ECLI:NL:RBDHA:2019:5421

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 18/2431

uitspraak van de meervoudige kamer van 23 mei 2019 in de zaak tussen

[eiseres] , te [plaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. Chr. Lagerweij-Duits),

het college van burgemeester en wethouders van Katwijk, verweerder

(gemachtigden: mr. P.H. de Lange en mr. F.P. van Galen).

Procesverloop

Bij besluit van 5 september 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om vergoeding van nadeelcompensatie afgewezen.

Bij besluit van 20 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard voor zover het betreft de aanvangsdatum van de schadeperiode. Verweerder heeft het bestreden besluit niet herroepen.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

De rechtbank heeft mr. D.R. van der Meer en mr. F.X. Cozijn benoemd tot rechter-commissarissen en hen opgedragen een regiezitting te houden. De regiezitting heeft plaatsgevonden op 12 februari 2019.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2019. De zaak is gevoegd behandeld met de zaken met zaaknummers SGR 17/4682, SGR 17/4705, SGR 17/5629, SGR 18/1706 en SGR 18/4826. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor eiseres was voorts aanwezig [A] , adviseur ( [A] ).Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Ook waren namens verweerder aanwezig [B] en [C] . Verweerder heeft zich ten slotte doen vergezellen door [D] ( [D] ), de voorzitter van de Adviescommissie Nadeelcompensatie Hoogheemraadschap van Rijnland en de gemeente Katwijk.

Overwegingen

1.1.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Katwijk was een van de zwakke schakels van de Nederlandse kust. De primaire waterkering in Katwijk liep dwars door het centrum en voldeed niet meer aan de veiligheidsnormen van de Waterwet. Bij besluit van 27 februari 2013 heeft de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap van Rijnland (Rijnland) het projectplan ‘Kustversterking Katwijk’ vastgesteld. Dit projectplan voorzag in een wijziging van de primaire waterkering bestaande uit de aanleg van een dijk-in-duinconstructie evenwijdig aan de kust. Hiertoe diende de bestaande duinenrij verbreed te worden en is in de duinen een dijk aangelegd. De hoogte van de dijk-in-duinconstructie langs de Boulevard varieert. De kruinhoogte van de dijk is gelegen op NAP + 7,5 meter (m). Het duin dat over de dijk heen ligt, volgt de hoogte van het bestaande duin, variërend van NAP + 8 m ter hoogte van het centrum tot NAP +11 m à +12 m ter hoogte van het noordelijk en zuidelijke gedeelte van de Boulevard. De kruinbreedte is 11 m. Bij besluit van 2 mei 2013 heeft het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland beslist over de goedkeuring van het kustversterkingsplan. Bij uitspraak van 4 december 2013 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) het tegen het besluit omtrent goedkeuring ingestelde beroep ongegrond verklaard. Daarmee is vorenbedoeld projectplan rechtens onaantastbaar geworden.

1.2.

Aangezien kustversterking ten koste zou gaan van de bestaande parkeervoorzieningen aan zee, bestond bij de gemeente Katwijk de wens om een ondergrondse parkeergarage in de dijk-in-duinconstructie in te passen door deze tussen de dijk en de Boulevard aan te leggen. Het kustversterkingsplan en de parkeergarage pasten niet binnen het op dat moment geldende planologische regime. Bij besluit van
19 februari 2013, verzonden op 6 maart 2013, heeft Katwijk vooruitlopend op het bestemmingsplan ‘Kustwerk Katwijk’ en in afwijking van de toen nog vigerende bestemmingsplannen, een omgevingsvergunning verleend voor het maken van een dijk-in-duinconstructie en het verlengen van het uitwateringskanaal ten behoeve van de kustversterking te Katwijk. De inwerkingtreding van dit afwijkingsbesluit vond plaats na afloop van de bezwaartermijn van zes weken. Het bestemmingsplan ‘Kustwerk Katwijk’ is op 4 april 2013 door de raad van de gemeente Katwijk vastgesteld. Bij uitspraak van 27 november 2013 heeft de Afdeling de daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Daarmee is dat bestemmingsplan onherroepelijk geworden.

1.3.

Tussen oktober 2013 en februari 2015 is het project Kustwerk Katwijk uitgevoerd, bestaande uit de kustversterking en de bouw van de parkeergarage De kustversterking is daarbij in opdracht van Rijnland uitgevoerd, de realisatie van de ondergrondse parkeergarage door verweerder.

2. Ten tijde van de uitvoering van het project Kustwerk [plaats] exploiteerde eiseres strandpaviljoen D(e)ining 19. Mevrouw [E] en de heer [F] waren beiden met ingang van 26 november 2007 vennoten van eiseres. Blijkens de met vennootschap onder firma ‘De Watering’ (De Watering) op 22 februari 2012 gesloten huurovereenkomst huurde eiseres daartoe het strandpaviljoen met bijhorend terras en het gedeelte van het strandvak waarop het strandpaviljoen gesitueerd was van De Watering. Blijkens de huurovereenkomst was strandpaviljoen D(e)ining in beginsel van 1 maart tot
1 november geopend. In 2014 kon het strandpaviljoen echter pas op 18 april open vanwege de kustversterkingswerkzaamheden.

