillen in de uitkomsten van de aanvankelijke beoordeling en de herbeoordeling maken immers duidelijk dat de gehanteerde gunningssystematiek ruimte laat voor zeer verschillende interpretaties en beoordelingen, waardoor onvoldoende helder is voor inschrijvers wat van hen wordt verwacht. Dit biedt ruimte voor willekeur, wat ontoelaatbaar is.

4.3.

De Staat en [BV I] voeren verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

4.4.

[BV I] vordert Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan haar, met veroordeling van [eiseres] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.5.

Verkort weergegeven stelt [BV I] daartoe dat Rijkswaterstaat - na de herbeoordeling - op goede gronden voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en de Staat met betrekking tot de vordering van [BV I] hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de vorderingen van [eiseres]

5.1.

Nadat Rijkswaterstaat op 29 mei 2018 bekend had gemaakt voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan [eiseres] , heeft [BV I] bezwaar aangetekend tegen de gunningsbeslissing. Blijkens de onder 3.8 vermelde brief van Rijkswaterstaat van 25 juni 2018 betrof het bezwaar - in ieder geval - het feit dat bij de (kwalitatieve) beoordeling van de inschrijving van [BV I] ter zake van één van de drie criteria een '7' was toegekend in combinatie met de waardering 'goed', wat zich niet verhoudt met de in Bijlage D opgenomen
Waarderingstabel. Rijkswaterstaat heeft dat bezwaar van [BV I] laten beoordelen door een deskundige, die tot de conclusie kwam dat het bezwaar gegrond was. Vervolgens heeft Rijkswaterstaat alle ingediende inschrijvingen op dat punt laten controleren. Hieruit bleek dat de fout zich enkel had voorgedaan bij de beoordeling van de inschrijving van [BV I] , maar dat de fout geen invloed heeft op de op 29 mei 2018 bekend gemaakte gunningsbeslissing. Hierna is de fout in de beoordeling van de inschrijving van [BV I] hersteld en aan haar een herziene/verbeterde gunningsbeslissing (met nog steeds [eiseres] als 'winnaar') toegezonden, waarin een (nieuwe) rechtsbeschermingstermijn van zeven kalenderdagen is opgenomen. Rijkswaterstaat heeft [eiseres] van een en ander op de hoogte gesteld in voormelde brief van 25 juni 2018.

5.2.

Vervolgens heeft [BV I] - binnen de haar gegunde rechtsbeschermingstermijn - verschillende bezwaren kenbaar gemaakt aan Rijkswaterstaat tegen de aan haar toegezonden herziene gunningsbeslissing (zie r.o 3.9). Naar aanleiding hiervan heeft Rijkswaterstaat besloten over te gaan tot herbeoordeling van alle ontvangen inschrijvingen, omdat was gebleken dat
de beoordeling van de inschrijvingen niet helemaal correct is verlopen, onder intrekking van haar eerder bekend gemaakte voornemen om de opdracht te gunnen aan [eiseres] . Daaraan voert Rijkswaterstaat toe dat met de herbeoordeling enige tijd zal zijn gemoeid. [eiseres] is daarvan op de hoogte gesteld bij brief van 12 juli 2018.

5.3.

Op grond van hetgeen hiervoor onder 5.1 en 5.2. is overwogen - mede in samenhang bezien - heeft [eiseres] moeten (kunnen) begrijpen dat Rijkswaterstaat had besloten over te gaan tot een integrale herbeoordeling van alle inschrijvingen en niet enkel voor zover het de vraag betreft of een aan de inschrijving van [BV I] toegekende score van 7 overeenstemde met de waardering volgens de
Waarderingstabelen dat de uitkomst van de aanbestedingsprocedure weer geheel openlag; het voornemen om te gunnen aan [eiseres] was immers uitdrukkelijk ingetrokken. Gelet hierop en op de pro-activiteit die van inschrijvers mag worden verlangd, had het op de weg van [eiseres] gelegen om daartegen onmiddellijk, althans binnen redelijke termijn, bezwaar aan te tekenen, indien zij zich daarmee niet kon verenigen, ongeacht of zij op de hoogte was van de onder 5.2 bedoelde bezwaren van [BV I] . Dat heeft zij echter nagelaten, waarmee de intrekking van het aanvankelijke gunningsvoornemen in het voordeel van [eiseres] en de (integrale) herbeoordeling van alle inschrijvingen definitief werden.

5.4.

