Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/563748 / KG ZA 18/1222
Vonnis in kort geding van 4 januari 2019
in de zaak van
Eurosalt Handelmaatschappij B.V.te Moerdijk,
eiseres,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Rotterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden(het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin zich heeft gevoegd:
[BV I]te [plaats] ,
advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Eurosalt’, ‘de Staat’ en ‘ [BV I] ’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte houdende een wijziging van eis;
- de door de Staat overgelegde producties;
- de incidentele conclusie tot voeging;
- de bij de mondelinge behandeling door Eurosalt en de Staat overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 december 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot voeging
2.1.
[BV I] heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Eurosalt en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. [BV I] is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Rijkswaterstaat heeft in mei 2018 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van wegenzout, opgedeeld in drie percelen. Het gunningscriterium was de laagste prijs.
3.2.
Het Programma van Eisen (PvE) bij de aanbesteding en de aanpassingen daarop in de Nota van Inlichtingen bevatten de verplichtingen van de leverancier ten aanzien van de kwaliteit van het te leveren wegenzout, onder meer over de korrelgrootte en -verdeling, het anti-bakmiddel en het vochtgehalte. In het PvE staat verder onder meer vermeld:
4.2.
Verificatie, levering en acceptatie van het product.
De opdrachtgever heeft een groot belang bij het geleverd krijgen van wegenzout conform de producteisen zoals aangegeven in hoofdstuk 4.1 en in een product met een constante kwaliteit. Hierna wordt aangegeven wat de opdrachtgever hieronder verstaat en van de inschrijver verlangt.
4.2.1
Verificatie
(...)
Opdrachtgever kan na gunning laten onderzoeken of het te leveren zout bij de bron (groeve, winlocatie) voldoet aan de producteisen. Dit zal uitgevoerd worden door een door de Opdrachtgever aangewezen geaccrediteerde onderzoeksinstantie.
Daarnaast behoudt de Opdrachtgever ook in het vervolgtraject zich te alle tijde het recht de kwaliteit van het te leveren wegenzout te laten onderzoeken om vast te stellen of het wegenzout voldoet aan de gestelde producteisen. Dit kan zijn voor aanvang van de levering of tijdens of na de levering. Het onderzoek zal (steekproefsgewijs) verricht worden door een door de Opdrachtgever aangewezen geaccrediteerde onderzoeksinstantie. De uitkomst(en) van het onderzoek word(t/en) bindend verklaard voor alle betrokken partijen.
4.2.2
Levering
Levering mag pas plaatsvinden nadat uit (steekproefsgewijs) onderzoek door een door de Opdrachtgever geaccrediteerde onderzoeksinstelling is gebleken dat het zout voldoet aan de producteisen gesteld in paragraaf 4.1.
4.2.3
Acceptatie
Indien op enig moment afwijkingen geconstateerd worden, dient de leverancier de gebreken op zijn kosten te herstellen of de (deel)partij te vervangen zodanig dat aan de verlangde kwaliteit wordt voldaan een en ander voor de finale opleverdatum. Zolang voorgaande niet heeft plaatsgevonden wordt de (deel)partij niet geaccepteerd.
Acceptatie door Opdrachtgever vindt plaats door een schriftelijke bevestiging van Opdrachtgever aan de Leverancier, nadat uit één of meer onderzoeken (uitgevoerd op één of meer momenten zoals hierboven beschreven, te bepalen door Opdrachtgever) door een door Opdrachtgever aangewezen geaccrediteerde onderzoeksinstantie blijkt dat het product voldoet aan de in paragraaf 4.1 gestelde producteisen.
Mocht op enigerlei wijze de finale opleverdatum hierdoor overschreden worden dan treedt/treden de boeteclausule(s) in werking.
Na acceptatie wordt de Leverancier niet meer verantwoordelijk gesteld voor afwijkingen ten aanzien van de vereiste productkwaliteit.”
3.3.
In de modelovereenkomst die deel uitmaakt van de aanbestedingsstukken, staat onder meer vermeld:
“3 Levering
3.1
Het Product zal uiterlijk op 1 november 2018 worden afgeleverd (...)
