ECLI:NL:RBDHA:2019:4354

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Zaaknummer / rolnummer: C/09/545579 / HA ZA 18-25

Vonnis van 1 mei 2019

in de zaak van

COOPERATIEVE RABOBANK U.A., te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. D.J. Kramer te Oosterbeek,

tegen

[gedaagde], voorheen geheten
[gedaagde(2)], te [plaats 1] , Turkije,

gedaagde,

advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim, gemeente Teylingen.

Partijen zullen hierna Rabobank en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in incident van 19 september 2018 en de daarin genoemde stukken;
de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis tot onbevoegdheid op de subsidiaire grondslag onrechtmatig handelen, met producties;
het vonnis van 21 november 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van de op 5 maart 2019 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie van 5 maart 2019 is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op de inhoud van het proces-verbaal te reageren. [gedaagde] heeft bij brief van 26 maart 2019 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Dit vonnis wordt gewezen met inachtneming van de inhoud van die brief.

1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Alpa-Groep bestaat uit een aantal vennootschappen, waaronder – voor zover hier van belang – Alpa Demontage en Milieutechnieken B.V., Alpa Demontage B.V., Alpa Holding B.V. en Alpa Environment B.V., die zich onder meer bezighouden met asbestverwijdering. Tussen 22 april 2005 en 30 december 2013 was [B.V. I] enig aandeelhouder van Alpa Demontage B.V. Tot 1 juli 2010 was [B.V. I] ook bestuurder van Alpa Demontage B.V., daarna is [A] bestuurder geworden. Vanaf 30 december 2013 tot 10 november 2015 was AP Holding B.V. enig aandeelhouder van Alpa Demontage B.V.

2.2.

[gedaagde] (destijds nog [gedaagde(2)] geheten) was bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V. I] De naam van [B.V. I] is op 7 december 2010 gewijzigd in NL Groeps Beheren B.V. en vervolgens op 26 september 2016 in Allin Schoonmaakdiensten B.V. In het hierna volgende worden al deze namen door elkaar gebruikt.

2.3.

Rabobank was de huisbankier van de Alpa-Groep.

2.4.

Op 5 november 2010 heeft Rabobank Alpa Demontage B.V. een financieringsvoorstel gedaan in verband met een aan Alpa Demontage B.V. te verstrekken krediet van € 250.000. Op 6 november 2010 heeft [gedaagde] namens Alpa Demontage B.V. dit financieringsvoorstel getekend. Omdat niet [gedaagde] , maar [A] bestuurder was van Alpa Demontage B.V., is op 10 december 2010 wederom een financieringsvoorstel getekend, maar nu door [A] . In het eerste voorstel, waarin Alpa Demontage B.V. met “debiteur” wordt aangeduid, is onder meer het volgende vermeld:

“
Er zal een borgtocht voor een bedrag van EUR 250.000,00 worden afgegeven door: [B.V. I] en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur.

Er zal een borgtocht voor een bedrag van EUR 250.000,00 worden afgegeven door: [gedaagde(2)] en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur.”

2.5.

Op 6 november 2010 heeft [gedaagde] zich jegens Rabobank borg gesteld voor [B.V. I] tot een bedrag van € 250.000, en [B.V. I] voor Alpa Demontage B.V. tot een bedrag van € 250.000. Beide akten van borgtocht houden onder meer het volgende in:

“De borg verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van

Bankborgtocht


verstrekte en/of te verstrekken geldleningen;


verleende en/of te verlenen kredieten;


ten behoeve van haar gestelde en/of te stellen borgtochten of contragaranties;


door haar afgegeven en of af te geven borgtochten en/of (bank)garanties;


(…)”

2.6.

Binnen de Alpa-Groep heeft een herstructurering plaatsgevonden. Op 30 december 2013 is Alpa Holding B.V. opgericht. Bij notariële akte van 30 december 2013 zijn de aandelen in Alpa Holding B.V. overgedragen aan de eveneens op 30 december 2013 opgerichte stichting Stichting Administratiekantoor Alpa Holding. De heren [B] , [gedaagde] en [C] zijn houder van respectievelijk 51%, 39% en 10% van de door de stichting uitgeschreven certificaten. Alpa Holding B.V. is de enig aandeelhouder van Alpa Environment B.V.

2.7.

Op 7 juli 2015 heeft Rabobank een financieringsvoorstel gedaan aan Alpa Holding B.V., Alpa Demontage B.V. en Alpa Environment B.V., inzake een aan genoemde vennootschappen te verstrekken krediet van € 150.000, waarmee het aan Alpa Demontage B.V. verstrekte krediet zou worden afgelost. In dit financieringsvoorstel, waarin staat dat Alpa Demontage B.V. alleen debiteur is voor een bankgarantie van € 13.090 (en dus niet voor het krediet van € 150.000) is onder meer het volgende vermeld:

“
Er zal een borgtocht voor een bedrag van EUR 250.000,-- worden afgegeven door: NL Groeps Beheren B.V. en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur.”

2.8.