Het voorgaande betekent niet alleen dat [eiseres] - voor zover zij in de onderhavige procedure alsnog heeft willen opkomen tegen de integrale herbeoordeling en de intrekking van de aanvankelijke gunningsbeslissing - haar rechten heeft verwerkt, maar ook dat de aanvankelijke gunningsbeslissing en de daaraan ten grondslag liggende beoordeling van de kwalitatieve criteria door het 1e beoordelingsteam geheel buiten beschouwing moeten worden gelaten bij de beoordeling van het onderhavige geschil. Voor zover [eiseres] in haar stellingen de kwalitatieve toetsing/bevindingen door het 1e beoordelingsteam heeft afgezet tegen die van het 2e beoordelingsteam, moet daaraan dan ook geheel worden voorbijgegaan.

5.5.

Het bovenstaande brengt mee dat in dit kort geding uitsluitend voorligt de vraag of de beoordeling door het 2e beoordelingsteam van de inschrijving van [eiseres] voor wat betreft de drie kwalitatieve criteria, zoals opgenomen in Bijlage D, deugt.

5.6.

In dat verband komt allereerst aan de orde de stelling van [eiseres] dat het 2e beoordelingsteam niet, althans onvoldoende, deskundig was. In dat verband beroept zij zich op de Handleiding, waarin volgens haar - op pagina 23 - is voorgeschreven dat de adviseur, die betrokken is geweest bij de voorbereiding van de opdracht/aanbesteding, deel moet uitmaken van het beoordelingsteam, wat - anders dan ten aanzien van het 1e beoordelingsteam - niet het geval was met betrekking tot het 2e beoordelingsteam.

5.7.

Vooropgesteld wordt dat het de vraag is of de door [eiseres] bedoelde voorwaarde van toepassing is op de hier aan de orde zijnde aanbesteding. In de 'omkaderde' alinea op pagina 23 van de Handleiding lijkt immers te worden aangegeven dat enkel ingeval van een criterium betreffende
vormgevingde adviseur die in dat verband een
ambitiedocumentheeft opgesteld deel moet uitmaken van het beoordelingsteam, terwijl gesteld noch gebleken is dat (één van) de criteria betrekking heeft op v
ormgeving. In de alinea die volgt op het omkaderde deel, wordt in feite enkel een rechtvaardiging gegeven voor de gegeven norm ingeval van
vormgeving, alsmede benadrukt dat hoe dan ook en in alle gevallen sprake moet zijn van deskundige en onafhankelijke beoordelaars.

5.8.

[eiseres] kan echter ook niet worden gevolgd in voormelde stelling indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de betreffende alinea's van de Handleiding meebrengen dat in alle gevallen de bij de voorbereiding van een opdracht de betrokken adviseur(s) deel moet(en) uitmaken van de beoordelingscommissie. Aangenomen moet worden dat de bij de voorbereiding van de hier aan de orde zijnde opdracht betrokken adviseur deel uitmaakte van het 1e beoordelingsteam. De stelling van [eiseres] dat dit het geval was is namelijk niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Verder is van belang dat in de onderhavige situatie sprake is van een herbeoordeling van de inschrijvingen. Deze mag uit het oogpunt van onpartijdigheid en onafhankelijkheid niet plaatsvinden door hetzelfde team dat de aanvankelijk beoordeling verrichtte (zie o.m. ECLI:NL:RBDHA:2014:16579). Dit - op zichzelf niet door [eiseres] bestreden - uitgangspunt weegt vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt zwaarder dan de inhoud/strekking van de Handleiding. Dat klemt te meer nu gesteld noch gebleken is dat een adviseur die geen deel uitmaakte van het 1e beoordelingsteam beschikbaar was voor het 2e beoordelingsteam en deze omstandigheid er niet aan in de weg kan staan dat een herbeoordeling plaatsvindt. Overigens heeft de Staat op de zitting aangevoerd dat de bij de onderliggende opdracht betrokken adviseur (op enige wijze) betrokken is geweest bij de herbeoordeling.

5.9.

Op grond van het vorenstaande en nu [eiseres] voor het overige geen (relevante) argumenten heeft aangevoerd die op het tegendeel zouden kunnen wijzen, moet worden aangenomen dat de leden van het 2e beoordelingsteam over de vereiste deskundigheid beschikten. De enkele - eventuele - omstandigheid dat één of meer leden van het 2e beoordelingsteam externen/zzp'ers waren brengt niet zonder meer mee dat er sprake is van ondeskundigheid.

5.10.

Vervolgens is aan de orde de vraag of bij de herbeoordeling zodanige (inhoudelijke) fouten zijn gemaakt die meebrengen dat de daarop gebaseerde gunningsbeslissing van 6 november 2018 geen stand kan houden. In dat kader wordt het volgende voorop gesteld.

5.10.1.

