Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/567667 / KG ZA 19/107
Vonnis in kort geding van 27 maart 2019
in de zaak van
SkyGeo Netherlands B.V.te Delft,
eiseres,
advocaat mr. B. Braat te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden(het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (Rijkswaterstaat) en het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat) te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. A.C.M. Remmé en mr. F.J. Lewis te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SkyGeo’ en ‘de Staat’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 25 producties;
- de door de Staat overgelegde producties;
- de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 maart 2019. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Nederland wordt op regelmatige basis landsdekkend opgenomen door Europese radarsatellieten. Het Europese satellietprogramma Copernicus wordt gefinancierd door de EU en de EU-lidstaten. De met de Europese satellieten verkregen ruwe data zijn vrij beschikbaar voor iedereen in Europa. Daarnaast wordt Nederland regelmatig door een Canadese satelliet opgenomen. De met deze satelliet verkregen ruwe data zijn op grond van een door de Netherlands Space Office (NSO) verkregen licentie beschikbaar voor de Staat.
2.2.
InSAR is een techniek die onder andere wordt gebruikt om beweging van de bodem en deformatie van infrastructuur statistisch te schatten. Door verschillende na elkaar door satellieten opgenomen radarbeelden (de zogenoemde ruwe data) aan de hand van speciale technieken te verwerken, kan de beweging van de bodem en de deformatie van infrastructuur inzichtelijk worden gemaakt door middel van een digitaal informatieproduct. Dit informatieproduct kan vervolgens op verschillende manieren worden gevisualiseerd, bijvoorbeeld via een interactieve kaart. Hiermee kunnen bijvoorbeeld bodemdalingen en bodemstijgingen inzichtelijk worden gemaakt, evenals de eventuele zakking van straten in stedelijke gebieden en de stabiliteit en veiligheid van dijken.
2.3.
SkyGeo is een bedrijf dat specifiek is gericht op het analyseren en verwerken van de ruwe data van satellieten tot producten die bodembeweging inzichtelijk maken voor bedrijven en instellingen.
2.4.
Rijkswaterstaat heeft, met het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) als mede-opdrachtgever, een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd met als onderwerp “InSAR based deformation service for the Dutch built environment”. De aanbesteding valt uiteen in twee percelen, namelijk (1) het verwerken van de binnen Nederland vrij beschikbare satelliet-radardata tot een nationale deformatiekaart voor het geografische gebied van Nederland in Europa en (2) het op grond van een raamovereenkomst verwerken van radardata van het NSO over geografisch beperkte gebieden, allereerst over de provincie Limburg en in de toekomst mogelijk over andere interessante gebieden.
2.5.
In paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend Document van 22 oktober 2018 staat vermeld dat de ARVODI-voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zullen zijn. In de ARVODI-voorwaarden staat onder meer vermeld:
“Artikel 24 Intellectuele eigendomsrechten
24.1
Tenzij anders overeengekomen komen alle auteursrechten die kunnen worden uitgeoefend – waar en wanneer dan ook – ten aanzien van de resultaten van de verrichte Diensten toe aan Opdrachtgever. Deze intellectuele eigendomsrechten worden op grond van de Overeenkomst door Opdrachtnemer op het moment van het ontstaan daarvan aan Opdrachtgever overgedragen, welke overdracht door Opdrachtgever reeds nu voor alsdan wordt aanvaard.
24.2
Alle databankenrechten die kunnen worden uitgeoefend – waar en wanneer dan ook – ten aanzien van de resultaten van de verrichte Diensten komen toe aan Opdrachtgever. Deze intellectuele eigendomsrechten worden op grond van de Overeenkomst door Opdrachtnemer op het moment van ontstaan daarvan aan Opdrachtgever overgedragen, welke overdracht door Opdrachtgever reeds nu voor alsdan wordt aanvaard.”
2.6.