Op 7 juli 2015 heeft NL Groeps Beheren B.V. zich borg gesteld voor Alpa Holding B.V. tot een bedrag van € 250.000. In deze akte staat onder meer het volgende:

“
Deze akte strekt ter vervanging van de op 5-6 november 2010 ondertekende akte(n) van borgtocht t.g.v. de debiteur Alpa Demontage B.V.”

2.9.

Het krediet van Alpa Demontage B.V. is afgelost met het in juli 2015 verleende krediet.

2.10.

Een gespreksverslag van Rabobank van 7 september 2015 houdt onder meer het volgende in:

“Doel: bespreken ontwikkelingen Alpa. (…)

[gedaagde][ [gedaagde] , toevoeging rechtbank]
wil bedrijf verkopen. (…)

[C] is in 2012 erbij gekomen (…). Is bereid over te nemen, kan gefaseerd (eerst 51% overnemen). Afbouw in bv 3-4 jaar (…)”.

2.11.

In een gespreksverslag van Rabobank van 28 oktober 2015 staat onder meer het volgende:

“
Aanwezig: [gedaagde(2)] (dga) en [adviseur] (adviseur)

Namens de bank: [X] (AM)

Doel: bespreken tijdelijke kredietuitbreiding

(…)

2014-2015 rommelige jaren geweest. In verleden veel geld verdiend en geïnvesteerd in grond in Turkije. In 2014 omzet goed geweest, mede door samenwerking met pk. Nu vallen grote opdrachten weg. Heeft ook concurrent […] last van. Investeringen in Turkije zijn klaar, wil echter nu niet desinvesteren gezien grondposities verkopen nu niet rendabel zijn.”

2.12.

Op 12 januari 2016 is Alpa Demontage B.V. gefailleerd.

2.13.

In een gespreksverslag van Rabobank van 24 februari 2016 staat onder meer het volgende:

“Doel gesprek: kennismaking nieuwe dga [B] en doorspreken herstructurering. (…)

Reorganisatie Alpa is in 2015 volledig afgerond. Organisatie nu ‘lean en mean’. (…) Voor 2016 wordt uitgegaan van EUR 1,8 mio waarmee een positief resultaat behaald kan worden.”

2.14.

Op 2 augustus 2016 is AP Personeel B.V. (het vroegere Alpa Environment B.V.) in staat van faillissement verklaard.

2.15.

Bij brieven van 8 augustus 2016 heeft Rabobank zowel [gedaagde] als NL Groeps Beheren B.V. aangeschreven in verband met hun borgtochtverplichtingen. De brief van 8 augustus 2016 aan [gedaagde] houdt onder meer het volgende in:

“Hierbij deel ik u mede dat onze bank vandaag N.L. Groeps Beheren B.V. heeft aangeschreven conform bijgaande kopie.

U bent daarbij ook betrokken, omdat u zich blijkens onderhandse akte d.d. 5 november 2010 jegens onze bank als borg heeft verbonden voor alle verplichtingen van N.L. Groeps Beheren B.V. aan onze bank, uit welken hoofde ook, tot een maximumbedrag van € 250.000,= te vermeerderen met renten en kosten.”

2.16.

Op 12 augustus 2016 is NBM Holding B.V. opgericht. Deze vennootschap is van 12 augustus 2016 tot 26 september 2016 enig aandeelhouder van Allin Schoonmaakdiensten B.V. geweest.

2.17.

Bij brief van 22 augustus 2016, met als onderwerp “Borgtochtverplichting N.L. Groeps Beheren B.V.” heeft Rabobank het volgende geschreven aan [gedaagde] :

“Hierbij verwijs ik naar mijn brief van 8 augustus 2016 over bovenvermeld onderwerp, waarmee ik u informeerde over de opzegging van de financiering/het faillissement van AP Personeel B.V.

Hierbij deel ik u mede dat onze bank vandaag NL Groeps Beheren B.V. heeft aangeschreven conform bijgaande kopie.

Inmiddels staat vast dat de opbrengst van de overige zekerheden onvoldoende is voor de voldoening van de vordering van de bank. Ik spreek u daarom nu aan op uw verplichtingen uit hoofde van de door u blijkens akte d.d. 5 november 2010 gestelde borgtocht van € 250.000,=. Ik verzoek – en zo nodig sommeer – u om binnen veertien dagen na vandaag aan onze bank te voldoen het uit hoofde van de borgtocht verschuldigde bedrag van € 235.954,16 (…)”.

2.18.

Bij brief van 13 september 2016 aan Rabobank heeft de echtgenote van [gedaagde] de vernietiging ingeroepen van de – niet nader aangeduide – borgtocht, die door [gedaagde] zonder haar toestemming is aangegaan.

2.19.

Op 8 oktober 2016 heeft belastingadviseur [belastingadviseur] MBA Rbc (hierna: [belastingadviseur] ) de jaarrekening 2015 opgesteld van NL Groeps Beheren B.V. In de jaarrekening is onder meer het volgende opgenomen:

2.20.