3.2
Indien het Product niet binnen de overeengekomen termijn is geleverd, is Leverancier aan Koper een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van 0,1% van de prijs van het desbetreffende Product voor elke dag dat deze tekortkoming voortduurt, tot een maximum van 10% daarvan. Indien de Levering anders dan door overmacht blijvend onmogelijk is geworden, is de boete van in totaal 10% van de prijs van het desbetreffende Product onmiddellijk geheel verschuldigd.
De boete komt Koper toe, onverminderd alle andere rechten of vorderingen, daaronder mede begrepen:
a. zijn vordering tot nakoming van de overeengekomen verplichting tot Levering van het Product (voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is geworden);
b. zijn recht op schadevergoeding.
(...)
3.4.
Op de overeenkomst zijn de Algemene Rijksinkoopvoorwaarden 2016 (Ariv 2016) van toepassing verklaard. In artikel 12 Ariv 2016 staat vermeld:
“Artikel 12 Tekortschieten in de nakoming
12.1
Indien het afgeleverde Product niet aan de in artikel 4 bedoelde garanties voldoet, kan Koper eisen dat Leverancier het Product herstelt of vervangt. De daarmee gemoeide kosten komen voor rekening van Leverancier.
12.2
Indien Leverancier niet, nadat hij daartoe door Koper schriftelijk is aangemaand, binnen de daarin gestelde termijn voldoet aan een eis als bedoeld in artikel 12.1, is Koper, zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst, bevoegd te kiezen tussen:
a. vervanging of herstel van het Product door een derde op kosten en voor rekening van Leverancier;
b. retournering van het desbetreffende Product voor rekening en risico van Leverancier en ontbinding van de Overeenkomst (...) en dientengevolge creditering van (het gedeelte van) de koopprijs dat voor het desbetreffende Product reeds is betaald.
12.3
Het bepaalde in de artikelen 12.1 en 12.2 laat overige rechten en vorderingen die Koper aan een tekortkoming kan ontlenen onverlet, (...)”
3.5.
Eurosalt heeft een inschrijving ingediend voor de percelen 1 en 2. [BV I] heeft voor alle percelen een inschrijving ingediend. De opdracht is voor alle percelen gegund aan [BV I] . Eurosalt is voor perceel 1 en 2 als tweede geëindigd. Met [BV I] zijn overeenkomsten voor alle percelen gesloten.
3.6.
Op 6 november 2018 is het eerste schip met zout van [BV I] , [Schip I] , gelost in de Rotterdamse haven. Op 9 november 2018 is het tweede schip met zout van [BV I] , [Schip II] , gelost in de Rotterdamse haven.
3.7.
Bij brief van 22 november 2018 heeft Rijkswaterstaat aan [BV I] bericht:
“Niet tijdig afleveren
In artikel 3.1 van alle drie de overeenkomsten is bepaalt dat het Product uiterlijk op 1 november 2018 moet worden afgeleverd conform artikel 5 van het Programma van Eisen (hierna te noemen: PvE). U heeft op de gestelde datum het Product niet afgeleverd.
Conform artikel 3.2 van de Koop- en leveringsovereeenkomsten wordt u een onmiddellijk opeisbare boete opgelegd, berekend vanaf 2 november 2018. Deze loopt inmiddels voor drie percelen en loopt dagelijks op. De boete zal verrekend worden, conform artikel 3.2 van de Koop- en leveringsovereenkomsten, met de facturen.
Tevens wordt u aansprakelijk gehouden voor de schaden voortvloeiende uit deze tekortkoming.
In uw mail van vrijdag 2 november jl. bericht u mij over problemen rond laag water. Tevens beroept u zich op transportproblemen. U vraagt in de genoemde mail tevens om uitstel voor het derde schip.
In artikel 14 lid 3 van het ARIV 2016 zijn de door u aangevoerde omstandigheden uitgesloten voor een beroep op overmacht. Daarbij komt dat reeds bij de aanbesteding dan wel ten tijde van de gunning de omstandigheden rond laag water bekend waren.