In de Nota van Inlichtingen van 21 januari 2019 staat onder meer vermeld:
“7Vraag
Inschrijver is onvoldoende duidelijk waarom RWS deze aanbesteding organiseert. Door de informatie gratis ter beschikking te stellen, wordt feitelijk met belastinggeld geconcurreerd met bedrijven die in Nederland al (succesvol) actief zijn en die straks als gevolg van de handelwijze van RWS tot wel 90% van hun business kunnen verliezen aan deze gesubsidieerde variant. Het past volgens inschrijver niet bij het vigerende beleid van een terugtrekkende overheid. (1a) Waarom meent de aanbestedende dienst dat zij deze taak op zich moet nemen? (1b) Wat heeft de aanbestedende dienst doen besluiten het ter beschikking stellen aan de markt niet langer aan marktpartijen over te laten, wetende dat hierdoor bedrijven belangrijke business zullen verliezen en mogelijk zelfs worden bedreigd in hun voortbestaan? In dit kader, inschrijver meent dat RWS geen informatie gratis mag delen met marktpartijen waar dit ten koste gaat van het normale bedrijfsleven. RWS is op basis van wet- en regelgeving gehouden om de kosten van de dienst door te berekenen in de prijs. (1c) Gaat de aanbestedende dienst daartoe over? (1d) Zo niet, waarom niet?
vertaling
(...)
Antwoord Vrijgegeven:07-12-2018
RWS en EZK are organizing this tender for the primary purpose of buying in the data for their own processes. The product purchased in this tender (specifically lot 1) meets the requirements set for OpenData and therefor this data will be made Open data.
Governments are allowed to charge costs for open data. It is not yet decided whether or not costs will be charged.”
2.7.
SkyGeo heeft de Staat op 1 februari 2019 gedagvaard in kort geding omdat zij bezwaren heeft tegen modaliteiten van de aanbestedingsprocedure. Nadat het verzoek van SkyGeo was afgewezen om de inschrijvingsdatum te verplaatsen tot na de uitspraak, heeft SkyGeo tijdig een inschrijving ingediend. Rijkswaterstaat heeft SkyGeo bericht dat hij op 5 februari 2019 de kluis met inschrijvingen heeft geopend en dat de kluis zes inschrijvingen bevatte. Bij bericht van 26 februari 2019 heeft Rijkswaterstaat meegedeeld dat de inhoudelijke gezamenlijke beoordeling van de inschrijvingen zal worden uitgesteld in afwachting van de uitkomst van dit kort geding.
3.Het geschil
3.1.
SkyGeo vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
Rijkswaterstaat te verbieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten en te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te vergeven;
subsidiair:
Rijkswaterstaat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden zolang de aanbestedingsprocedure in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel, het transparantiebeginsel en/of het level playing field.
3.2.
Daartoe voert SkyGeo – samengevat – het volgende aan. Rijkswaterstaat hanteert eisen die niet proportioneel zijn. Dat Rijkswaterstaat alle rechten op de te leveren dataset verkrijgt en dat hij de dataset ter beschikking stelt als open data, is niet noodzakelijk voor de uitvoering van de eigenlijke opdracht, terwijl dat voornemen wel een onnodig ernstig nadelig effect heeft voor de marktpartijen. Als de data gratis (of goedkoop) beschikbaar zijn, kunnen marktpartijen de diensten niet meer leveren aan de markt. De dataset is hét kernproduct van SkyGeo, zodat zij onevenredig wordt benadeeld door openbaarmaking. Openbaarmaking is ongebruikelijk in de markt. Het openbaar maken gaat volledig voorbij aan het doel van het satellietprogramma van de EU, namelijk het gratis ter beschikking stellen van de ruwe data van de satellieten om technische ontwikkelingen te stimuleren en werkgelegenheid te creëren. Het openbaar maken van de informatie is op grond van de Wet Openbaarheid Bestuur en de Wet hergebruik van overheidsinformatie ook niet toegestaan. De Aanbestedingswet en de Wet Markt en Overheid staan in de weg aan het verstrekken van de informatie aan andere overheden.
Daarnaast is de aanbesteding onvoldoende transparant. Onduidelijk is of de producten alleen zijn bedoeld voor Rijkswaterstaat en het Ministerie van EZK of ook voor andere (overheids)bedrijven. Ook geeft Rijkswaterstaat geen duidelijkheid over de kosten die hij zelf in rekening zal brengen aan de markt, terwijl die informatie zeer relevant is voor inschrijvers. Inschrijvers kunnen niet beoordelen of er nog een markt overblijft buiten deze opdracht. Dat heeft invloed op de inschrijfprijs.
Rijkswaterstaat is naast het voorgaande onduidelijk over een aantal cruciale technisch-inhoudelijke basisbegrippen.