Bij brief van 15 mei 2017 heeft [belastingadviseur] onder meer het volgende geschreven aan [gedaagde] :

“
Naar aanleiding van de door u verstrekte opdracht tot het uitbrengen van de balans van en Allin Schoonmaakdiensten B.V. Voorheen NL Groeps Beheren B.V. deel ik u het volgende mede:

Gezien de deplorabele toestand van de administratie heb ik een groot tijdsbeslag nodig om de jaarrekening samen te stellen.

Ook de wettelijk door mij uit te voeren controles worden bemoeilijkt daar het passen en meten wordt om de door u verstrekte opdracht tot een aanvaardbaar resultaat te brengen.Ook de kosten – die ik u in een eerste begroting heb aangegeven – zal moeten worden bijgesteld. Ik schat de extra kosten op +/- € 8.000 (…)”

2.21.

Namens Rabobank is op 21 september 2017 conservatoir beslag gelegd op de onverdeelde helft van de voormalige woning van [gedaagde] in [plaats 2] .

2.22.

NL Groeps Beheren B.V. is op enig moment ontbonden en uitgeschreven uit het handelsregister. Het betreft hier een liquidatie in de zin van artikel 19 lid 4 BW, een zogenoemde turboliquidatie. Rabobank is over deze liquidatie niet geïnformeerd.

2.23.

[gedaagde] is in 2017 naar Turkije geëmigreerd. Volgens het historisch overzicht van de Kamer van Koophandel van Allin Schoonmaakdiensten B.V. was per 22 mei 2017 geen adres van [gedaagde] bekend in Nederland.

3.Het geschil

3.1.

Rabobank vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde] te veroordelen om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 247.297,67, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 3 augustus 2017, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

[gedaagde] te veroordelen om te betalen een bedrag van € 3.011,49 ter zake van buitengerechtelijke (incasso)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

het ten deze gelegde beslag niet onrechtmatig te verklaren;

[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten;

veroordeling tot waarmerking van de gegeven beslissing als Europese executoriale titel.

3.2.

Rabobank legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] zijn borgtochtverplichting dient na te komen. Voorts heeft [gedaagde] in zijn rol van bestuurder van NL Groeps Beheren B.V. onrechtmatig jegens Rabobank gehandeld door de vennootschap zonder enige vorm van vereffening op te heffen, waardoor [gedaagde] heeft bewerkstelligd dat NL Groeps Beheren B.V. haar borgtochtverplichting niet nakomt. [gedaagde] dient de schade die Rabobank daardoor lijdt te vergoeden. Deze schade bestaat in ieder geval uit het niet nakomen van de verplichtingen die voortvloeien uit de met NL Groeps Beheren B.V. gesloten borgtochtovereenkomst.

3.3.

[gedaagde] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Aangezien [gedaagde] woonplaats heeft in Turkije, heeft deze zaak een internationaal karakter.

Borgtochtovereenkomsten

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.2.

Bij voormeld vonnis in incident van 19 september 2018 is overwogen dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van de vordering uit hoofde van de nakoming van de overeenkomst van borgtocht (primaire grondslag). De incidentele vordering van [gedaagde] tot onbevoegdverklaring van deze rechtbank is in dat vonnis afgewezen. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter staat hiermee vast, ten aanzien van de vordering uit hoofde van de nakoming van de overeenkomst van borgtocht.

4.3.

Er bestaan geen aanwijzingen dat de borgtochtovereenkomsten inhoudelijk internationale aspecten hebben. [gedaagde] woonde ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten immers in Nederland en er zijn alleen Nederlandse vennootschappen bij betrokken. De vordering zal daarom naar Nederlands recht worden beoordeeld.

Inhoudelijk

4.4.

Rabobank legt primair aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] de verplichtingen uit de borgtochtovereenkomst van 5 en 6 november 2010 (zie 2.5), waarbij [gedaagde] zich in privé jegens Rabobank borg heeft gesteld voor [B.V. I] , moet nakomen.

4.5.

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat de borgtocht die [gedaagde] in november 2010 heeft afgegeven voor de eventuele schuld van Alpa Demontage B.V. in juli 2015 is beëindigd. Dat blijkt ook uit de in de akte van borgtocht van 7 juli 2015 opgenomen bepaling: “
Deze akte strekt ter vervanging van de op 5-6 november 2010 ondertekende akte(n) van borgtocht t.g.v. de debiteur Alpa Demontage B.V.”. Het gaat hier volgens [gedaagde] om “
akten”. [gedaagde] betoogt dat de bedoeling van partijen bij het aangaan van de financieringsovereenkomst van 7 juli 2015 en de borgtochtovereenkomst van 7 juli 2015 was dat [gedaagde] in privé alleen nog borg zou staan voor Alpa Demontage B.V. Omdat de financiering voor Alpa Demontage B.V. beëindigd was, is daarmee ook de ratio voor de borgtocht vervallen, aldus [gedaagde] . De borgtocht van 5-6 november 2010 waarbij [gedaagde] in privé borg stond voor de schulden van [B.V. I] was immers gesteld als contra-garantie voor de borgtocht die [B.V. I] op diezelfde datum had gesteld voor Alpa Demontage B.V. Dit volgt volgens [gedaagde] ook uit de kredietovereenkomsten uit 2009 en 2010.