Kwaliteit
Het eerste schip, [Schip I] , met Product afkomstig uit Marokko, aankomst op 5 november 2018 voldoet niet aan de eisen gesteld in bijlage A, pakket van eisen, van de overeenkomst (...). Het Product voldoet niet aan de eisen genoemde onder Anti-bakmiddel, artikel 4.1 PvE. Uit de onderzochte monsters is naar voren gekomen dat het anti-bakmiddel te hoog is. Dit behoort maximaal 120 mg/kg te zijn.
Het tweede schip, [Schip II] , met Product afkomstig uit Tunesië, aankomst op 8 november voldoet niet aan de eisen gesteld in de PvE.
Uit de onderzochte monsters is naar voren gekomen dat het anti-bakmiddel te laag, het vochtgehalte te hoog en korrelverdeling te grof is. U bent in het bezit van de resultaten van de RWS bemonstering.
Dit resulteert in het feit dat beide ladingen niet geaccepteerd worden.
(...)
Gelezen het hier voorgenoemde verzoek en voor zover nodig wordt u gesommeerd om uiterlijk 7 december 2018 de geconstateerde gebreken aan Product te herstellen en aan uw contractuele verplichtingen te voldoen.
Het Product zal opnieuw bemonsterd worden en afhankelijk van de resultaten al dan niet worden geaccepteerd.
Indien u op bovengenoemde datum niet hersteld hebt/ niet aan uw contractuele verplichtingen voldaan hebt, bent u in verzuim, met alle gevolgen daaraan verbonden in het contract, de Ariv 2016 en het BW. RWS zal zich dan beraden op mogelijk te ondernemen stappen, waaronder vervanging of herstel van het Product door een derde voor uw rekening en risico, dan wel (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.”
3.8.
Op 4 december 2018 heeft de door Rijkswaterstaat ingeschakelde onderzoeksinstantie een rapport opgesteld waaruit blijkt dat het op de locatie Kampen bemonsterde zout aan de gestelde producteisen voldoet.
3.9.
Bij brief van 12 december 2018 heeft Rijkswaterstaat aan [BV I] bericht:
“Op 5 en 8 november 2018 is zout binnengekomen in de haven van Rotterdam. Dat zout heeft u vervolgens met lichters verscheept naar de vijf centrale opslaglocaties Lienden, Utrecht, Stein, Kampen en Raamsdonkveer. U verwacht dat een derde schip met de resterende lading zout tussen 24 en 30 december 2018 in Rotterdam zal aankomen.
Bij brief van 22 november 2018 berichtte ik u dat het zout dat u naar de opslaglocaties heeft gebracht niet aan de eisen uit het PvE voldoet. Daarmee schiet u tekort in de nakoming van de overeenkomsten. Ik heb u verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om de gebreken in het zout vóór 7 december 2018 te herstellen.
In antwoord daarop heeft u een herstelplan ingediend. Vervolgens heeft u het zout op de locatie Kampen conform dat plan hersteld; uit onderzoek van een door Rijkswaterstaat ingeschakelde geaccrediteerde onderzoeksinstelling is gebleken dat het zout thans voldoet aan de producteisen uit paragraaf 4.1.
Hoewel de hersteltermijn inmiddels is verstreken, is het zout op de andere opslaglocaties nog niet hersteld. Reeds bij e-mail van 30 november 2018 liet u Rijkswaterstaat weten daar meer tijd voor nodig te hebben. Gegeven het succesvolle herstel van het zout in Kampen heeft Rijkswaterstaat het vertrouwen dat u het zout op de andere locaties eveneens zal herstellen.
Vanzelfsprekend blijft de ingebrekestelling van 22 november jl. staan; Rijkswaterstaat verzoekt en zo nodig sommeert u nog altijd het zout zodanig te herstellen dat het voldoet aan de eisen uit het PvE, en wel vóór 22 december 2018.”
3.10.
