ECLI:NL:RBDHA:2019:5146

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/554839 / HA ZA 18-681

Vonnis van 8 mei 2019

in de zaak van

BVA AUCTIONS B.V.te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. M.H. Visscher te Den Haag,

tegen

1.[gedaagde 1] te [plaats] ,

2.
[BV I]te [plaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. M.J.H. Vermeeren te Den Haag.

Partijen zullen hierna BVA, [gedaagde 1] en [BV I] genoemd worden. [gedaagde 1] en [BV I] worden gezamenlijk als [gedaagde 1 c.s.] (in mannelijk enkelvoud) aangeduid.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 10 juli 2018, met producties;
de akte overlegging productie van 1 augustus 2018 van BVA, met productie;
de conclusie van antwoord van 12 september 2018, met producties;
het tussenvonnis van 17 oktober 2018, waarin een comparitie van partijen is bevolen;
het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 12 februari 2019, de daarin genoemde stukken en de opmerkingen van partijen op het proces-verbaal van [gedaagde 1 c.s.] bij brief van 26 februari 2019 en van BVA bij brief van 11 maart 2019.

1.2.

Ten slotte is de datum voor het vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

BVA exploiteert een online veilingplatform (
www.bva-auctions.com) waarop zij via veiling goederen van derden verkoopt.

2.2.

[gedaagde 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van de holdingmaatschappij [BV I] . [BV I] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [DMS] B.V. (hierna: DMS).

2.3.

DMS is opgericht op 17 november 2016 en exploiteerde een onderneming die zich bezighield met het optimaliseren van advertentie-inkomsten voor online uitgevers (
online publishers).

2.4.

Op 8 december 2016 hebben BVA en DMS een
publisher agreement(hierna: de overeenkomst) gesloten, waarin DMS van BVA de bevoegdheid heeft gekregen om beschikbare advertentieruimte op de veilingwebsite van BVA aan adverteerders aan te bieden en te verkopen. In de considerans van de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“DMS is an entity specializing in optimizing online advertising revenues.

The business activities of the Client[Rb.: BVA]
comprise the exploration of the Websites specified in Annexe 2. and the Client wishes to delegate the exploitation of advertisement relate to the Websites to DMS.

The Client requires DMS’ support and expertise to monetize the Client’s advertising inventory by placement of advertisements on the Websites.

DMS is willing to market the Client’s advertising Inventory In the Territory and to sell the advertising space to advertisers, agencies, advertising networks or advertising exchanges (hereinafter jointly referred to as ‘Advertisers’) on its own behalf.”

2.5.

[gedaagde 1 c.s.] is eveneens (indirect) bestuurder van IncreaseOnline B.V. (hierna: IncreaseOnline). Vanaf december 2015, voordat DMS werd opgericht en de overeenkomst met BVA werd gesloten, verrichtte IncreaseOnline soortgelijke werkzaamheden voor BVA. Bij het aangaan van de overeenkomst tussen BVA en DMS zijn de omzetresultaten uit de eerdere overeenkomst tussen IncreaseOnline en BVA gebruikt om de omzetverwachting voor DMS bij het aangaan van de overeenkomst te begroten.

2.6.

Van de door haar onder de overeenkomst gegenereerde maandelijkse omzet ontving DMS een commissie van 2,5%. Daarnaast ontving DMS een commissie van 30% over het verschil tussen de omzet die DMS realiseerde per (web)pagina en de omzet die BVA realiseerde per (web)pagina voordat de overeenkomst tussen partijen tot stand kwam (de additioneel gerealiseerde omzet).

2.7.

De advertentieopbrengsten die DMS voor BVA genereerde werden op basis van artikel 8 en 10 van de overeenkomst middels door DMS opgemaakte maandelijkse facturen door DMS bij adverteerders geïnd en na aftrek van de commissievergoeding aan BVA doorbetaald.

2.8.

In december 2016 heeft DMS (en gedeeltelijk nog IncreaseOnline) voor BVA uit advertentieverkopen een maandomzet gerealiseerd van € 51.450,17. In januari 2017 is de omzet gedaald tot een bedrag van € 46.023,13. De omzet daalde in de maanden daarna verder.

2.9.

DMS heeft in haar maandrapportage over januari 2017 conform artikel 7 van de overeenkomst en in een begeleidende e-mail aan BVA aanbevelingen gedaan om de omzetresultaten te optimaliseren. BVA heeft de aanbevelingen niet opgevolgd, ondanks dat DMS BVA in de maanden daarna meerderde malen heeft gewezen op het belang daarvan in het licht van de maandelijks gegenereerde omzet voor DMS, die terugliep.