4.6.

Rabobank stelt zich op het standpunt dat uitgangspunt in 2015 was dat [gedaagde] in privé verbonden bleef. De op 7 juli 2015 getekende borgtochtakte strekt alleen ter vervanging van de borgtochtakte van 5 en 6 november 2010 waarbij [B.V. I] borg stond voor debiteur Alpa Demontage B.V. De borgtochtakte van 5 en 6 november 2010 waarbij [gedaagde] in privé borg stond voor debiteur [B.V. I] (daarna geheten NL Groeps Beheren B.V.) is in stand gebleven, zo stelt Rabobank.

4.7.

De vraag hoe de akten van borgtocht moeten worden begrepen kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de borgtochtakten uit november 2010 en juli 2015. Voor de beantwoording van de vraag hoe de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

4.8.

In deze zaak heeft Rabobank – voor zover hier van belang – krediet verleend aan Alpa Demontage en Milieutechnieken B.V. (in 2009), Alpa Demontage B.V. (in 2010) en Alpa Holding B.V. en Alpa Environment B.V. (in 2015). In de financieringsvoorstellen die betrekking hebben op de in 2009 en 2010 verstrekte kredieten staat dat zowel [gedaagde(2)] als [B.V. I] zich borg dienen te stellen voor de vennootschap aan wie krediet wordt verleend. Beide keren is daaraan uitvoering gegeven doordat [B.V. I] zich borg stelde voor de vennootschap aan wie het krediet werd verstrekt, en [gedaagde(2)] voor [B.V. I] Gelet hierop moeten naar het oordeel van de rechtbank de persoonlijke borgtochten uit 2009 en 2010 zo worden begrepen dat [gedaagde(2)] zich borg heeft gesteld voor de verplichtingen van [B.V. I] uit hoofde van haar borgtochten voor de verplichtingen van Alpa Demontage B.V. en Milieutechnieken B.V. (in 2009) respectievelijk Alpa Demontage B.V. (in 2010). In 2015 is van deze handelswijze afgeweken: volgens het financieringsvoorstel hoefde alleen NL Groeps Beheren B.V. zich borg te stellen voor de vennootschappen aan wie het krediet werd verstrekt; een borgstelling van [gedaagde(2)] voor NL Groeps Beheren B.V. achtte Rabobank kennelijk niet nodig. In aanmerking genomen dat daarmee is afgeweken van de in 2009 en 2010 gevolgde handelswijze, behoefde [gedaagde] niet te begrijpen dat Rabobank beoogde dat de persoonlijke borgstelling van [gedaagde] uit 2010 ook betrekking had op de borgstelling van NL Groepsbeheren B.V. uit 2015 voor Alpa Holding B.V. en Alpa Environment B.V. Hij mocht de in de borgtochtakte van 7 juli 2015 opgenomen passage dat de akte strekt ter vervanging van de akte(n) van 5/6 november 2010 dan ook zo begrijpen dat met deze akte beide aktes van 5/6 november 2010 werden vervangen, dat wil zeggen zowel de akte waarbij [B.V. I] zich borg stelt voor Alpa Demontage B.V., als de akte waarbij [gedaagde(2)] zich borg stelt voor [B.V. I]

4.9.

Nu het krediet van Alpa Demontage is afgelost en de borgstelling van [gedaagde(2)] naar het oordeel van de rechtbank slechts ziet op de borgstelling van [B.V. I] voor het aan Alpa Demontage B.V. verleende krediet, bestaan er geen verplichtingen voor [gedaagde] meer op grond van de akte van 5/6 november 2010. Dit brengt mee dat [gedaagde] niet in privé als borg aansprakelijk is voor de schulden van debiteur NL Groeps Beheren B.V.

4.10.

De overige stellingen van partijen ten aanzien van de borgtochtovereenkomsten kunnen hiermee onbesproken blijven.

4.11.

Rabobank heeft onvoldoende concrete te bewijzen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel met betrekking tot de bedoeling van partijen kunnen leiden. Aan een bewijsopdracht komt de rechtbank daarom niet toe.

Bestuurdersaansprakelijkheid?

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.12.

[gedaagde] betwist dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van de vordering voor zover deze is gebaseerd op onrechtmatig handelen van [gedaagde] (subsidiaire grondslag). [gedaagde] stelt daartoe dat Rabobank aan de bevoegdheid van de rechtbank niet ten grondslag heeft gelegd dat de rechtbank bevoegd is omdat [gedaagde] onrechtmatig zou hebben gehandeld in Nederland en dat Rabobank geen feiten en gronden heeft gesteld die de bevoegdheid op grond van de subsidiaire grondslag van de vordering kunnen onderbouwen. Rabobank betwist dit.

4.13.