Tot slot wordt het level playing field niet, althans onvoldoende geborgd. Een medewerker van Rijkswaterstaat is enkele jaren geleden in onmin vertrokken bij SkyGeo. Deze medewerker heeft zich op bijeenkomsten negatief uitgelaten over SkyGeo. Het lijkt erop dat deze medewerker bij het verdere aanbestedingsproces en zelfs bij de beoordeling van de inschrijvingen betrokken zal zijn.
3.3.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De Staat heeft allereerst betoogd dat de bezwaren van SkyGeo zich in wezen niet zozeer richten tegen de voorwaarden van de aanbesteding, maar tegen de enkele omstandigheid dat de aanbesteding plaatsvindt. Volgens de Staat moet SkyGeo reeds om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen, althans moeten die vorderingen worden afgewezen. Dat betoog kan niet worden gevolgd. SkyGeo heeft immers concreet gemaakt welke specifieke voorwaarden van de aanbesteding zij in strijd acht met aanbestedingsrechtelijke beginselen. De bezwaren van SkyGeo zullen hierna dan ook achtereenvolgens worden beoordeeld.
4.2.
Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat aan de aanbestedende dienst de vrijheid toekomt om de uitvraag in een aanbesteding en de modaliteiten van die aanbesteding te bepalen. De grenzen van die vrijheid worden gevormd door de Aanbestedingswet 2012, de Gids Proportionaliteit en de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht voor zover die daarin niet reeds zijn opgenomen. Het feit dat marktpartijen vrij zijn om al dan niet op een aanbesteding in te schrijven, doet niet af aan de verplichting van de aanbestedende dienst om de geldende regels na te leven.
proportionaliteit
4.3.
Op grond van artikel 1.10 lid 1 Aanbestedingswet dient de aanbestedende dienst bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht het proportionaliteitsbeginsel in acht te nemen. Het proportionaliteitsbeginsel strekt ertoe dat voorwaarden en criteria worden gesteld aan inschrijvers en inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. De achtergrond van het proportionaliteitsbeginsel is dat wordt voorkomen dat bepaalde ondernemers niet in aanmerking komen voor de opdracht vanwege te hoge eisen en voorwaarden en het beginsel ziet dus op de bevordering van de concurrentie (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 53). Het proportionaliteitsbeginsel is uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit.
4.4.
De voorzieningenrechter begrijpt het bezwaar van SkyGeo in het kader van het proportionaliteitsbeginsel aldus dat SkyGeo stelt dat de voorwaarde waarin is bepaald dat de intellectuele eigendomsrechten op het te leveren product overgaan naar de aanbestedende dienst disproportioneel is. De Staat heeft aangevoerd dat dit bezwaar geen verband houdt met het voorwerp van de opdracht, maar de in artikel 1.10 lid 2 Aanbestedingswet opgenomen opsomming leidt ertoe dat er geen discussie meer kan plaatsvinden over de vraag of het gaat om eisen, voorwaarden of criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 53). De bepaling is van toepassing op alle verschillende fasen van een aanbestedingsprocedure. Artikel 1.10 lid 2 Aanbestedingswet bevat een niet-limitatieve opsomming van aspecten van een aanbesteding waarbij door de aanbestedende dienst het proportionaliteitsbeginsel in acht moet worden genomen, waarbij het aspect van de voorwaarden van de overeenkomst uitdrukkelijk wordt genoemd. Volgens paragraaf 3.9 van de Gids Proportionaliteit dient bij dit aspect in ieder geval te worden bezien of individuele contractsbepalingen gebruikelijk zijn in de desbetreffende markt, waarbij eveneens bekeken dient te worden of de bepalingen gebruikelijk zijn in contracten tussen bedrijven onderling. Daarnaast verdient de aandacht of het wenselijk is dat bij bepalingen in een contract waarin een last, verplichting, verbintenis of beperking op de inschrijver wordt gelegd ten nadele van de inschrijver wordt afgeweken van het wettelijke stelsel van het verbintenissenrecht.
4.5.