3. Bij brief van 26 juni 2015 heeft eiseres verzocht om toekenning van nadeelcompensatie ter zake van inkomensschade die zij heeft geleden als gevolg van de uitvoering van het project Kustwerk Katwijk. Eiseres claimt schade te hebben geleden in het kalenderjaar 2013, omdat zij het strandpaviljoen een maand eerder dan gebruikelijk diende te verwijderen, en in het kalenderjaar 2014 een maand later kon opbouwen. Daarnaast claimt zij schade te hebben gelden in het kalenderjaar 2014, omdat D(e)ining gedurende het project Kustwerk Katwijk slecht(er) bereikbaar was voor klanten. Zo was de verbindingsbrug naar het strandpaviljoen een aantal weken niet begaanbaar doordat een vrachtwagen tegen deze brug was aangereden. Ten slotte heeft eiseres in 2014 schade geleden door het zanddepot dat direct naast D(e)ining lag, welk het zicht belemmerde en zorgde voor opstuivend zand. Eiseres begroot haar schade op € 80.000,-.

4.1.

Vervolgens is de aanvraag doorgestuurd naar de adviescommissie nadeelcompensatie Hoogheemraadschap van Rijnland en de gemeente Katwijk (de schadeadviescommissie) met het verzoek verweerder te adviseren over de aanvraag.

Op 23 oktober 2015 heeft de schadeadviescommissie een conceptadvies uitgebracht. Verweerder heeft hierop zijn zienswijze kenbaar gemaakt. Het definitieve rapport van de schadeadviescommissie dateert van 12 juli 2017. Verweerder heeft het advies van de schadeadviescommissie aan het primaire besluit ten grondslag gelegd. Het verzoek om nadeelcompensatie is afgewezen omdat de omzetschade over de periode van 1 mei 2014 tot en met 31 oktober 2014, te weten 13,6% van normomzet op jaarbasis, onder het in aanmerking genomen normaal (maatschappelijk) ondernemersrisico van 15% blijft.

4.2.

Het tegen het primaire besluit ingediende bezwaarschrift is ter advies aan de Commissie bezwaarschriften van de gemeente Katwijk (bezwaarschriftencommissie) voorgelegd. Op 6 december 2017 heeft de bezwaarschriftencommissie een hoorzitting gehouden. Op 9 januari 2018 heeft zij haar advies uitgebracht. De bezwaarschriftencommissie heeft verweerder geadviseerd om de begindatum van de te beoordelen schadeperiode te stellen op 18 april 2014 in plaats van op 1 mei 2014. Daarnaast heeft zij geadviseerd om aan de hand van de (opnieuw) te berekenen schade over de periode van 18 april 2014 tot en met 31 oktober 2014 te beoordelen of de drempel van 15% overschreden wordt en of het primaire besluit, na aanpassing van de motivering, in stand kan blijven.

4.3.

Op verzoek van verweerder heeft de schadeadviescommissie gedurende de bezwaarprocedure een nader advies uitgebracht naar aanleiding van het door eiseres ingediende bezwaar. Dit nadere advies dateert van 9 februari 2018. Hierin adviseert de schadeadviescommissie om de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie te handhaven, aangezien de omzetschade over de periode van 18 april 2014 tot en met
31 oktober 2014, te weten 12,4% van de normomzet op jaarbasis, nog altijd onder het in aanmerking genomen normaal (maatschappelijk) ondernemersrisico van 15% blijft.

4.4.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 9 januari 2018 en het nadere advies van de schadeadviescommissie van 9 februari 2018, het bezwaar van eiseres, voor zover gericht tegen de aanvangsdatum van de te beoordelen schadeperiode, gegrond verklaard en de aanvangsdatum van deze schadeperiode vastgesteld op 18 april 2014. Voor het overige heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd, aangezien de omzetschade, ook wanneer wordt uitgegaan van 18 april 2014 als aanvangsdatum van de schadeperiode, nog altijd onder het in aanmerking genomen normaal (maatschappelijk) ondernemersrisico van 15% blijft.

Nadeelcompensatie juridisch kader

5.1.

Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregels nadeelcompensatie Kustwerk gemeente Katwijk (de Beleidsregels) kent het college van burgemeester en wethouders degene die als gevolg van de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden of taken in het kader van het project Kustwerk Katwijk, bijvoorbeeld door te besluiten of tot het geven van opdracht voor uitvoeringswerkzaamheden, schade lijdt of zal lijden op zijn aanvraag een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet, of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet voldoende anderszins is verzekerd.

Op grond van artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregels past het college van burgemeester en wethouders de Verordening Schadevergoeding Rijnland 2012 en de Verordening Nadeelcompensatie Rijnland toe, met dien verstande dat waar in de verordeningen wordt gesproken over Rijnland, gelezen moet worden “gemeente Katwijk” en daar waar wordt gesproken over het college, gelezen moet worden “het college van burgemeester en wethouders van Katwijk”.

Op grond van artikel 2, vierde lid, van de Beleidsregels worden verzoeken die vóór 12 februari 2016 zijn ingediend, zoals dat van eiseres, afgehandeld volgens de procedurebepalingen van de Verordening Schadevergoeding Rijnland 2012.

5.2.

Op grond van artikel 3 van de Verordening Schadevergoeding Rijnland 2012 (de Verordening) komt schade die moet worden beschouwd als het gevolg van een normale maatschappelijke ontwikkeling of binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking.

Op grond van artikel 4 van de Verordening komt schade als gevolg van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, alleen voor vergoeding in aanmerking wanneer deze in belangrijke mate afwijkt van de schade die dientengevolge op een ieder drukt, dan wel wanneer deze schade op een naar verhouding gering aantal natuurlijke- of rechtspersonen die in vergelijkbare positie verkeren drukt.