2.10.

Op 11 april 2017 heeft DMS in een e-mail aan BVA voorgesteld om op de website van BVA enkele wijzigingen (“
quick fixes”) door te voeren die de omzet weer terug op het oude niveau konden brengen. In reactie daarop heeft de heer [A] namens BVA diezelfde dag per e-mail onder meer het volgende aan DMS bericht:

“Wij maken echt even een pas op de plaats.

Ook een quick fix betekent simpelweg dat iets anders niet wordt opgepakt.

34K is prima en nog steeds fors boven wat we vorig jaar draaide en wat we dit jaar gebudgetteerd hebben.

YTD lopen we helemaal dik voor!

Wat ons betreft so far so good. We zullen dit onderdeel goed beleggen in het redesign.”

2.11.

In de rapportage van DMS over het eerste half jaar van 2017 heeft zij opnieuw optimalisatieaanbevelingen aan BVA gedaan. BVA heeft daaraan geen gevolg aan gegeven.

2.12.

Op 19 maart 2018 heeft BVA DMS per e-mail voor zover van belang als volgt bericht:

“Bij deze zeg ik ons contract pro forma op.

Wij willen de komende periode gebruiken om te onderzoeken op welke wijze wij ons platform verder willen monetizen.

Wellicht doen we dat in eigen beheer of we continueren de overeenkomst.

Echter worden wij ook met grote regelmaat benaderd door andere partijen. We willen voor nu de ruimte creëren om alle opties te bekijken.”

2.13.

Bij e-mail van 20 maart 2018 heeft DMS daarop in reactie aan BVA onder meer het volgende geschreven:

“Datum overeenkomst

Het contract loopt tot en met december 2018, de exacte datum heb ik zo even niet paraat maar zal ik je morgen mailen als ik op kantoor ben.

Performance

(…)

Uiteraard heb ik er begrip voor dat je overweegt het danwel in eigen beheer te doen, danwel aan een andere partij uit te besteden. Vanuit onze zijde hebben wij structureel diverse aanbevelingen gedaan (en zullen we blijven doen) om de omzetten te verhogen. Ik begrijp dat je niet alle aanbevelingen kunt/wenst op te volgen omdat ook jullie een helder beeld hebben van waar je met de site naar toe wil; wat je wenst uit te stralen. Neemt niet weg dat een aantal aanbevelingen zeker leiden tot hogere omzetten zonder daarmee geweld te doen aan jullie visie. Dat is een gemiste kans.

Wat kan er beter?

Ik zou dan ook heel graag willen vernemen welke beweegredenen er zijn voor jou en waar je ontevredenheid zit. Dan kunnen we in ieder geval tot en met het einde overeenkomst er alles aan doen dit te verbeteren. Met de voorbije jaren is er vanuit onze zijde veel ervaring opgedaan met werkwijze, technische mogelijkheden en ook beperkingen.(…)

Zaken als het implementeren van Header Bidding en andere technieken – denk aan adverteren op basis van profielen/data – om de omzet te verhogen zijn voor BVA geen optie. Daardoor hebben wij ook binnen bepaalde kaders moeten opereren die omzetbeperkend werken. Geen probleem, daar zijn jullie klant voor, maar het is wel jammer, zeker als je overweging om voor een andere partij te kiezen mogelijk gerelateerd zou kunnen zijn aan de verwachting van een hogere omzet.

Laten we binnenkort eens zitten om de komende periode zo in te vullen, dat jullie er helemaal tevreden mee zijn.”

2.14.

BVA beantwoordde DMS bij e-mail van 21 maart 2018 onder meer als volgt:

“Primair is de opzegging om de handen vrij te hebben en alle alternatieven te overwegen.

Daar hebben we nu ook tot december voor.

Wat BVA betreft kan de manier van samenwerken tot die tijd ook ongewijzigd doorlopen. Er is voor ons geen urgentie daar nu te optimaliseren.

De bal ligt voornamelijk bij ons om vast te stellen hoe we verder willen.

Je weet dat advertentie-omzet voor ons geen primaire driver is; sterker, wij komen bij voorkeur uit op budget uit.”

2.15.

Op 12 april 2018 heeft DMS per e-mail gereageerd en BVA daarbij gewezen op, volgens haar, diverse tekortkomingen van BVA in de nakoming van de overeenkomst en de gevolgen daarvan voor DMS.