Enige mate van subjectiviteit is inherent aan de beoordeling van kwalitatieve criteria, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar enige mate van subjectiviteit behoeft nog niet mee te brengen dat ook per definitie sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan - zoals hiervoor al overwogen - de deskundigheid wordt aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. In beginsel is het derhalve niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties als 'uitstekend', 'zeer goed', 'goed', 'redelijk', 'neutraal' et cetera (zoals beschreven in de
Waarderingstabel) aan onderdelen van de inschrijving te verbinden. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Dat klemt te meer nu een 'volle toetsing' er toe zou kunnen leiden, dat vertrouwelijke en/of concurrentiegevoelige informatie van de winnaar van de aanbestedingsprocedure openbaar moet worden gemaakt, wat de rechtmatige commerciële belangen van die winnaar kan schaden en/of afbreuk kan doen aan de eerlijke mededinging.

5.10.2.

Verder is van belang dat - in geval van een beoordelingssystematiek zoals hier aan de orde, in het bijzonder zoals beschreven in Bijlage D - van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde aan te tonen. Mede gelet hierop behoeft een aanbestedende dienst dan ook niet aan te geven wat nodig is om een maximale score op een criterium te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Daaraan is inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.

5.11.

Met het oog op haar stelling dat bij de herbeoordeling inhoudelijke fouten zijn gemaakt verwijst [eiseres] veelvuldig naar het gegeven dat onderdelen uit haar inschrijving (lees: haar Plan van Aanpak) die door het 1e beoordelingsteam positief zijn gewaardeerd door het 2e beoordelingsteam als negatief (beter: minder positief) zijn aangemerkt. In haar pleitnota stelt zij - onder 2.22 - zelfs dat dit wat haar betreft het meest in het oog springende punt is. Gelet op hetgeen hiervoor - onder 5.1 tot en met 5.5 - is overwogen kan die omstandigheid echter geen rol spelen in het onderhavige geschil en moet de herbeoordeling geheel op zichzelf - en dus los van de aanvankelijk beoordeling - worden getoetst.

5.12.

Voor het overige komen de inhoudelijke bezwaren van [eiseres] tegen de herbeoordeling in de kern genomen er op neer dat ten onrechte is aangenomen dat bepaalde elementen ontbreken en dat bepaalde aspecten van haar inschrijving zijn meegewogen bij het verkeerde kwaliteitscriterium. In dat verband heeft [eiseres] - verkort weergegeven - aangevoerd dat het 2e beoordelingsteam met betrekking tot haar inschrijving op onjuiste gronden heeft vastgesteld dat:

-
voor wat betreft kwaliteitscriterium 1:(i) de personele inzet niet (voldoende) is uitgewerkt en (ii) informatie over het gebruik van diverse rekenmodellen ontbreekt, welk aspect ook nog eens betrokken had moeten worden bij kwaliteitscriterium 3;

-
voor wat betreft kwaliteitscriterium 2:(i) de typen inspecties in de verschillende fasen van de herberekening en de redenen van de keuze daarvoor onvoldoende duidelijk zijn beschreven, (ii) de te verwachten problematiek vrijwel altijd is gekoppeld aan de vermoeiingssterkte van de verbindingen en het effect van de ervaring met vergelijkbare bruggen onduidelijk is en (iii) nagelaten is te beschrijven hoe de resultaten van de rekmetingen na verwerking van TNO zijn opgenomen in de aanpak en hoe deze bijdragen aan het optimaliseren van de herberekening en het versterkingsontwerp;

-
voor wat betreft kwaliteitscriterium 3:(i) specifieke constructieve risico's niet, dan wel onvoldoende zijn belicht, (ii) de beschrijving van specifieke doelgerichte verdiepende methoden en verfijningen slechts beperkt bijdragen aan de beperking van de renovatiescope, niet duidelijk is hoe de scheurgroei-analyse wordt uitgevoerd en methoden, zoals geometrisch en fysisch niet lineair rekenen, worden gemist en (iii) onvoldoende aannemelijk is gemaakt welk positief effect met de door [eiseres] aangeboden onzekerheidsanalyse uiteindelijk is bereikt.

5.13.

In het bijzonder de Staat heeft al die specifieke bezwaren gemotiveerd en op een alleszins overtuigende wijze weersproken, in die zin dat aan de inschrijving van [eiseres] voor wat betreft de drie kwalitatieve criteria steeds op basis van argumenten een score van 7 is toegekend. Daarmee wordt in feite ook weerlegd de stelling van [eiseres] dat haar inschrijving bij de herbeoordeling ten onrechte als
negatiefis beoordeeld. Het 2e beoordelingsteam heeft deze voor wat betreft die criteria immers telkens als
redelijken met
voldoende meerwaardeaangemerkt. Ook [BV I] heeft voormelde specifieke bezwaren van [eiseres] bestreden, zij het in beperktere mate dan de Staat, wat logisch is nu zij niet beschikt over de volledige tekst van alle processtukken (van de zijde van [eiseres] ).