Uit artikel 10 van de Verordening volgt dat indien bij de indiening en de behandeling van de aanvraag zowel de hulp van rechts- dan wel andere deskundigenbijstand is ingeroepen, deze kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen als de kosten daarvan redelijk zijn te achten.

Schadeoorzaken en toerekening

6.1.

Niet in geschil is dat verweerder met de bouw van de parkeergarage uitvoering heeft gegeven aan de rechtmatige uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheden.

6.2.

Evenmin is in geschil dat er voldoende rechtstreeks causaal verband bestaat tussen de rechtmatige uitoefening door of namens verweerder van de uitvoering van het project Kustwerk Katwijk en de door eiseres geleden schade.

6.3.

Partijen verschillen van mening over welke schadeoorzaken in het kader van de uitvoering van het project Kustwerk Katwijk kunnen worden onderscheiden en of de door eiseres gestelde schade een gevolg is van de bouw van de parkeergarage en derhalve aan verweerder is toe te rekenen.

6.4.

In haar advies heeft de schadeadviescommissie de feitelijke werkzaamheden in het kader van Kustwerk Katwijk uiteengezet. Daarbij heeft de schadeadviescommissie aangegeven of het nadeel dat eiseres heeft ondervonden als gevolg van die werkzaamheden is toe te rekenen aan Rijnland of aan verweerder.

In de periode tot en met april 2014 is de kustversterking gerealiseerd, waarbij de werkzaamheden op 1 april 2014 nagenoeg waren afgerond en het strand per die datum weer werd opengesteld. Volgens de schadeadviescommissie is de overlast die eiseres in deze periode heeft ondervonden toe te rekenen aan Rijnland.

In de periode van eind maart 2014 tot en met medio april 2014 zijn in opdracht van Katwijk voorbereidende werkzaamheden ten behoeve van de bouw van de ondergrondse parkeergarage uitgevoerd. De feitelijke ontgraving ten behoeve van de parkeergarage is op 28 maart 2014 gestart. De voorbereidende werkzaamheden die in maart hebben plaatsgevonden, waren zeer gering naar aard en intensiteit en niet of nauwelijks te relateren aan de overlast die eiseres heeft ondervonden bij de exploitatie van het strandpaviljoen. Gelet op de overwegende invloed, aard en omvang van de werkzaamheden is het in de maand maart 2014 ondervonden nadeel toe te rekenen aan Rijnland. In de periode van medio april 2014 tot en met eind december 2014 is de parkeergarage gerealiseerd. In de periode september en oktober 2014 zijn er werkzaamheden verricht voor de ruimtelijke inrichting van het gebied. Hieronder vielen het maken van een boardwalk, verlichting en het aanbrengen van helmgras op het duin. Deze werkzaamheden waren zodanig gering van aard dat deze volgens de schadeadviescommissie geen invloed hebben gehad op de exploitatie van eiseres.

6.5.

Verweerder heeft, in navolging van de schadeadviescommissie, als uitgangspunt genomen dat het nadeel dat eiseres als gevolg van het project Kustwerk Katwijk heeft ondervonden in de periode van 1 maart 2014 tot en met medio april 2014 is toe te rekenen aan de werkzaamheden ten behoeve van de kustversterking en in de periode vanaf medio april 2014 tot 31 december 2014 is toe te rekenen aan de werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de ondergrondse parkeergarage. De rechtbank volgt dit uitgangspunt, echter merkt zij wel op dat D(e)ining in 2014 slechts tot 1 november operationeel was. Dit geeft echter geen aanleiding om het door de schadeadviescommissie en verweerder genomen uitgangspunt voor onjuist te houden. Uit het navolgende volgt namelijk dat de schadeadviescommissie bij de berekening van de schade wel is uitgegaan van de juiste periode, zijnde de periode van 18 april 2014 tot en met 31 oktober 2014.

Tijdelijke onbruikbaarheid dichtstbijzijnde toegangsbrug

7.1.

Eiseres voert aan dat het strand tijdens de werkzaamheden slechts via drie toegangsbruggen bereikbaar was. Volgens eiseres is D(e)ining een aantal weken nagenoeg onbereikbaar geweest voor potentiële gasten, omdat een vrachtwagen tegen de meest noordelijke toegangsbrug, de dichtstbijzijnde toegangsbrug, was gereden. De schadeadviescommissie heeft de tijdelijke onbruikbaarheid van deze toegangsbrug echter ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken, aldus eiseres.

7.2.

De rechtbank overweegt dat indien in een advies van een door een bestuursorgaan benoemde onafhankelijke en onpartijdige deskundige op objectieve wijze verslag is gedaan van het door die deskundige verrichte onderzoek en daarin op inzichtelijke wijze is aangegeven welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, dat bestuursorgaan bij het nemen van een besluit op een verzoek om nadeelcompensatie van dat advies mag uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid en volledigheid ervan naar voren zijn gebracht.

7.3.

Indien een aanvrager een op een advies van een onafhankelijke en onpartijdige deskundige gebaseerd oordeel van het bestuursorgaan over het bestaan van schade, over de omvang van de schade of over het oorzakelijk verband tussen de schadeveroorzakende handeling en de schade bestrijdt, rust in beginsel op de aanvrager de bewijslast om zijn andersluidende standpunten aannemelijk te maken (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 9 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2960 en die van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582).

7.4.

Niet in geschil is dat het ongeluk met de toegangsbrug op 2 april 2014 heeft plaatsgevonden en dat de toegangsbrug vanaf 17 april 2014 weer toegankelijk was.

7.5.