2.16.

BVA heeft daarop DMS op 13 april 2018 de toegang tot haar website ontzegd, waardoor DMS vanaf dat moment geen (optimalisatie)werkzaamheden meer kon verrichten. De door DMS gegenereerde omzet uit advertentie-inkomsten over maart 2018 bedroeg

€ 26.895,41.

2.17.

DMS heeft BVA bij e-mail van 16 april 2018 in gebreke gesteld en haar gesommeerd om DMS binnen 24 uur weer toegang te geven tot de website. BVA heeft daaraan geen gehoor gegeven.

2.18.

BVA heeft op 18 april 2018 DMS middels een e-mail laten weten dat de betalingstermijn voor twee facturen met factuurnummers 2018C2002 en 2018C2003 ruimschoots was verstreken, dat DMS in verzuim verkeerde en dat BVA de vorderingen uit handen zou geven. De facturen zien op advertentieopbrengsten die in de periode november 2017 tot en met april 2018 zijn gerealiseerd met een totale som (minus aftrek van commissievergoeding) van € 140.285,10. DMS heeft de facturen niet voldaan.

2.19.

DMS heeft BVA bij brief van 18 april 2018 aansprakelijk gesteld voor alle door haar geleden en te lijden schade als gevolg van het niet in staat stellen van DMS om omzet uit advertenties te genereren en te optimaliseren en het niet opvolgen van haar adviezen.

2.20.

BVA heeft eind april 2018 conservatoir beslag doen leggen ten laste van DMS en haar op 7 mei 2018 gedagvaard. De vorderingen van BVA zijn door de rechtbank Amsterdam op 13 juni 2018 bij verstek toegewezen. DMS bleek vervolgens geen verhaal te bieden voor de vorderingen van BVA.

2.21.

Op 3 juli 2018 heeft BVA diverse conservatoire beslagen laten leggen ten laste van [gedaagde 1 c.s.]

2.22.

[gedaagde 1 c.s.] heeft de vorderingen van BVA bij brief van 12 juli 2018 betwist en BVA aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van onrechtmatig gelegde (conservatoire) beslagen. De aansprakelijkstelling is bij brief van 16 juli 2018 door BVA betwist.

3.Het geschil

3.1.

BVA vordert, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

I.
primair[gedaagde 1 c.s.] hoofdelijk veroordeelt om aan BVA te betalen een bedrag van € 149.615,19, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de verschuldigde advertentieopbrengsten vanaf het moment dat de advertentieopbrengsten (met inachtneming van de overeengekomen betalingstermijn) betaald hadden moeten zijn tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel
subsidiair[BV I] en/of [gedaagde 1] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan BVA van een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met een in goede justitie te bepalen rente over een in goede justitie te bepalen periode;

II.
primair[gedaagde 1 c.s.] hoofdelijk veroordeelt om aan BVA te betalen de kosten in verband met de ten laste van [gedaagde 1 c.s.] gelegde beslagen, op de datum van dagvaarding begroot op een bedrag van € 2.862,32, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van beslaglegging althans vanaf de datum van dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum,
subsidiair[BV I] en/of [gedaagde 1] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan BVA van een in goede justitie te bepalen bedrag aan beslagkosten;

III. [gedaagde 1 c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de kosten van de onderhavige procedure en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2.

BVA legt, zakelijk weergegeven, aan haar vorderingen ten grondslag dat gelet op de bijzondere omstandigheden van deze zaak [gedaagde 1 c.s.] als enige (in)direct bestuurder (tevens enig (in)direct aandeelhouder) van DMS onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld, doordat hij als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat DMS haar verplichtingen jegens BVA niet nakomt en ook geen verhaal biedt voor de schade die BVA heeft geleden. Primair is [gedaagde 1 c.s.] aansprakelijk wegens betalingsonwil of verhaalsfrustratie, doordat [gedaagde 1 c.s.] heeft bewerkstelligd, althans toegelaten, dat advertentieopbrengsten door DMS niet werden doorbetaald aan BVA en de vordering van BVA op DMS onbetaald is gebleven. Subsidiair is [gedaagde 1 c.s.] , indien er geen sprake is van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht, ook tegenover BVA aansprakelijk, want in dat geval heeft [gedaagde 1 c.s.] ervoor gezorgd dat DMS een overeenkomst is aangegaan en nadien op meerdere momenten deze overeenkomst heeft voortgezet, terwijl [gedaagde 1 c.s.] wist of behoorde te weten dat DMS haar betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade.