Op 18 december 2018 heeft de door Rijkswaterstaat ingeschakelde onderzoeksinstantie een rapport opgesteld waaruit blijkt dat het op de locatie Utrecht bemonsterde zout aan de gestelde producteisen voldoet.
4.Het geschil
4.1.
Eurosalt vordert, zakelijk weergegeven en na wijziging van eis:
primair:Rijkswaterstaat te verbieden nog langer uitvoering te geven aan de overeenkomst met [BV I] , op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair:Rijkswaterstaat te bevelen om binnen 48 uur:
i) [BV I] te sommeren het ontbrekende gedeelte van de levering van 148.000 ton zout binnen twee weken en met handhaving van de boeteclausule te leveren aan Rijkswaterstaat en Eurosalt hiervan een afschrift te sturen;
ii) de leveringen door [BV I] conform de mogelijkheid in 4.1 en 4.2 PvE te onderzoeken en de resultaten aan Eurosalt bekend te maken;
iii) indien bij het onderzoek bedoeld onder ii) afwijkingen van het PvE en de Nota van Inlichtingen geconstateerd worden, [BV I] vervolgens binnen drie werkdagen te sommeren binnen twee weken de gebrekkige levering op eigen kosten te vervangen en een nieuwe hoeveelheid wegenzout conform de specificaties te leveren, met handhaving van de boeteclausule, en Eurosalt hiervan een afschrift te sturen;
iv) een keuze te maken voor de weg van artikel 12.2 sub a of b Ariv 2016 voor het geval [BV I] niet aan de sommatie voldoet en die keuze aan Eurosalt bekend te maken;
op straffe van verbeurte van een dwangsom;
meer subsidiair:die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht om het gelijkheidsbeginsel in deze kwestie te waarborgen.
4.2.
Daartoe voert Eurosalt – samengevat – het volgende aan. Rijkswaterstaat heeft (opnieuw) zeer grote percelen in de markt gezet en toegestaan dat een inschrijver op alle percelen kon inschrijven. Met een verdeling van de opdracht in meerdere kleinere percelen en een maximum aantal percelen waar een opdrachtnemer op kan inschrijven, had Rijkswaterstaat de risico’s aanzienlijk kunnen beperken. Doordat [BV I] alle drie de percelen heeft gewonnen, is Rijkswaterstaat voor de totale levering van al het wegenzout afhankelijk van [BV I] . Verder heeft Rijkswaterstaat de opdracht pas in mei in de markt gezet met gunning begin juli, eist Rijkswaterstaat dat al het zout vóór 1 november wordt geleverd en worden in het PvE behoorlijke restricties aangegeven voor de uitlevering. Een inschrijver die uitgaat van de juiste kwaliteit van het zout en alle risico’s op realistische wijze calculeert, verliest de aanbesteding op prijs.
Het door [BV I] geleverde zout is te laat geleverd en ook ontbreekt nog een substantieel deel van de te leveren hoeveelheid. Het op tijd leveren van de enorme hoeveelheid zout is een van de kenmerkende prestaties van de overeenkomst, maar Rijkswaterstaat staat toe dat [BV I] aanzienlijk later de leveranties completeert. De verschuldigde maximale boete van 10% is kennelijk door [BV I] ingecalculeerd. Het toestaan van een leveringsdatum die ondertussen meer dan zes weken na de contractdatum ligt, tegen een korting van 10%, is een wezenlijke wijziging. Rijkswaterstaat was gehouden daags na 1 november 2018 de overeenkomst met [BV I] te ontbinden.