De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de schadeadviescommissie de tijdelijke onbruikbaarheid van de toegangsbrug niet heeft meegenomen en meegewogen in haar advies van 12 juli 2017. Op pagina 16 van het definitieve advies heeft de schadeadviescommissie zich op het standpunt gesteld dat de overlast die eiseres heeft ondervonden als gevolg van de tijdelijke onbruikbaarheid van de toegangsbrug geen schadeoorzaak is als bedoeld in de Verordening en de Beleidsregels en derhalve ook niet beoordeeld kan worden. Naar het oordeel van de rechtbank is het advies van de schadeadviescommissie in zoverre dan ook niet gebrekkig en kon verweerder op dat advies afgaan.

7.6.

Inhoudelijk heeft verweerder het standpunt van de schadeadviescommissie overgenomen en daaraan, in het verweerschrift van 15 oktober 2018, toegevoegd dat de schade een gevolg is van een fout van een aannemer en niet het gevolg is van de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid door verweerder. Bovendien is de door het ongeluk veroorzaakte schade volgens verweerder niet relevant, aangezien de toegangsbrug vanaf 17 april 2014, vóór de opening van D(e)ining, weer bruikbaar was.

7.7.

Nog daargelaten de vraag of sprake is van een schadeoorzaak als bedoeld in de Verordening, ziet de rechtbank niet in hoe eiseres nadeel heeft kunnen ondervinden van de tijdelijke onbruikbaarheid van de toegangsbrug, nu niet in geschil is dat D(e)ining pas op
18 april 2014, en dus na de heropening van de toegangsbrug, weer operationeel was. Eiseres heeft ook niet inzichtelijk gemaakt dat zij door het ongeluk met de toegangsbrug en de tijdelijke onbruikbaarheid schade geleden heeft.

Berekening van de schade

8.1.

In haar nadere advies van 9 februari 2018 heeft de schadeadviescommissie de inkomensschade over de periode van 18 april 2014 tot en met 31 oktober 2014 berekend. Uit die berekening volgt dat eiseres in die periode een omzet heeft gederfd van € 103.436,-. De totale normomzet over het jaar 2014 heeft de schadeadviescommissie berekend op

€ 833.384,-. De gederfde omzet in de periode van 18 april 2014 tot en met 31 oktober 2014 bedraagt daarmee 12,4% van de normomzet op jaarbasis.

8.2.

Verweerder heeft het nadere advies van de schadeadviescommissie, waaronder de berekening van de inkomensschade, overgenomen.

8.3.

Eiseres stelt dat de schadeadviescommissie de geleden inkomensschade niet juist heeft berekend en te laag heeft vastgesteld. Volgens eiseres dient te worden uitgegaan van een omzetderving van € 162.976,- en een schadebedrag van € 115.143,- over de periode van
18 april 2014 tot en met 31 oktober 2014. Eiseres verwijst in dit verband naar de door [A] uitgebrachte deskundigenberichten, waaronder het bericht van

12 oktober 2017 dat in bezwaar en beroep is ingediend.

8.4.1.

De rechtbank stelt vast dat de schadeadviescommissie de schade heeft begroot op basis van de omzetbenadering. Bij deze benadering wordt de omzetdaling als gevolg van de schadeveroorzakende ingreep geïdentificeerd. Hiertoe dient de normomzet te worden bepaald, te weten de omzet die naar redelijke verwachting zou zijn behaald in de schadeperiode, de schade-ingreep weggedacht. De normomzet wordt berekend door een referentieperiode vast te stellen en de in die referentieperiode behaalde omzetten te corrigeren voor inflatie naar een peildatum voorafgaand aan het schadejaar. Daarna wordt van deze gecorrigeerde omzetten het gemiddelde genomen en ten slotte wordt op dit gemiddelde een branchecorrectie toegepast. Op basis van de omzetdaling wordt vervolgens de gederfde brutowinst berekend. Op de gederfde brutowinst worden de kostenbesparingen in mindering gebracht die verondersteld zijn als schadebeperkende maatregelen te zijn doorgevoerd. Het resultaat van de omzetbenadering, de brutowinst minus de bespaarde kosten, is dan de gederfde winst.

8.4.2.

De door de schadeadviescommissie toegepaste wijze van berekenen is, zo is door de Afdeling meerdere malen overwogen, binnen het stelsel van nadeelcompensatie een gangbare en geaccepteerde methode om de schade te berekenen. De rechtbank verwijst als voorbeeld naar de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1650). Het feit dat de financieel deskundige van eiseres een ander model hanteert en dat daar misschien ook voordelen aan kleven, betekent niet dat de door de schadeadviescommissie gehanteerde methode daarom al onjuist of ondeugdelijk zou zijn of dat het advies van de schadeadviescommissie op dit punt onzorgvuldig tot stand is gekomen. Bij het begroten van schades moeten altijd keuzes worden gemaakt. Het gaat erom dat die keuzes redelijk en aanvaardbaar zijn. In dit verband wijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3819). De door de schadeadviescommissie gehanteerde berekeningsmethode acht de rechtbank, in navolging van de Afdeling, op zichzelf dus redelijk en aanvaardbaar. Eiseres zal concrete feiten en omstandigheden moeten aandragen waarom toch getwijfeld kan worden aan de berekening van de schadeadviescommissie.

8.5.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de schadeadviescommissie de juiste referentieperiode heeft gehanteerd, namelijk het jaar 2013. De rechtbank gaat derhalve uit van de juistheid van de gehanteerde referentieperiode.

8.6.1.