3.3.

[gedaagde 1 c.s.] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Kern van het geschil is de beantwoording van de vraag of [gedaagde 1 c.s.] als (in)direct bestuurder (dan wel als aandeelhouder) van DMS aansprakelijk is tegenover BVA voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van advertentieopbrengsten die door DMS ten behoeve van BVA zijn gerealiseerd.

4.2.

Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, kan onder bijzondere omstandigheden een bestuurder van de vennootschap voor de daardoor ontstane schade persoonlijk aansprakelijk zijn. Daarvoor is vereist dat die bestuurder met betrekking tot de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dat het geval is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. De stelplicht en bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, rusten in beginsel op BVA als degene die zich op de rechtsgevolgen daarvan baseert.

Betalingsonwil?

4.3.

In de eerste plaats is aan de orde of [gedaagde 1 c.s.] betalingsonwil of verhaalsfrustratie verweten kan worden.

4.4.

BVA heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde 1 c.s.] heeft bewerkstelligd, althans toegelaten, dat advertentieopbrengsten door DMS niet werden doorbetaald aan BVA en de vordering van BVA op DMS onbetaald is gebleven aangevoerd dat [gedaagde 1 c.s.] als (in)direct bestuurder bij DMS de touwtjes in handen had en daar een bijzondere verantwoordelijkheid vanuit gaat. DMS heeft over de bewuste periode van november 2017 tot en met april 2018 maandelijks aanzienlijke opbrengsten gerealiseerd, maar daarover geen betaling aan BVA gedaan. DMS kon de vordering aldus voldoen, maar [gedaagde 1 c.s.] heeft nagelaten dat te bewerkstelligen. Het is dan ook aan [gedaagde 1 c.s.] persoonlijk ernstig te verwijten dat de vordering van BVA op DMS onbetaald en niet verhaalbaar is gebleken.

4.5.

BVA doet met het voorgaande een beroep op de door de Hoge Raad geformuleerde norm dat een bestuurder van een vennootschap persoonlijk aansprakelijk kan zijn voor schulden van de vennootschap als de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt, terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758
Ontvanger/Roelofsen).

4.6.

[gedaagde 1 c.s.] had als enig bestuurder en enig aandeelhouder de volledige zeggenschap over DMS en was daarmee, zoals BVA terecht stelt, de enige die kon overgaan tot het afdragen van de advertentieopbrengsten aan BVA. Op hem rust dan ook een verzwaarde stelplicht bij het voeren van verweer tegen de vordering van BVA. In het onderhavige geval heeft [gedaagde 1 c.s.] aan zijn verzwaarde stelplicht voldaan en het volgende aangevoerd. BVA heeft deze door [gedaagde 1 c.s.] gestelde omstandigheden onvoldoende weersproken, zodat deze tussen partijen vaststaan.

BVA was de grootste en, op één andere klant na, enige klant van DMS. DMS was aldus voor wat betreft haar maandelijkse inkomsten in hoge mate afhankelijk van BVA. Op het moment dat DMS de overeenkomst met BVA aanging, deden [gedaagde 1 c.s.] en BVA via IncreaseOnline al ruim een jaar zaken met elkaar. Toen IncreaseOnline in 2016 besloot zich meer toe te gaan leggen op de techniek van het optimaliseren, is DMS – met medeweten van BVA – opgericht en als servicebureau in haar plaats getreden. DMS is de overeenkomst met BVA aangegaan met op de overeenkomst tussen IncreaseOnline en BVA gebaseerde (omzet)verwachtingen. Meer in het bijzonder ging DMS destijds uit van een tot op zekere hoogte continuering van een maandelijks omzetniveau van circa € 51.450,17 (december 2016) en een bijbehorende commissievergoeding, aangezien IncreaseOnline in een jaar tijd de maandelijkse omzet van een bedrag van € 12.959,36 tot dat bedrag had weten te verhogen. DMS had haar bedrijfsvoering en de daarbij komende kosten zo ingericht - zij had onder meer drie personen in dienst - dat zij BVA het maandelijkse omzetniveau van december 2016 kon blijven garanderen.

4.7.