SkyGeo betoogt kennelijk onder meer dat de voorwaarde disproportioneel is omdat de aanbestedende dienst met die voorwaarde wenst te bewerkstelligen in de toekomst de mogelijkheid te hebben om de verkregen informatie vrij aan derden ter beschikking te stellen. Volgens SkyGeo is dat niet toegestaan op grond van vigerende wet- en regelgeving. Dat betoog kan niet worden gevolgd. SkyGeo miskent dat de intellectuele eigendomsrechten vanaf het moment van het sluiten van een overeenkomst met de aanbestedende dienst uitsluitend bij de aanbestedende dienst berusten. De Who verbiedt slechts informatie openbaar te maken indien een derde intellectuele rechten heeft op die informatie. Dit verbod is dus niet van toepassing op de dataset nadat de intellectuele rechten daarop overeenkomstig de ARVODI-voorwaarden aan de aanbestedende dienst zijn overgedragen. Die voorwaarden maken immers juist dat inschrijvers geen aanspraak meer kunnen maken op de bescherming die wetten zoals de Auteurswet en de Databankwet hun bieden.
4.6.
SkyGeo stelt op zichzelf terecht dat overheidsorganen op grond van de Wob niet uit eigen beweging informatie openbaar hoeven te maken. Dat maakt echter niet dat het overheidsorganen ook verboden is om de informatie openbaar te maken. Het beroep van SkyGeo op artikel 10 lid 1 sub c en lid 2, aanhef en onder g Wob kan evenmin slagen. SkyGeo heeft haar beroep op dit artikel immers geconcretiseerd met de stelling dat haar informatieproduct bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevat en dergelijke gegevens op grond van de genoemde artikelen worden beschermd tegen openbaarmaking. De enkele dataset kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel niet als concurrentiegevoelige bedrijfsinformatie worden beschouwd. Dat zou anders kunnen zijn indien uit de dataset de door SkyGeo gemaakte keuzes om tot de schattingen te komen zouden kunnen worden afgeleid. De wijze waarop SkyGeo haar product tot stand heeft gebracht, wordt echter niet prijsgegeven met de dataset.
4.7.
Geconcludeerd wordt dan ook dat de gestelde voorwaarde in het algemeen niet ontoelaatbaar is. Dat laat onverlet dat die voorwaarde disproportioneel kan zijn in dit specifieke geval, zoals SkyGeo stelt. Uit paragraaf 3.9.1.2 van de Gids Proportionaliteit kan worden afgeleid dat intellectuele eigendomsrechten zoveel als mogelijk door de aanbestedende dienst moeten worden gerespecteerd. Tussen partijen is niet in geschil dat op de te leveren dataset intellectuele eigendomsrechten rusten. Niettemin is de voorzieningenrechter van oordeel dat de overdracht van de rechten op de dataset naar de aanbestedende dienst geen disproportionele voorwaarde betreft. Daartoe is het volgende redengevend.
4.8.
Rijkswaterstaat en het Ministerie van EZK zijn geen commerciële bedrijven die uitsluitend gegevens wensen te verkrijgen voor hun eigen belang, maar hebben een publieke taak en zijn algemene belangenbehartigers. Het voorwerp van de opdracht in deze aanbesteding betreft – anders dan SkyGeo betoogt – een dienst die wordt uitgevraagd in het kader van de uitoefening van publieke taken. Rijkswaterstaat en het Ministerie van EZK hebben beide een breed pakket aan publieke, en wettelijk opgedragen, taken. De aan Rijkswaterstaat, als eigenaar en beheerder van het hoofwegennet en hoofdvaarwegennet in Nederland, opgedragen wettelijke taken voor de uitoefening van haar publieke taak omvatten ook het monitoren op eventuele bodemverzakkingen en de aan het Ministerie van EZK, als toezichthouder van de delfstoffen- en energiewinning in Nederland, opgedragen wettelijke taken omvatten het onderzoek naar (de risico’s van) mijnen.
4.9.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in de markt van overheidsdiensten die dienen voor de uitoefening van publieke taken de overdracht van intellectuele eigendomsrechten gebruikelijk en evenredig is voor het te bereiken doel. De Staat heeft immers onweersproken aangevoerd dat hij de ARVODI-voorwaarden op nagenoeg al zijn opdrachten hanteert. Weliswaar kan worden aangenomen dat – zoals SkyGeo betoogt – de voorwaarde niet gebruikelijk is in contracten tussen commerciële bedrijven onderling, maar dat op zichzelf maakt deze voorwaarde nog niet disproportioneel. De Staat moet in staat zijn om bij de uitoefening van zijn publieke taak verkregen informatie te delen met derden-belanghebbenden. Het betoog van SkyGeo dat in de aanbestedingsstukken is aangegeven dat de informatie alleen voor eigen gebruik is bedoeld, kan niet worden gevolgd. In het antwoord op vraag 7 van de Nota van Inlichtingen staat weliswaar vermeld dat de gegevens worden gekocht voor “their own processes”, maar dat wordt uitdrukkelijk genoemd als primair doel en hiermee wordt het delen van de informatie met derden niet uitgesloten. De voorwaarde past ook binnen het zogenoemde open data-beleid van de Staat, waarbij de Staat zijn gegevens zoveel mogelijk tegen een zo laag mogelijk tarief openbaar beschikbaar stelt.