In geschil is of over het schadejaar 2014 het juiste groeipercentage is toegepast. Eiseres stelt dat de schadeadviescommissie de branchecorrectie ten onrechte heeft ontleend aan gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) en het groeipercentage ten onrechte heeft vastgesteld op 5,3%. Volgens eiseres had de schadeadviescommissie de branchecorrectie niet mogen ontlenen aan de CBS-gegevens, nu deze gegevens enkel informatie bevatten over de gemiddelde ontwikkeling van vergelijkbare ondernemingen in de branche en D(e)ining in 2013 veel meer is gegroeid dan vergelijkbare ondernemingen in de betrokken branche. Om die reden stelt eiseres voor de interpolatiemethode toe te passen en het groeipercentage vast te stellen op 7,84%, welk gerelateerd is aan de gemiddelde groei van het strandpaviljoen in de periode van 2013 tot en met 2015. Eiseres verwijst in dit verband naar de door [A] uitgebrachte deskundigenberichten, waaronder de berichten van 12 oktober 2017 en 12 december 2018 die in beroep zijn ingediend.

8.6.2.

In het definitieve schadeadvies van 12 juli 2017 heeft de schadeadviescommissie bij het berekenen van de normomzet rekening gehouden met de algemene ontwikkelingen die zich in de branche in het schadejaar hebben voorgedaan ten opzichte van het jaar ervoor. Dit wordt gedaan door op de gemiddelde omzet in de referentieperiode een branchecorrectie toe te passen. Volgens de schadeadviescommissie is in het onderhavige geval gebruikgemaakt van de landelijk omzetontwikkeling van eet- en drinkgelegenheden die wordt gepubliceerd door het CBS. In het jaar 2014 steeg de landelijke omzet van deze ondernemingen met 5,3% ten opzichte van 2013, aldus de schadeadviescommissie.

8.6.3.

Verweerder heeft zich in zijn verweerschriften op het standpunt gesteld dat de deskundigenberichten van [A] geen aanleiding geven om af te wijken van het (definitieve) advies van de schadeadviescommissie en uit te gaan van een groeipercentage van 7,84% in plaats van het door de schadeadviescommissie gehanteerde groeipercentage van 5,3%. De rechtbank volgt verweerder in dit standpunt. De omstandigheid dat [A] een andere methode hanteert en het groeipercentage op een andere wijze berekent, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat het door de schadeadviescommissie gehanteerde groeipercentage reeds daarom onjuist of ondeugdelijk is. De rechtbank ziet geen aanleiding om eiseres te volgen in haar standpunt dat de daadwerkelijke groei van D(e)ining over de periode van 2013 tot en met 2015 meegenomen moet worden door een trendcorrectie toe te passen. Zoals [D] ter zitting terecht heeft opgemerkt is geen sprake van een trend. D(e)ining was pas sinds 2012 open en moet dan ook aangemerkt worden als een startende onderneming. Een startende onderneming groeit in de beginfase altijd relatief hard en snel, aangezien de behaalde omzet vergeleken moet worden met de omzet van het jaar daarvoor, een jaar waarin de onderneming begint met geen enkele omzet. Een startende onderneming is dan ook niet te vergelijken met een onderneming die al jaren op dezelfde plek zit en al jaren omzet genereert. Eiseres stelt terecht dat D(e)ining in 2013, ten opzichte van 2012, behoorlijk is gegroeid. Dit betekent echter niet dat sprake is van een trend. Één jaar omzetgroei is namelijk niet als zodanig aan te merken. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank de keuze van de schadeadviescommissie voor een op CBS-gegevens gebaseerd groeipercentage van 5,3% niet onredelijk of onaanvaardbaar. Het betoog faalt.

8.7.1.

Voorts stelt eiseres subsidiair dat als de CBS-gegevens gevolgd worden, de schadeadviescommissie de CBS-gegevens van de juiste Standaard Bedrijfsindeling-code (SBI-code), namelijk de SBI-code voor restaurants (56101), als uitgangspunt had moeten nemen. De schadeadviescommissie had het groeipercentage dan ook op 6,6% moeten vaststellen.

8.7.2.

Uit de gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek leidt de rechtbank af dat de SBI-code 56 de volgende codes omvat: 56101 (restaurants), 56102 (fastfoodrestaurants, cafetaria's, ijssalons, eetkramen e.d.), 562 (kantines en catering) en 563 (cafés).

8.7.3.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat D(e)ining als een restaurant aangemerkt moet worden. Het door eiseres verstrekte uittreksel van de Kamer van Koophandel (KvK) bevat namelijk niet het bedrijfsprofiel van D(e)ining, maar van Brasserie Havenkwartier, een onderneming die tot 26 november 2007 door eiseres gerund werd. Bovendien wordt D(e)ining in de in beroep verstrekte jaarrekeningen als strandpaviljoen en niet als restaurant aangemerkt. Gelet op het voorgaande bestaat naar het oordeel van de rechtbank ook geen grond voor het oordeel dat de schadeadviescommissie niet van de overkoepelende SBI-code 56 en het daarbij behorende groeipercentage van 5,3% had mogen uitgaan.

8.8.1.

Eiseres stelt verder dat het in het nadere advies van de schadeadviescommissie ingenomen standpunt dat eiseres in de periode van 18 april 2014 tot en met 30 april 2014 geen schade heeft geleden onjuist is. De door de schadeadviescommissie gestelde omzetstijging van 39,2% over de periode van 18 april 2014 tot en met 30 april 2014 ten opzichte van deze periode in 2013 is volstrekt onlogisch, nu de bouwwerkzaamheden aan de parkeergarage in de periode van mei tot en met oktober 2014 hebben geleid tot een omzetdaling van 13,6%. Volgens eiseres had verweerder de schadeadviescommissie hierover dienen te bevragen.