De rechtbank stelt vast dat zij in ieder geval op grond van artikel 6 aanhef en onder e van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering rechtsmacht heeft, omdat het gestelde schadebrengende feit, te weten de turboliquidatie als bedoeld in artikel 2:19 lid 4 BW, zich in Nederland heeft voorgedaan. Ten aanzien van het toepasselijk recht geldt het volgende. De subsidiaire grondslag van de vordering is gelegen in een onrechtmatige daad zijdens [gedaagde] . Voor de bepaling van het toepasselijk recht is in dat geval de EG-Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (864/2007, hierna: Rome II) van toepassing. Ingevolge artikel 10:159 BW geldt Rome II ook in de verhouding tussen Rabobank en [gedaagde] . Uit artikel 4 lid 1 Rome II volgt dat het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht is van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. De gestelde schade doet zich voor in Nederland (evenals de schadeveroorzakende gebeurtenis overigens), zodat Nederlands recht van toepassing is op het onderhavige geschil.

Inhoudelijk

4.14.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de vraag of [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld als bestuurder van NL Groeps Beheren B.V., omdat hij tot een turboliquidatie als bedoeld in artikel 2:19 lid 4 BW is overgegaan. Rabobank stelt dat zij daardoor haar vordering uit hoofde van de borgtocht door NL Groeps Beheren B.V. niet betaald heeft gekregen.

4.15.

De rechtbank stelt daarbij het volgende voorop. Als uitgangspunt heeft te gelden dat alleen een rechtspersoon zelf aansprakelijk is voor haar schulden. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder naast de rechtspersoon kan aanleiding bestaan indien de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon zijn wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor aan de wederpartij schade berokkent, terwijl dit handelen of nalaten ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen). Van een dergelijk persoonlijk ernstig verwijt zal in het algemeen geen sprake zijn als sprake is van betalingsonmacht van de rechtspersoon. Dit zal echter wel het geval zijn wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden die wijzen op betalingsonwil aan de zijde van de bestuurder.

4.16.

Volgens Rabobank heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld door – kort gezegd – een streep te zetten door de linkerkant van de balans, de activazijde, en vervolgens tot turboliquidatie over te gaan. Daarmee heeft hij getracht een onderzoek naar mogelijke paulianeuze rechtshandelingen en gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid te ontlopen. Als [gedaagde] niet grote bedragen en bezittingen had weggesluisd en als de baten waren vereffend, had de vordering van Rabobank op NL Groeps Beheren B.V. kunnen worden voldaan, aldus Rabobank.

4.17.

Rabobank legt aan deze stelling het volgende ten grondslag. Volgens de jaarrekening 2015 van NL Groeps Beheren B.V. had deze vennootschap eind 2015 nog een vordering uit rekening-courant van € 164.828 op [gedaagde] . Verder staan voor € 1.245.350 materiële vaste activa op de balans: € 926.250 investering onroerend goed gelegen in Turkije, € 203.618 aan verbouwingskosten onroerend goed in Turkije en € 115.482 woonhuis in [plaats 2] . Een vergelijking tussen de balans per 31 december 2015 en 31 december 2014 leert dat een aantal posten is verdwenen, zoals een lening aan [gedaagde] van € 173.335, een hypotheek aan [gedaagde] van € 115.482 en deelnemingen in groepsmaatschappijen van € 130.009. Kortom, er is aan verhaal onttrokken. Als bate dient tevens te worden aangemerkt een vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW. Op grond van het voorgaande kan volgens Rabobank worden aangenomen dat een curator met succes een vordering op grond van artikel 2:248 BW tegen [gedaagde] kan instellen. In het faillissementsverslag van AP Personeel B.V., dochter van AP Holding B.V., die op 2 augustus 2016 failliet is verklaard, heeft de curator geschreven:
“Daarnaast meent de curator dat er de heer [gedaagde(2)][zo heette [gedaagde] destijds nog, toevoeging rechtbank]
kort voor zijn vertrek bij gefailleerde op onrechtmatige wijze bedragen heeft overgeboekt naar een bankrekening op zijn eigen naam, dan wel op naam van door hem beheerste rechtspersonen.”In de dagvaarding onder 24 somt Rabobank een aantal volgens haar door [gedaagde] verrichte betalingen van tot de Alpa-Groep behorende vennootschappen aan NL Groeps Beheren B.V. op. Onduidelijk is waar dit geld is gebleven, aldus Rabobank.

4.18.