4.10.
Dat het openbaar maken van de informatie in strijd is met het doel van het Europese satellietprogramma kan niet zonder meer worden aangenomen. De achterliggende gedachte van dat programma is immers het stimuleren van innovatie. Niet kan worden uitgesloten dat, zoals de Staat betoogt, de openbaarmaking van de op basis van de open ruwe data bewerkte data juist verdere innovatie zal stimuleren, bijvoorbeeld als de dataset een signaleringsfunctie vervult voor verdergaande toepassingen van de InSAR-techniek.
4.11.
SkyGeo betoogt dat zij zwaar wordt benadeeld door de overdracht van rechten op de dataset. Zij verbindt aan haar betoog echter niet de conclusie dat zij, of andere inschrijvers, mogelijk niet in aanmerking kom(t)(en) voor de opdracht doordat deze voorwaarde wordt gesteld. SkyGeo vreest door de gestelde voorwaarde (een belangrijk deel van haar) marktaandeel te verliezen, omdat andere klanten niet meer voor de gegevens zullen willen betalen als die, via de Staat, in de toekomst gratis of tegen een lage prijs op de markt zullen komen. Zoals de Staat terecht aanvoert, zien de bezwaren van SkyGeo dus niet zozeer op de lasten die op haar worden gelegd binnen het kader van de uitvoering van deze opdracht, maar uitsluitend op mogelijke nadelige neveneffecten van de opdracht. Dat is met het oog op de achtergrond van het proportionaliteitsbeginsel geen belang dat door dit beginsel wordt beschermd. Zoals hiervoor overwogen beoogt het proportionaliteitsbeginsel immers de concurrentie in een specifieke aanbesteding te bevorderen. Daarbij komt dat niet vaststaat dat SkyGeo inderdaad zo zwaar zal worden getroffen door het in de markt zetten van deze aanbesteding als zij doet voorkomen. Dat is immers gemotiveerd door de Staat weersproken. Weliswaar is aannemelijk dat SkyGeo op korte termijn vaste klanten verliest, maar mogelijk zal de vraag naar meer, specifieke en verdergaande toepassingen van de InSAR-techniek in de toekomst toenemen, juist ook door de bekendheid met die techniek via deze aanbesteding.
4.12.
Voorts is van belang dat alleen de intellectuele rechten op de te leveren dataset zelf worden overgedragen en dat daarmee, zoals hiervoor ook overwogen, geen informatie wordt prijsgegeven over de manier waarop die dataset tot stand is gekomen. SkyGeo heeft aangevoerd dat iedere inschrijver de dataset op geheel eigen wijze tot stand brengt en keuzes maakt over bijvoorbeeld de wijze waarop de storende invloed van de atmosfeer op de metingen kan worden geminimaliseerd. De dataset is weliswaar het resultaat van een veelheid aan creatieve keuzes, maar ook SkyGeo heeft niet betoogd dat die keuzes inzichtelijk zijn met het uiteindelijke resultaat, de dataset.
4.13.
Tot slot is gesteld noch gebleken dat met de gestelde voorwaarde wordt afgeweken van het wettelijke stelsel van het verbintenissenrecht. Ook heeft SkyGeo niet onderbouwd op welke wijze de Aanbestedingswet en de Wet Markt en Overheid in de weg staan aan het verstrekken van de informatie aan andere overheden, zodat die stelling wordt gepasseerd.
transparantie
4.14.
Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze en het brengt tevens mee dat marktpartijen in gelijke mate dienen te beschikken over voldoende informatie om in een gelijk speelveld op een opdracht te kunnen inschrijven.
4.15.