8.8.2.

De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. De enkele stelling van eiseres dat een omzetstijging van 39,2% in de periode van 18 april 2014 tot en met 30 april 2014 volstrekt onlogisch is, geeft onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat de door de schadeadviescommissie gehanteerde berekening onjuist of ondeugdelijk is. Nu eiseres dit standpunt verder niet onderbouwd heeft, bijvoorbeeld door middel van een eigen berekening, volgt de rechtbank de berekening van de schadeadviescommissie. Naar het oordeel van de rechtbank bestond geen aanleiding om de schadeadviescommissie hierover te bevragen.

8.9.

De rechtbank concludeert dat hetgeen eiseres heeft aangevoerd onvoldoende reden vormt om aan de berekening van de schadeadviescommissie te twijfelen. Dit betekent dat verweerder de door eiseres geleden schade op het bedrag van € 103.436,- heeft mogen stellen. Gelet hierop ziet de rechtbank ook geen aanleiding een financieel deskundige te benoemen om de schade definitief voor haar te berekenen.

Normaal (maatschappelijk) ondernemersrisico

9.1.

De rechtbank dient zich vervolgens te buigen over de vraag voor wiens rekening de berekende schade dient te komen.

9.2.

Uit het definitieve advies van 12 juli 2017 volgt dat de schadeadviescommissie, gelet op de aard en de duur van de werkzaamheden en in lijn met de relevante jurisprudentie, een ondergrens in de vorm van het normale ondernemersrisico heeft gehanteerd van 15% van de omzet op jaarbasis. Verweerder heeft dit percentage overgenomen.

9.3.

De vraag of schade tot het normale maatschappelijke risico (lees: het normale ondernemersrisico) behoort, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Daarbij is onder meer van belang of de overheidshandeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd waarmee de benadeelde rekening had kunnen houden in de zin dat de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop de ontwikkeling zich zou voordoen. Verder zijn onder meer de aard en de duur van de overheidshandeling en de aard en de omvang van de toegebrachte schade van belang. De rechtbank wijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van de Afdeling van 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3986.

9.4.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 april 2014; ECLI:NL:RVS:2014:1198), is de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan. Deze komt daarbij beoordelingsruimte toe. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten onderbouwen. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee dus ook aan het égalitébeginsel.

9.5.

Blijkens haar (definitieve) advies heeft de schadeadviescommissie zich op het standpunt gesteld dat ingrepen in de infrastructuur, waaronder verkeersmaatregelen en de gevolgen daarvan voor de ondernemingen en bewoners in de omgeving van de locatie waar deze ingreep plaatsvindt, in beginsel behoren tot het normaal maatschappelijk risico.

9.6.

Verweerder heeft zich, in navolging van de schadeadviescommissie, op het standpunt gesteld dat het bouwen van een parkeergarage, waarvan de ruwbouw 4,5 maand en de totale bouw 10 maanden heeft geduurd, in een gebied met een voorheen bestaand groot parkeerprobleem, over welk project jarenlange besluitvorming heeft plaatsgevonden en uitvoerig met de betrokkenen is gecommuniceerd, moet worden aangemerkt als een normale maatschappelijke ontwikkeling.

9.7.1.

Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de geleden schade het gevolg is van een zeer uitzonderlijke situatie, die niet is aan het merken als een normale maatschappelijke ontwikkeling. Het betreft een uniek project. De bouw van de ondergrondse parkeergarage is niet aan te merken als een infrastructurele maatregel. Daarnaast speelden nog meer buitengewone omstandigheden. Zo was sprake van bovenmatige hinder en overlast gedurende het gehele zomerseizoen van 2014, terwijl eiseres juist in het zomerseizoen bijna al haar omzet behaalt en in eerste instantie met verweerder was afgesproken dat de werkzaamheden in de winter zouden plaatsvinden. Door de werkzaamheden toch in het zomerseizoen te verrichten, heeft verweerder zich niet gehouden aan zijn plicht tot schadebeperking. Verder was de bereikbaarheid van D(e)ining ten tijde van de bouw van de parkeergarage slecht en lag direct naast het strandpaviljoen een zanddepot van enorme omvang en uitzonderlijke hoogte. Dit zanddepot belemmerde het zicht vanaf het terras en veroorzaakte daarnaast opstuivend zand. Dat dit geen normaal maatschappelijk ontwikkeling was, blijkt uit het feit dat voor dit zanddepot een omgevingsvergunning is verleend. Er was dan ook geen sprake van een normale gang van zaken. Ten slotte was de inkomensschade die de vennoten van eiseres hebben geleden substantieel in omvang.

9.7.2.