[gedaagde] betwist dat sprake is van onrechtmatig handelen. Ten aanzien van het onroerend goed heeft [gedaagde] het volgende aangevoerd. [gedaagde] wilde grond kopen in Turkije, en kwam in contact met een zekere [D] , die aangaf architect te zijn. [D] adviseerde een Turkse vennootschap op te richten, om zo subsidies te krijgen. NL Groeps Beheren Ltd, een Turkse vennootschap, is toen opgericht en heeft in 2012 in Turkije stukken grond gekocht, met als doel hierop een gebouw te realiseren. [D] werd bestuurder. Vervolgens adviseerde [D] dat een tweede vennootschap moest worden opgericht, vanwege de nationaliteit van [gedaagde] . [D] werd ook van deze vennootschap bestuurder, maar ook 51% aandeelhouder, hetgeen volgens [D] nodig was op grond van de Turkse wet. [D] is begin 2016 een rechtszaak tegen NL Groeps Beheren Ltd gestart, omdat hij al lange tijd geen salaris meer had ontvangen, en heeft beslag laten leggen op het onroerend goed. Omdat [gedaagde] niet op de hoogte was van de rechtszaak is de vordering toegewezen, waarna het onroerend goed tegen een aanmerkelijk lagere prijs is doorverkocht door [D] . [gedaagde] is inmiddels met NL Groeps Beheren Ltd een rechtszaak tegen [D] begonnen, maar de investering in Turkije is effectief waardeloos geworden. Kennelijk zijn de investeringen in Turkije in de jaarrekening als materiële vaste activa opgenomen omdat de post materieel betrekking heeft op onroerend goed. Waarom wordt afgeschreven op het onroerend goed terwijl dit eigenlijk een vordering betreft, is niet duidelijk. Mogelijk is [belastingadviseur] , die de jaarrekening heeft opgesteld, niet gekwalificeerd. De vordering in rekening-courant van € 164.828 is tenietgegaan, omdat deze is verrekend met loonaanspraken van [gedaagde] en zijn vrouw en de pensioentoezegging. De teloorgang van NL Groeps Beheren B.V. wordt verklaard door het drama met de Turkse investering, de verrekening en het over 2014 en 2015 geleden verlies van € 152.942, aldus nog steeds [gedaagde] .

4.19.

De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat NL Groeps Beheren B.V. zich bij akte, getekend op 2 en 7 juli 2015, als borg heeft verbonden voor de betaling van al hetgeen Rabobank van Alpa Holding B.V. te vorderen heeft of mocht hebben. Voorts is niet in geschil dat Alpa Holding B.V. hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van AP Personeel B.V. Evenmin is in geschil dat aan AP Personeel B.V. (destijds nog Alpa Environment B.V. geheten) krediet is verleend. Bij brief van 8 augustus 2016 heeft Rabobank NL Groeps Beheren B.V. aangesproken haar borgtochtverplichtingen na te komen. Aan [gedaagde] is eveneens een brief gestuurd (zie 2.15). Partijen zijn vervolgens in gesprek gegaan over de borgtochtverplichtingen en een mogelijke oplossing. Volgens Rabobank is NL Groeps Beheren B.V. geliquideerd een paar weken voordat (op 3 oktober 2017) tot dagvaarding is overgegaan. Tot die tijd waren Rabobank en [gedaagde] en NL Groeps Beheren B.V. namelijk nog in gesprek over een oplossing. Toen partijen geen overeenstemming bereikten en Rabobank tot dagvaarden wilde overgaan, bleek NL Groeps Beheren B.V. te zijn geliquideerd, aldus Rabobank.

4.20.

Mr. De Groen heeft namens [gedaagde] , die ter zitting niet aanwezig was, opgemerkt dat het juist zou kunnen zijn dat NL Groeps Beheren B.V. kort voor dagvaarding is geliquideerd. De rechtbank merkt evenwel op dat volgens het historisch overzicht van de Kamer van Koophandel de naam van NL Groeps Beheren B.V. op 26 september 2016 is gewijzigd in Allin Schoonmaakdiensten B.V., welke naam de vennootschap heeft gevoerd tot 11 november 2016. Over de periode daarna bevat het overzicht geen gegevens. Het is de rechtbank dan ook niet duidelijk wanneer precies de turboliquidatie heeft plaatsgevonden; op 11 november 2016 of kort voor oktober 2017. De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat de turboliquidatie heeft plaatsgevonden tussen 11 november 2016 en oktober 2017.

4.21.

Gesteld noch gebleken is dat NL Groeps Beheren B.V. de geldigheid van de borgtochtovereenkomst heeft betwist, zodat NL Groeps Beheren B.V. er rekening mee diende te houden dat zij aan de borgtochtverplichting ter hoogte van € 247.297,67 zou moeten voldoen. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat [B] , die de Alpa-Groep had overgenomen, tevens de bestaande zekerheden zou overnemen, en dat hij – gelet op de positieve houding van Rabobank ten opzichte van die overname – erop vertrouwde dat voor zover NL Groeps Beheren B.V. een borgtochtverplichting had, deze om die reden was komen te vervallen. De rechtbank verwerpt dit niet nader toegelichte betoog. [gedaagde] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat [B] de zekerheden zou overnemen en dat [gedaagde] erop mocht vertrouwen dat de borgstelling van NL Groeps Beheren B.V. om die reden was vervallen.

4.22.

De vraag is vervolgens wat de vermogenspositie van NL Groeps Beheren B.V. was op het moment van turboliquidatie. Meer in het bijzonder is de vraag of NL Groeps Beheren B.V. Rabobank niet kon betalen vanwege betalingsonmacht, of dat sprake was van betalingsonwil.

4.23.