DMS heeft, nadat de omzet vanaf januari 2017 terugliep, op verscheidene momenten BVA aanbevelingen gedaan teneinde de omzet weer terug op beoogd niveau te brengen. BVA liet voortdurend na de door DMS voorgestelde optimalisaties door te voeren en de maandelijkse omzet liep (steeds) verder terug. Deze omstandigheid had een directe weerslag op de winst van DMS. Eind 2017 ontving DMS gemiddeld nog maar circa € 6.000 aan commissie en vanaf januari 2018 tot april 2018 gemiddeld circa € 4.500. Vanaf april 2018 kwam er, terwijl de overeenkomst door BVA nog niet officieel was opgezegd, bij DMS vervolgens geen enkele commissievergoeding meer binnen. Ten opzichte van december 2016 was de omzet en daarmee ook de commissievergoeding van DMS begin 2018 nagenoeg gehalveerd, terwijl de maandelijkse personeels- en kantoorkosten die DMS had, onveranderd bleven.

4.8.

Hiertegenover heeft BVA onvoldoende (nadere) feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat het uitblijven van de betalingen aan BVA een andere oorzaak had dan de teruglopende omzet bij gelijkblijvende kosten. Daartoe is onvoldoende de stelling van BVA dat DMS over voldoende financiële middelen beschikte om de onbetaald gelaten facturen van BVA te voldoen, met de enkele verwijzing naar de advertentie-inkomsten die DMS heeft ontvangen.

4.9.

Dat DMS daadwerkelijk niet in staat was om aan haar financiële verplichtingen tegenover BVA te voldoen valt voorts af te leiden uit de omstandigheid, door [gedaagde 1 c.s.] ter zitting onweersproken toegelicht, dat DMS in het voorjaar van 2018 BVA heeft aangeboden om de openstaande bedragen voor BVA terug te verdienen door tijdelijke hervatting van de werkzaamheden en BVA dat aanbod toen heeft afgewezen. Niet valt in te zien waarom DMS BVA dat aanbod zou doen indien zij over voldoende financiële middelen zou beschikken om de vorderingen van BVA te voldoen. Dat BVA het aanbod van DMS, dat ter zitting door [gedaagde 1 c.s.] werd herhaald, steevast heeft geweigerd komt voor haar rekening en risico.

4.10.

Het voorgaande kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet leiden tot de conclusie dat er in dit geval bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die de conclusie rechtvaardigen dat aan de zijde van [gedaagde 1 c.s.] sprake was van betalingsonwil of verhaalsfrustratie. [gedaagde 1 c.s.] kan met betrekking tot het uitblijven van de betalingen door DMS geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.

Betalingsonmacht?

4.11.

BVA stelt zich subsidiair op het standpunt dat sprake is van betalingsonmacht bij DMS en dat [gedaagde 1 c.s.] persoonlijk aansprakelijk is tegenover BVA, omdat [gedaagde 1 c.s.] ervoor gezorgd heeft dat DMS een overeenkomst is aangegaan en nadien op meerdere momenten deze overeenkomst heeft voortgezet, terwijl [gedaagde 1 c.s.] wist of behoorde te weten dat DMS haar betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade. BVA verwijst in dit verband naar de Beklamelnorm (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521).

4.12.

Voor een geslaagd beroep op deze norm moet komen vast te staan dat [gedaagde 1 c.s.] bij het aangaan van de overeenkomst met DMS dan wel op meerdere momenten nadien de wetenschap had dat DMS de overeenkomst met BVA niet zou kunnen nakomen. In dat geval kan [gedaagde 1 c.s.] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, waaruit aansprakelijkheid volgt.

4.13.

Uit hetgeen de rechtbank in het kader van de primaire stelling van BVA dat er aan de zijde van [gedaagde 1 c.s.] sprake is van betalingsonwil of verhaalsfrustratie heeft overwogen, volgt dat er in ieder geval ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen aanleiding was om te veronderstellen dat DMS haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Van enige wetenschap daaromtrent bij [gedaagde 1 c.s.] kan op dat moment geen sprake zijn geweest. [gedaagde 1 c.s.] was op de hoogte van de samenwerking tussen IncreaseOnline en BVA. [gedaagde 1 c.s.] wist dat BVA de samenwerking wenste voort te zetten en dat DMS in de plaats zou treden van IncreaseOnline. [gedaagde 1 c.s.] mocht er dan ook op vertrouwen dat, mits DMS aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst voldeed, deze overeenkomst voor langere tijd zou doorlopen.

4.14.