Daarnaast voldoet het wegenzout niet aan de in het bestek gestelde eisen. De schepen zijn gelost en Rijkswaterstaat staat voor een voldongen feit dat bij aanvang van de winter enkel zout is geleverd dat gebrekkige strooi-eigenschappen heeft. Herstel van het zout of het aanleveren van nieuw zout door [BV I] is niet realistisch. Rijkswaterstaat heeft in deze procedure slechts twee analyses van twee monsters, beide van hetzelfde schip, [Schip I] , overgelegd en verstrekt de analyses niet die voorafgaand aan iedere acceptatie dienen te worden uitgevoerd. Het is niet aannemelijk dat herstel op andere locaties dan Kampen ook mogelijk is. De gebreken in de verschillende ladingen zijn verschillend. Juist de gebreken uit de lading uit [Schip II] zijn praktisch onmogelijk om te herstellen. Er is ook geen bewijs van daadwerkelijk herstel van de volledige levering in Kampen, zodat de geloofwaardigheid daarvan nihil is. Bovendien is de door Rijkswaterstaat in de brief van 22 november 2018 gestelde deadline van 7 december 2018 niet gehaald door [BV I] , zodat Rijkswaterstaat de regeling van artikel 12.2 Ariv 2016 moet volgen, namelijk ofwel levering door een derde op kosten van [BV I] , ofwel ontbinding.
Als Rijkswaterstaat het zout van [BV I] heeft geaccepteerd, is sprake van een wezenlijke wijziging waarmee het gelijkheidsbeginsel en het level playing field is geschonden. Acceptatie en gebruik van het zout zal ook de verkeersveiligheid in heel Nederland in gevaar brengen.
Rijkswaterstaat weigert openheid van zaken te geven over hoe hij de bij de aanbesteding geldende kwaliteitseisen handhaaft tegenover [BV I] . Eurosalt heeft op grond van het gelijkheidsbeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur recht op deugdelijke informatie van Rijkswaterstaat waarmee Eurosalt objectief kan nagaan of het bestek bij de opdracht wordt nageleefd.
4.3.
De Staat en [BV I] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
eiswijziging
5.1.
De Staat heeft allereerst bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Eurosalt. De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat – wat de reden daarvoor ook is – die eiswijziging laat is ingediend. Echter, nu de materiële discussie naar aanleiding van de eiswijziging nauw is verweven met de discussie zoals die al plaatsvond tussen partijen, zal de voorzieningenrechter de eiswijziging toestaan.
modaliteiten aanbesteding
5.2.
De bezwaren van Eurosalt richten zich voor een deel op de in de aanbestedingsdocumenten geformuleerde eisen en voorwaarden. Het betoog van Eurosalt komt erop neer dat het geheel van eisen en voorwaarden disproportioneel is en dat Rijkswaterstaat daarmee een (te) groot risico heeft genomen. Wat daar ook van zij, uit het ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG 12 februari 2004, C‑230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.
5.3.
Eurosalt heeft weliswaar vragen gesteld over de gestelde eisen en voorwaarden, maar uit de beantwoording daarvan volgt dat Rijkswaterstaat de invulling van de aanbesteding op dit punt ongewijzigd heeft gehandhaafd. Eurosalt heeft vervolgens zonder verder protest een inschrijving ingediend. Dat maakt dat Eurosalt haar recht heeft verwerkt om nog over de proportionaliteit van de modaliteiten van de aanbesteding te klagen.
niet tijdige levering
5.4.
Op grond van artikel 3.1 van de modelovereenkomst diende het wegenzout uiterlijk op 1 november 2018 te worden geleverd op de in het PvE genoemde opslaglocaties. Tussen partijen is niet in geschil dat [BV I] het door haar geleverde wegenzout niet tijdig heeft geleverd en dat ook tijdens de behandeling ter zitting nog niet de volledige hoeveelheid benodigd zout was geleverd. Artikel 3.2 van de modelovereenkomst voorziet evenwel in onmiddellijk opeisbare boete in geval van termijnoverschrijding. Uit de overgelegde correspondentie volgt dat Rijkswaterstaat ook daadwerkelijk aanspraak maakt op deze boete. Nu de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat de maximale boete van 10% van de prijs van het zout nog niet is verbeurd, treedt Rijkswaterstaat met deze handelwijze niet buiten zijn contractuele bevoegdheden.
5.5.