Anders dan eiseres betoogt, is de bouw van de parkeergarage aan te merken als een infrastructurele ingreep, nu deze een onderdeel vormt van het totaal van onroerende voorzieningen die het verkeer regelen. Deze ingreep was niet ingegeven door een calamiteit of onvoorziene omstandigheid. Dat het parkeerprobleem in Katwijk moest worden opgelost was al langer bekend en lag in de lijn der verwachting. De door eiseres genoemde omstandigheden geven geen aanleiding voor het oordeel dat de bouw van de parkeergarage niet is aan te merken als een normale maatschappelijke ontwikkeling. Uit de gedingstukken blijkt niet dat gegarandeerd is dat de bouw van de parkeergarage uitsluitend in de winter zou plaatsvinden. De duur van de werkzaamheden is ook niet abnormaal lang geweest. Verder was D(e)ining ten tijde van de bouw van de parkeergarage bereikbaar en operationeel, zij het in mindere mate. Wel heeft zij hinder ondervonden van de werkzaamheden. Dit wordt door verweerder ook niet ontkend. Het bestaan van overlast maakt evenwel niet dat het aanleggen van de parkeergarage niet als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden aangemerkt. Hetzelfde geldt voor het zanddepot dat naast het strandpaviljoen lag. Door verweerder wordt (ook) niet ontkend dat eiseres hiervan hinder heeft ondervonden of dat voor het zanddepot een omgevingsvergunning vereist was. Ook het zanddepot is echter niet aan te merken als een calamiteit of een onvoorziene omstandigheid. Het betoog faalt.

9.8.1.

Eiseres stelt subsidiair dat verweerder ten onrechte heeft gekozen voor verdiscontering van het normaal maatschappelijk risico (lees: normaal ondernemersrisico) in de vorm van een drempel in plaats van een korting. Ter onderbouwing van haar standpunt stelt eiseres dat de drempelmethode volgens vaste rechtspraak uitsluitend is bedoeld voor reguliere infrastructurele werkzaamheden. Daarvan is in dit geval geen sprake. Kustwerk Katwijk is een uniek project waarbij buitengewone omstandigheden spelen die zij onder het primaire standpunt reeds uiteen heeft gezet. Het toepassen van een korting van 15% acht eiseres redelijk.

9.8.2.

De rechtbank is niet gebleken van vaste jurisprudentie op grond waarvan alleen een drempel mag worden toegepast bij reguliere infrastructurele maatregelen. Door de Afdeling is het toepassen van een drempel ook bij niet gebruikelijke infrastructurele werkzaamheden aanvaard. De rechtbank wijst bij wijze van voorbeeld op de uitspraak van de Afdeling van 18 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:127). In deze uitspraak werd overigens niet alleen een drempel, maar ook een korting toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook, in navolging, van de schadeadviescommissie, een drempel mogen hanteren.

9.9.

In geschil is ten slotte de hoogte van de gehanteerde drempel.

9.10.

Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte een drempel van 15% heeft toegepast in plaats van een bij deze situatie passende drempel. Volgens eiseres heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom een drempel van 15% in dit geval passend is. Bovendien is de gehanteerde drempel, kort gezegd, onredelijk hoog. Er had een veel lagere drempel moeten worden toegepast, gezien de slechte toegankelijkheid en bereikbaarheid gedurende de relevante schadeperiode, het aanzienlijke omzetverlies en het feit dat de vennoten van eiseres voor hun inkomsten volledig afhankelijk zijn van de omzet die eiseres behaalt. Volgens eiseres ligt een drempel van 8% meer in de rede. Een drempel van 8% sluit aan bij de ontwikkelingen in de nadeelcompensatiepraktijk en wordt ook toegepast door andere gemeenten, zoals de gemeente Amsterdam, gemeente Rotterdam en de gemeente Midden-Groningen.

9.11.

In het definitieve advies van 12 juli 2017 geeft de schadeadviescommissie aan dat sommige bestuursorganen een normaal ondernemersrisico van 15% van de omzet op jaarbasis hanteren ter zake van tijdelijke omzetderving als gevolg van de uitvoering van infrastructurele werken. Factoren die hierbij een rol spelen zijn de duur van de werkzaamheden, de bereikbaarheid van de desbetreffende onderneming en of het gemiddeld geleden omzetverlies al dan niet als onevenredig dient te worden aangemerkt. Volgens de schadeadviescommissie heeft de Afdeling deze benadering als rechtens aanvaardbaar gekwalificeerd. Blijkens de rechtspraak staat het bestuursorganen vrij een dergelijke drempel te hanteren, ook wanneer dit niet van tevoren schriftelijk is bekendgemaakt. Gelet op het voorgaande gaat de schadeadviescommissie ervan uit dat verweerder aansluiting wenst te zoeken bij deze drempel. De schadeadviescommissie acht het hanteren van een drempel van 15% in dit geval ook redelijk, gelet op de aard en duur van de werkzaamheden en het feit dat eiseres haar strandpaviljoen gedurende de schadeperiode heeft kunnen exploiteren en inkomsten heeft kunnen genereren. Verweerder heeft de hoogte van de drempel en de motivering van de schadeadviescommissie overgenomen.

9.12.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de keuze voor een drempel van 15% van de omzet op jaarbasis onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Dat verscheidene bestuursorganen een drempel van 15% hanteren en dat de Afdeling het hanteren van een dergelijke drempel als rechtens aanvaardbaar heeft gekwalificeerd, betekent niet zonder meer dat een drempel van 15% als uitgangspunt dient te worden genomen. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1205) dat zwaardere eisen aan de motivering worden gesteld naarmate een bestuursorgaan een hoger percentage als drempel hanteert. In dit geval is aan die zwaardere motiveringseisen naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan. De door verweerder overgenomen motivering van de schadeadviescommissie is namelijk algemeen van aard en niet toegespitst op de omstandigheden van het geval, de aard van de onderneming van eiseres en de kostenstructuur van die onderneming. Enkel wordt aangegeven dat een drempel van 15%, gelet op, onder andere, de aard en de duur van de werkzaamheden redelijk wordt geacht, waarbij als aanname geldt dat verweerder aansluiting wenst te zoeken bij de door sommige bestuursorganen gehanteerde drempel van 15%. Vervolgens wordt echter niet gemotiveerd wat de invloed van de aard en duur van de werkzaamheden op de hoogte van de drempel is, terwijl evenmin is komen vast te staan dat verweerder een vaste uitvoeringspraktijk kent, waarbij een omzetdrempel voor het normaal ondernemersrisico van 15% in een kalenderjaar hanteert.