De rechtbank overweegt dat nu [gedaagde] enig bestuurder en aandeelhouder was van NL Groeps Beheren B.V. en dus volledige zeggenschap over haar had, van hem mag worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat NL Groeps Beheren B.V. niet in staat was Rabobank te betalen, kort gezegd dat sprake was van betalingsonmacht en niet betalingsonwil (vgl. Hoge Raad 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564 en Hof Den Haag 27 maart 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:641). Aangezien op grond van artikel 2:19 lid 4 BW als voorwaarde voor een turboliquidatie wordt gesteld dat baten ontbreken, mag van [gedaagde] , als bestuurder, worden verwacht dat hij inzichtelijk maakt dat op dat moment baten ontbraken. De rechtbank is op grond van het volgende van oordeel dat [gedaagde] dat heeft nagelaten.

4.24.

Zoals hiervoor opgemerkt staat het woonhuis te [plaats 2] voor € 115.000 onder de activa op de balans van 31 december 2015. [gedaagde] heeft niet toegelicht wat er met deze post is gebeurd, hetgeen op zijn weg had gelegen. Enige onderbouwing voor het verdwijnen van deze post en de rechtsgrond daarvoor ontbreekt. Ten aanzien van de vordering uit rekening-courant van € 164.828 op [gedaagde] merkt de rechtbank het volgende op. Nog daargelaten dat de vraag is of verrekening mogelijk was en zo ja, hoe een verrekening met de pensioenvoorziening die voor € 70.655 op de balans stond en beweerde loonaanspraken ertoe kan leiden dat deze vordering geheel teniet is gegaan, heeft [gedaagde] over deze post wisselende verklaringen afgelegd. Eerst heeft hij namelijk toegelicht dat deze vordering is overgenomen door NBM Holding B.V. Onbetwist is dat NBM Holding B.V. is opgericht op 12 augustus 2016. Indien de vordering uit rekening-courant inderdaad halverwege 2016 is overgenomen door NBM Holding B.V., valt echter niet in te zien hoe NL Groeps Beheren B.V. en [gedaagde] deze vordering vervolgens hebben kunnen verrekenen met beweerde loonaanspraken en pensioenaanspraken van [gedaagde] .

4.25.

De oprichting van NBM Holding B.V. roept overigens ook vragen op. Onbetwist is dat de aandelen in deze vennootschap in NBM Stichting Administratiekantoor zijn ondergebracht, die enig bestuurder en aandeelhouder is van NBM Holding B.V. en Allin Schoonmaakdiensten B.V., de nieuwe naam van NL Groeps Beheren B.V. Tevens is onbetwist dat [E] en [F] bestuurders zijn van de stichting. Volgens Rabobank zijn dit vermoedelijk de kinderen van [gedaagde] . [gedaagde] heeft dit niet betwist. [gedaagde] heeft niet toegelicht op grond waarvan NBM Holding B.V. deze vordering van NL Groeps Beheren B.V. heeft overgenomen, kort nadat NL Goeps Beheren B.V. door Rabobank was aangesproken op haar borgtochtverplichting. Onbetwist is voorts dat op 19 augustus 2016, iets meer dan een week nadat Rabobank [gedaagde] op zijn borgtochtverplichting aansprak, op de (voormalige) woning van [gedaagde] te [plaats 2] een hypotheekrecht is gevestigd ten gunste van NBM Holding B.V.

4.26.

Onbetwist is voorts dat [gedaagde] al vóór het uitbrengen van de dagvaarding heeft toegelicht dat de vordering uit hoofde van hypothecaire schuld van € 115.482 eveneens is overgenomen door NBM Holding B.V. Die schuld was echter volgens de balans van 31 december 2015 reeds nihil, zodat niet valt in te zien hoe deze kan zijn overgegaan op NBM Holding B.V. Daarnaast heeft [gedaagde] niet toegelicht hoe het mogelijk is dat de lening en de post deelnemingen in groepsmaatschappijen op 31 december 2014 nog € 173.335 respectievelijk € 130.009 bedroegen en op 31 december 2015 op nihil stonden. Enige onderbouwing voor het verdwijnen van deze posten en de rechtsgrond daarvoor ontbreekt.

4.27.

Tot slot heeft [gedaagde] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat NL Groeps Beheren B.V. niet over onroerend goed in Turkije beschikte, maar slechts over een vordering op de Turkse NL Groeps Beheren Ltd. Dat [belastingadviseur] , die de jaarrekening heeft opgesteld, daartoe niet gekwalificeerd was en kennelijk een fout heeft gemaakt, is onvoldoende geconcretiseerd. Voor zover [belastingadviseur] niet gekwalificeerd was, is dat bovendien een omstandigheid die voor rekening en risico van [gedaagde] komt. Dat NL Groeps Beheren B.V. over onroerend goed in Turkije beschikte lijkt tevens steun te vinden in het gespreksverslag van 28 oktober 2015 (zie 2.11), waarin staat dat de investeringen in Turkije klaar zijn en dat [gedaagde] niet wil desinvesteren, omdat het nu niet rendabel is de grond te verkopen. Voorts valt, wanneer slechts sprake zou zijn van een vordering op NL Groeps Beheren Ltd, niet in te zien waarom de verbouwingskosten van het onroerend goed in Turkije onder de materiële vaste activa staan, en evenmin waarom volgens de toelichting op de balans (zie 2.19) op zowel het onroerend goed als de verbouwingskosten jaarlijks wordt afgeschreven. Bovendien heeft [gedaagde] , ook indien het onroerend goed inmiddels in waarde is gedaald, niet aannemelijk gemaakt dat dit geen enkele bate meer oplevert.