5.14.

In aanvulling op het voorgaande is nog van belang dat [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar meer algemene bezwaren tegen de herbeoordeling dat (i) de aanbestedingstukken bij de herbeoordeling ten onrechte
grammaticaalzijn uitgelegd en (ii) anders dan beschreven in Bijlage D, bij de waardering van elk van de drie kwaliteitscriteria niet het
totaalbeeldvan de kwaliteit van de (gehele) aanbieding in acht is genomen. Daarvoor is allereerst van belang dat de Staat de stelling van [eiseres] dat Rijkswaterstaat tijdens het gesprek op 12 november 2018 zou hebben aangegeven dat de aanbestedingsstukken bij de herbeoordeling grammaticaal zijn uitgelegd, gemotiveerd heeft bestreden. Bovendien volgt uit de toelichting op de gunningsbeslissing van 6 november 2018 dat het 2e beoordelingsteam heeft getoetst of hetgeen is aangeboden concreet is en antwoord geeft op de gevraagde aandachtspunten in relatie tot de doelstellingen zoals verwoord in Bijlage D en de overige aanbestedingsstukken en dus geenszins puur grammaticaal te werk is gegaan. Voor wat betreft het aspect
totaalbeeldmoet worden aangenomen dat het standpunt van [eiseres] rust op een onjuiste lezing van Bijlage D. Daarin staat immers - anders dan [eiseres] kennelijk veronderstelt - dat het beoordelingsteam voor ieder criterium een waardering zal geven, waarmee het totaalbeeld van de kwaliteit van de aanbieding tot uitdrukking wordt gebracht. Aangekondigd is dus dat het totaalbeeld van de kwaliteit van de inschrijving wordt gevormd door de drie afzonderlijke waarderingen bij elkaar te nemen.

5.15.

Al het bovenstaande leidt tot de slotsom dat niet kan worden aangenomen dat het 2e beoordelingsteam de toetsing van de inschrijving van [eiseres] voor wat betreft de kwalitatieve criteria op een zodanige - ondeugdelijke - wijze heeft uitgevoerd, die meebrengt dat plaats is voor rechterlijk ingrijpen.

5.16.

De vorderingen van [eiseres] zullen dan ook worden afgewezen. Daaraan wordt voor de goede orde nog het volgende toegevoegd. Op de zitting is - met uitdrukkelijke instemming van [BV I] - afgesproken dat het verzoek van [BV I] tot verstrekking van de integrale inhoud van de door [eiseres] ingediende processtukken, waartegen [eiseres] zich heeft verzet, wordt 'geparkeerd' in afwachting van het antwoord op de vraag of de aan [BV I] niet bekend gemaakte passages uit de stukken van [eiseres] relevant zijn voor een eventuele uitspraak die negatief uitpakt voor [BV I] en dat de zaak - wanneer dat het geval is - zal worden aangehouden teneinde [BV I] alsnog kennis te laten nemen van die voor haar geheim gebleven gedeelten van de processtukken. Nu de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen zonder dat de voorzieningenrechter zijn oordeel baseert op informatie uit die passages, is geen aanleiding voor aanhouding van de zaak met het voormelde doel.

5.17.

[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

Met betrekking tot de vordering van [BV I]

5.18.

In de stellingen van de Staat ligt besloten dat Rijkswaterstaat nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing zoals kenbaar gemaakt in zijn brief van 6 november 2018. Bij die stand van zaken heeft [BV I] geen belang bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen.

5.19.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [BV I] in het kader van haar tegen de Staat gerichte vordering worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [eiseres] in haar verhouding tot [BV I] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [BV I] was immers te bewerkstelligen dat de gunningsbeslissing van 6 november 2018 in stand blijft. Dat doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [BV I] , te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI: NL:HR:2010: BL1116).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst de vorderingen van [eiseres] af;

6.2.

wijst de vordering van [BV I] af;

6.3.

veroordeelt [BV I] voor wat betreft de door haar ingestelde vordering tegen de Staat in de kosten van de Staat, die worden begroot op nihil;

6.4.

veroordeelt [eiseres] in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Staat begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis en aan de zijde van [BV I] begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;

6.5.

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2019.

jvl

Beoordeling van gunningsbeslissing in aanbestedingsprocedure voor ingenieursdiensten

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging

3.De feiten

1.Winnende inschrijving

2.Uw Inschrijving

4.Het geschil

5.De beoordeling van het geschil

6.De beslissing