Eurosalt heeft aangevoerd dat het toestaan van een latere levering onder betaling van een boete in feite neerkomt op een wezenlijke wijziging van de opdracht. Dat betoog slaagt niet. De mogelijkheid van het opleggen van een boete bij termijnoverschrijding was immers reeds voorzien in de aanbestedingsstukken. Niet valt uit te sluiten dat [BV I] het boetebedrag heeft ingecalculeerd bij te late levering, maar dat had Eurosalt ook kunnen doen. Bovendien is de oplegging van een boete niet het enige mogelijke gevolg in geval van een termijnoverschrijding. Een opdrachtnemer die met een te late levering de betaling van het boetebedrag incalculeert, riskeert immers ook ontbinding van de overeenkomst, een van de andere mogelijkheden die Rijkswaterstaat ten dienste staan. Het incalculeren van het boetebedrag is dus geen simpel middel waarmee automatisch de termijn van levering kan worden opgerekt, zoals Eurosalt kennelijk veronderstelt.
besteksconformiteit zout
5.6.
De aanbestedingsstukken bevatten voorschriften met het oog op de kwaliteit van het te leveren wegenzout. Dat het door [BV I] geleverde wegenzout niet aan sommige van die kwaliteitsvereisten voldoet, staat niet ter discussie. Voor zover Eurosalt zich op het standpunt stelt dat Rijkswaterstaat de opdracht wezenlijk wijzigt door inferieur zout te accepteren, kan dat standpunt niet worden gevolgd. Het door [BV I] geleverde wegenzout is immers (nog) niet door Rijkswaterstaat geaccepteerd. Rijkswaterstaat heeft [BV I] de mogelijkheid geboden het zout te herstellen. Die mogelijkheid van herstel is in artikel 4.2.3 van het PvE begrepen, zodat Rijkswaterstaat niet buiten zijn contractuele mogelijkheden handelt. [BV I] heeft ter zitting toegezegd dat het zout binnen de gestelde termijn zal zijn hersteld.
5.7.
Rijkswaterstaat heeft [BV I] bij brief van 22 november jl. tot 7 december jl. de tijd gegeven om het zout te herstellen en vervolgens bij brief van 12 december jl. tot 22 december jl. Eurosalt heeft betoogd dat die termijnverlenging zich niet verdraagt met artikel 12 Ariv 2016.
5.8.
In artikel 12 Ariv 2016 is bepaald dat indien de leverancier niet, na schriftelijke aanmaning, binnen de daarin gestelde termijn voldoet aan de eisen, Rijkswaterstaat bevoegd is te kiezen tussen (a) vervanging of herstel van het zout door een derde op kosten en voor rekening van leverancier of (b) retournering van het zout voor rekening en risico van leverancier en ontbinding van de overeenkomst. Nog afgezien van de vraag of Rijkswaterstaat na het ongebruikt verstrijken van een gestelde termijn
verplichtis een van deze opties te kiezen, geldt dat [BV I] terecht heeft aangevoerd dat een gestelde termijn redelijk dient te zijn. Eurosalt heeft niet weersproken dat de in eerste instantie gestelde termijn niet redelijk was, zodat met de brief van 12 december 2018 geen nieuwe termijn is gegeven, maar in feite alsnog een door partijen redelijk geachte termijn. Dat is niet in strijd met de overeenkomst, noch met artikel 12 Ariv 2016.
verplichtis een van deze opties te kiezen, geldt dat [BV I] terecht heeft aangevoerd dat een gestelde termijn redelijk dient te zijn. Eurosalt heeft niet weersproken dat de in eerste instantie gestelde termijn niet redelijk was, zodat met de brief van 12 december 2018 geen nieuwe termijn is gegeven, maar in feite alsnog een door partijen redelijk geachte termijn. Dat is niet in strijd met de overeenkomst, noch met artikel 12 Ariv 2016.
5.9.