4.28.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] gelet op het voorgaande onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat bij NL Groeps Beheren B.V. sprake was van betalingsonmacht. Een duidelijke toelichting op het ontbindingsbesluit had op zijn weg gelegen. De rechtbank acht een turboliquidatie opvallend in het licht van de stelling van [gedaagde] dat de resultaten en financiële positie van de Alpa-vennootschappen zo goed waren dat hij in juli 2015 zich niet langer persoonlijk borg hoefde te stellen. Daarnaast vraagt de oprichting van NBM Holding B.V. en de (beweerde) overname van vorderingen van NL Groeps Beheren B.V. op [gedaagde] om een nadere toelichting, nu NBM Holding B.V. is opgericht slechts 4 dagen nadat Rabobank jegens NL Groeps Beheren B.V. aanspraak had gemaakt op nakoming van haar borgtochtverplichting. Tot slot vraagt de wijze waarop het ontbindingsbesluit tot stand is gekomen een nadere toelichting, nu uit de brief van [belastingadviseur] van 15 mei 2017 blijkt dat de administratie van NL Groeps Beheren B.V. in een “deplorabele toestand” verkeerde, reden waarom [belastingadviseur] schrijft dat extra kosten in rekening moeten worden gebracht om een jaarrekening te kunnen opstellen, hetgeen overigens niet is gebeurd. Nu artikel 2:19 lid 4 BW vereist dat baten ontbreken, is van groot belang dat de constatering van het bestuur dat baten ontbreken juist is. Niet valt in te zien hoe het bestuur tot een juiste constatering kan komen wanneer de administratie in een deplorabele toestand verkeert; [gedaagde] had dan ook een duidelijke toelichting moeten geven op het ontbindingsbesluit.

4.29.

Mr. De Groen heeft namens [gedaagde] ter zitting opgemerkt een nadere concrete toelichting te willen geven op de situatie met betrekking tot het onroerend goed in Turkije. De rechtbank ziet hiertoe geen aanleiding. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat onbetwist is dat Rabobank al voordat zij deze procedure aanhangig heeft gemaakt om een toelichting heeft verzocht. Gelet op de vele inconsequenties en onduidelijkheden is de rechtbank van oordeel dat de stelling van Rabobank dat – kort gezegd – sprake is van betalingsonwil onvoldoende gemotiveerd is betwist.

4.30.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van betalingsonwil. Dit levert een onrechtmatige daad op jegens Rabobank. De op basis van de onrechtmatige daad van [gedaagde] gevorderde schade is door Rabobank gesteld op € 247.297,67, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente. Rabobank heeft dit bedrag onderbouwd, terwijl ten aanzien van de berekening daarvan door [gedaagde] geen verweer is gevoerd. Dit bedrag zal dus worden toegewezen.

4.31.

Rabobank vordert betaling van de hoofdsom vermeerderd met wettelijke handelsrente. Het toegekende bedrag betreft schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, zodat geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. De gevorderde handelsrente is dan ook niet toewijsbaar. De subsidiair gevorderde wettelijke rente zal als op de wet gegrond en niet weersproken worden toegewezen.

4.32.

Nu de hoofdvordering van Rabobank zal worden toegewezen, zal de vordering ten aanzien van de rechtmatigheid van het namens Rabobank gelegde beslag eveneens worden toegewezen.

4.33.

De gevorderde veroordeling tot waarmerking van de gegeven beslissing als Europese executoriale titel zal worden afgewezen, aangezien Turkije geen EU-land is en ook overigens geen sprake is van een niet-betwiste schuldvordering als bedoeld in Verordening (EG) 805/2004.

4.34.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Rabobank heeft na betwisting door [gedaagde] niet voldoende onderbouwd gesteld dat deze kosten betrekking hebben op verrichtingen – inzake het geschil met [gedaagde] – die meer omvatten dan het sturen van een aanmaningsbrief.

4.35.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank (inclusief beslagkosten) worden begroot op € 412,47 aan dagvaardingskosten, € 3.328 voor betaald griffierecht en € 12.010 forfaitair salaris advocaat (5 punten x tarief VI), dat is totaal € 15.750,47.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 247.297,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 augustus 2017 tot de dag der algehele voldoening;

5.2.

verklaart het ten deze gelegde beslag niet onrechtmatig;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] in de aan de zijde van Rabobank gevallen proceskosten (inclusief beslagkosten), tot op heden begroot op € 15.750,47;

5.4.

verklaart dit vonnis voor wat betreft het dictum onder 5.1 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Voorwinden en in het openbaar uitgesproken op

1 mei 2019.^[1]