Dat DMS bij de teruglopende omzet de overeenkomst op meerdere momenten te lang heeft voortgezet, terwijl zij de advertentie-inkomsten niet meer aan BVA kon betalen en uiteindelijk niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen, heeft [gedaagde 1 c.s.] naar het oordeel van de rechtbank ook gedurende de looptijd van de overeenkomst niet daadwerkelijk kunnen voorzien. De overeenkomst liep, na het verstrijken van de eerste contractuele periode van twaalf maanden, door tot 8 december 2018. DMS heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst aan BVA steeds voorstellen gedaan om de omzet te verbeteren en de omzetdaling te keren, waaruit kan worden afgeleid dat DMS tot voorjaar 2018 verwachtte samen met BVA nog werkelijk tot een omzetverhoging te komen.

4.15.

Ook nadat BVA de overeenkomst bij e-mail van 19 maart 2018 pro forma opzegde, reageerde [gedaagde 1] namens DMS bij e-mail van 20 maart 2018 dat “
een aantal aanbevelingen zeker leiden tot hogere omzetten zonder daarmee geweld te doen aan jullie visie” en DMS ernaar streeft “
tot en met het einde van de overeenkomst er alles aan doen dit te verbeteren” (zie 2.12). DMS hoefde uit die opzegging niet af te leiden dat BVA de overeenkomst niet tot december 2018 gestand zou doen, enerzijds door het onzekere karakter van een pro forma opzegging en anderzijds doordat BVA bij e-mail van 21 maart 2018 opmerkte over de periode tot december 2018:
“Wat BVA betreft kan de manier van samenwerken tot die tijd ook ongewijzigd doorlopen”(zie 2.14). BVA heeft DMS vervolgens in april 2018 van de ene op de andere dag eenzijdig de toegang tot het managementsysteem van haar website ontzegd, onder protest van DMS.

4.16.

Bovendien werd voor DMS, zoals ter zitting toegelicht, op 21 maart 2018 bij e-mail namens BVA, bijna anderhalf jaar na aanvang van de overeenkomst en acht maanden voor het einde daarvan, pas duidelijk bevestigd dat het niet het doel van BVA was om de advertentieopbrengsten te optimaliseren naar omzet, maar naar budget. Zoals [gedaagde 1 c.s.] terecht heeft aangevoerd, is die stelling onbegrijpelijk in het licht van de door partijen in de overeenkomst gemaakte commissieafspraken. Tegen deze achtergrond hoefde DMS vóór april 2018 niet te verwachten dat zij niet meer in staat zou worden gesteld met een omzetverbetering de achterstanden vóór december 2018 in te lopen.

Aandeelhoudersaansprakelijkheid?

4.17.

Volgens BVA is [gedaagde 1 c.s.] ook aansprakelijk als enig (in)direct aandeelhouder van DMS, nu uit de rechtspraak volgt dat een enig aandeelhouder die zich intensief bemoeit met de gang van zaken binnen een vennootschap haar zorgplicht tegenover een schuldeiser kan schenden door de handelswijze van de vennootschap in de hand te werken of toe te staan (HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669,
Coral/Stalt). Dit kan onder meer het geval zijn bij verhaalsfrustratie door de vennootschap, aldus BVA.

4.18.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Of [gedaagde 1 c.s.] aansprakelijk is als aandeelhouder van DMS moet worden beoordeeld aan de hand van dezelfde aangedragen feiten en omstandigheden als bij de aansprakelijkheid als bestuurder. Omdat de vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid worden afgewezen doordat BVA door [gedaagde 1 c.s.] gestelde omstandigheden onvoldoende heeft weersproken met (nadere) feiten en/of omstandigheden, heeft - hoewel voor de aansprakelijkheid als aandeelhouder een lichtere norm geldt - BVA daarmee zonder (nadere) feitelijke grondslag ook onvoldoende gesteld waaruit volgt dat aan die norm is voldaan. In de gegeven omstandigheden bestaat daarmee geen grond voor aansprakelijkheid van [gedaagde 1 c.s.] als aandeelhouder.

Slotsom

4.19.

De slotsom is dat de vorderingen van BVA zullen worden afgewezen.

Proceskosten

4.20.

BVA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

4.21.

De kosten aan de zijde van [gedaagde 1 c.s.] worden tot dusver begroot op € 3.946 (tarief 2018) aan griffierecht en € 3.414 aan salaris advocaat (2 punten x liquidatietarief V van € 1.707 per punt), in totaal dus € 7.360. De door [gedaagde 1 c.s.] over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt BVA tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1 c.s.] tot dusver begroot op € 7.360, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten;

5.3.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de in 5.2. gegeven proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst met meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. van Harten en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2019.