9.13.

Gelet op hetgeen onder 9.12. is overwogen en geoordeeld, is het bestreden besluit in strijd met het in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde zorgvuldigheidsvereiste en het in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb neergelegde vereiste van een deugdelijke motivering tot stand gekomen. De rechtbank zal het beroep daarom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien in die zin dat de hoogte van de drempel (opnieuw) wordt vastgesteld.

9.14.

De rechtbank ziet aanleiding om ter finale beslechting van het geschil zelf een drempel vast te stellen. De rechtbank volgt daarbij het voorstel van eiseres, nu verweerder dit voorstel onvoldoende heeft bestreden en de rechtbank een drempel van 8% passend acht. Dat betekent dat de rechtbank de hoogte van de drempel bepaalt op 8% van de omzet op jaarbasis.

9.15.

Nu de rechtbank de drempel naar beneden heeft bijgesteld, rijst de vraag of eiseres alsnog in aanmerking komt voor een vergoeding van nadeelcompensatie. Zoals in 8.9. reeds is overwogen, ziet de rechtbank geen aanleiding om aan de berekening van de schadeadviescommissie te twijfelen en neemt de rechtbank deze berekening over. Dit betekent dat de rechtbank uitgaat van een schadebedrag van € 103.436,-, zijnde 12,4% van de omzet op jaarbasis. Zoals in 9.14. is overwogen, stelt de rechtbank de drempel vast op 8% van de omzet op jaarbasis. Uitgaande van een (norm)omzet op jaarbasis van € 833.384,- komt dit overeen met een bedrag van € 66.670,72. De door eiseres geleden inkomensschade, zijnde de gederfde omzet, overstijgt dit bedrag. Eiseres komt dan ook in aanmerking voor een vergoeding van nadeelcompensatie ter hoogte van het gedeelte aan inkomensschade dat de in aanmerking te nemen drempel overstijgt. De geleden inkomensschade, zijnde € 103.436,-, minus de drempel van 8% van de omzet op jaarbasis, zijnde € 66.670,72, is gelijk aan een bedrag van € 36.765,28. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank bepalen dat verweerder een bedrag van € 36.765,28, te vermeerderen met de wettelijke vanaf 26 juni 2015, de dag waarop de aanvraag van eiseres door verweerder in ontvangen, tot aan de dag van algehele vergoeding, aan nadeelcompensatie aan eiseres vergoedt.

Conclusie

10. Nu eiseres, na bijstelling van de drempel, alsnog in aanmerking komt voor een vergoeding van nadeelcompensatie, herroept de rechtbank het primaire besluit. Daarnaast bepaalt de rechtbank dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

12. Ten slotte veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres redelijkerwijs gemaakte proceskosten in de bezwaar- en beroepsfase. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.304,- (één punt voor het indienen van een bezwaarschrift, één punt van het indienen van een beroepschrift, één punt voor het verschijnen ter zitting in de bezwaarfase, 0,5 punt voor het verschijnen ter (inlichtingen)comparitie/verschijnen ter regiezitting en één punt voor het verschijnen ter zitting in de beroepsfase, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

13. Voorts heeft eiseres verzocht om vergoeding van de door haar in de bezwaar- en beroepsfase gemaakte deskundigenkosten. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 18 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2162) komen de kosten van een deskundige op de voet van artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding in aanmerking als het inroepen van die deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn.

Eiseres heeft de in de bezwaarfase gemaakte deskundigenkosten vastgesteld op € 731,70
(6 X € 121,95). De in de beroepsfase gemaakte deskundigenkosten heeft eiseres vastgesteld op € 1219,50 (10 X € 121,95). De rechtbank acht de gedeclareerde kosten niet redelijk, nu eiseres het gevraagde bedrag niet onderbouwd heeft door middel van een urenspecificatie dan wel een factuur. Eiseres heeft enkel gesteld dat [A] in bezwaar 6 uur en in beroep 8,5 uur heeft besteed aan het opstellen van deskundigenberichten en dat [A] 2 uur in rekening brengt voor het aanwezig zijn ter zitting. Zij heeft daarmee echter niet inzichtelijk gemaakt welke werkzaamheden [A] precies verricht heeft. In dit geval acht de rechtbank een tijdsbesteding van 10 uur, namelijk 2 uur voor de zitting en 8 uur voor het opstellen van de deskundigenberichten, tegen een forfaitair tarief van € 75,- per uur voor het verlenen van niet-juridische bijstand inzake de schadeberekening redelijk. De rechtbank sluit daarbij aan bij de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650. De rechtbank ziet derhalve aanleiding om verweerder te veroordelen tot vergoeding van € 750,- (10 X € 75,-) aan deskundigenkosten.

14. De totale vergoeding van proceskosten bedraagt derhalve € 3.054,- (€ 2.304,- +
€ 750,-).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
bepaalt dat verweerder aan eiseres een bedrag van € 36.765,28 aan nadeelcompensatie betaalt, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 juni 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 3.054,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.R. van der Meer, voorzitter, en mr. F.X. Cozijn en mr. M. Rigter, leden, in aanwezigheid van mr. R.A.E. Bach en mr. L.F.A. Bouwens-Bos, griffiers. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.