Dat herstel van het zout binnen de gestelde termijn is te realiseren, kan – anders dan Eurosalt stelt – niet op voorhand worden uitgesloten. Uit twee recente analyses die in opdracht van Rijkswaterstaat zijn uitgevoerd, volgt immers dat een deel van het zout inmiddels succesvol is hersteld. Dat andere delen van het zout dusdanige gebreken bevatten dat herstel van die andere delen niet mogelijk is, kan niet binnen het beperkte kader van deze procedure worden aangenomen. Dat standpunt hebben de Staat en [BV I] immers betwist en is niet nader onderbouwd door Eurosalt. Hierbij is van belang dat andere of verdergaande gebreken dan die door de door Rijkswaterstaat ingeschakelde onderzoeksinstantie zijn geconstateerd, niet tot uitgangspunt kunnen worden genomen. Op grond van artikel 4.2.1 van het PvE zijn de conclusies van de door Rijkswaterstaat ingeschakelde onderzoeksinstantie immers bindend voor alle partijen. Daar komt nog bij dat de herkomst van het zout dat in opdracht van Eurosalt is getest onduidelijk is, althans dat niet vaststaat dat dat zout van de door [BV I] geleverde partij afkomstig is.
5.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering zal worden afgewezen.
subsidiaire vorderingen
5.11.
De subsidiaire vorderingen komen evenmin voor toewijzing in aanmerking. Het is immers niet aan Eurosalt om te bepalen op welke wijze Rijkswaterstaat de overeenkomsten dient uit te voeren. Binnen de grenzen van de contractuele mogelijkheden komt daarbij aan Rijkswaterstaat autonomie toe. Zoals hiervoor overwogen, kan op dit moment niet worden geconcludeerd dat Rijkswaterstaat handelt buiten de mogelijkheden waarin het contract voorziet. Nu [BV I] heeft toegezegd het resterende deel van het zout vóór 30 december 2018 te zullen leveren, heeft Eurosalt ook geen belang meer bij het onder 4.1. sub i gevorderde.
5.12.
In deze procedure is vast komen te staan dat Rijkswaterstaat de door Eurosalt gewenste analyses van het door [BV I] geleverde zout reeds heeft uitgevoerd, op grond waarvan Rijkswaterstaat [BV I] heeft gesommeerd het zout te herstellen. In zoverre heeft Eurosalt dus geen belang meer bij het onder 4.1. sub ii en iii gevorderde. Het gelijkheids- en transparantiebeginsel strekken niet zo ver dat Rijkswaterstaat gehouden is tijdens de uitvoering van de overeenkomst afschriften van alle testresultaten en correspondentie met de uitvoerende partij met andere inschrijvers te delen. Rijkswaterstaat heeft zich verbonden om in geval van een toekomstige acceptatie van het zout van [BV I] te handelen conform de contractuele bepalingen. Rijkswaterstaat heeft ter zitting in dat kader toegezegd opnieuw analyses van het zout te zullen uitvoeren en de rapporten daarvan bij acceptatie van het zout aan Eurosalt te zullen verstrekken. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat Rijkswaterstand die toezegging gestand zal doen, zodat aan het transparantiebeginsel wordt voldaan. Eurosalt heeft ter zitting verklaard dat haar vorderingen de inzage op analyse-rapporten uit het verleden omvatten. Zij heeft echter geen recht op andere stukken dan de stukken op grond waarvan Rijkswaterstaat het zout accepteert, en dus ook niet op de eerdere analyse-rapporten waaruit de tekortkomingen van het zout blijken.
5.13.
Eurosalt heeft voorts nagelaten te onderbouwen op welke grond Rijkswaterstaat jegens haar nu reeds vooruit zou moeten lopen op mogelijk in de toekomst te nemen vervolgstappen indien [BV I] niet aan de lopende sommaties voldoet. Voor toewijzing van de vordering als genoemde onder 4.1. sub iv bestaat dan ook geen grond. De meer subsidiaire vordering is onvoldoende bepaald en komt om die reden evenmin voor toewijzing in aanmerking. Het ligt op de weg van een eisende partij om consequenties te verbinden aan een vermeende schending van een beginsel, door middel van de formulering van een concrete vordering.
kosten
5.14.
Eurosalt zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zowel aan de zijde van Rijkswaterstaat als aan de zijde van [BV I] . De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt Eurosalt in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat en van [BV I] telkens begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;
6.3.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken door mr. G.P. van Ham op 4 januari 2019.
hvd