Uit de aanbestedingsstukken volgt onmiskenbaar – zoals ook SkyGeo heeft begrepen – dat Rijkswaterstaat en het Ministerie van EZK tezamen opdrachtgever zijn van de aanbesteding. De vrees van SkyGeo dat nog opdrachtgevers kunnen worden toegevoegd, is ongefundeerd gebleven. Voor wat betreft de gestelde onduidelijkheden en onjuistheden van technisch-inhoudelijke basisbegrippen, geldt dat de voorzieningenrechter niet de expertise heeft om die stellingen in detail te beoordelen. De Staat heeft gemotiveerd weersproken dat de uitgangspunten van de aanbesteding onduidelijk of onjuist zijn. Dat het aan inschrijvers is overgelaten om aan te geven hoe zij bepaalde basisbegrippen interpreteren en gebruiken, maakt voorts niet dat de aanbesteding ondeugdelijk is. Volgens vaste jurisprudentie is het toegestaan het aan de expertise en creativiteit van de inschrijvers over te laten om een passende aanbieding te doen en uit te werken waarom de aanbieding passend is. Gesteld noch gebleken is dat SkyGeo daar niet toe in staat is geweest en ook is niet gebleken dat de inschrijvingen door de gestelde onduidelijkheden onvergelijkbaar zijn.
4.16.
Dat nog niet bekend is of en welke prijs de aanbestedende dienst zal vragen aan partijen die de informatie van de aanbestedende dienst zullen afnemen, maakt evenmin dat moet worden geconcludeerd dat het transparantiebeginsel is geschonden. Een bepaalde mate van calculatie van mogelijke impact van de opdracht en bedrijfsrisico’s is immers inherent aan omvangrijke opdrachten als de onderhavige. Hieruit kan niet worden afgeleid dat inschrijvers niet in staat waren een passende inschrijving te doen.
level playing field
4.17.
Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden.
4.18.
De Staat heeft erkend dat de medewerkster die enkele jaren geleden bij SkyGeo heeft gewerkt en nu in dienst is van Rijkswaterstaat, betrokken is bij de aanbesteding en zal worden ingezet om de inschrijvingen te beoordelen. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat de betrokkenheid van die medewerkster bij de aanbesteding onontbeerlijk is, gelet op haar specifieke en zeer schaarse kennis van het onderwerp van de opdracht. Wat daar ook van zij, de voorzieningenrechter is van oordeel dat SkyGeo onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die medewerkster de inschrijvingen niet onafhankelijk kan beoordelen. Het is mogelijk dat zij in onmin bij SkyGeo is vertrokken, maar gelet op het feit dat zij op basis van twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst van SkyGeo is geweest, was haar vertrek niet onverwachts of ongebruikelijk. Niet is vast komen te staan dat de betreffende medewerker zich (recent) negatief heeft uitgelaten over SkyGeo.
conclusie en slotopmerkingen
4.19.
Gelet op al het voorgaande zullen de vorderingen van SkyGeo worden afgewezen. Daaraan wordt voor de goede orde nog het volgende toegevoegd. Op de zitting heeft de voorzieningenrechter bepaald dat pas op het bezwaar van de Staat tegen enkele door SkyGeo ingediende stukken zal worden beslist indien die stukken relevant zijn voor een uitspraak die eventueel negatief uitpakt voor de Staat. Nu de vorderingen van SkyGeo zullen worden afgewezen, doet die situatie zich niet voor en behoeft dus niet te worden beslist op het bezwaar.
4.20.
De voorzieningenrechter merkt ten overvloede nog op dat de suggestie ter zitting van de Staat dat de inschrijving van SkyGeo ongeldig zou zijn omdat zij zich bij inschrijving kennelijk niet heeft geconformeerd aan de algemene voorwaarden, niet kan worden gevolgd. Inschrijvers hebben immers het recht om de geldigheid van de voorwaarden te laten toetsen door de civiele rechter, zoals SkyGeo thans heeft gedaan. Dat de Staat de inschrijvingstermijn niet heeft verlengd in afwachting van de beslechting van dit geschil – hoewel SkyGeo een daartoe strekkend verzoek heeft gedaan – kan niet aan SkyGeo worden tegengeworpen. Met die stand van zaken was SkyGeo immers genoodzaakt een inschrijving in te dienen onder handhaving van haar bezwaren in deze procedure. Nu de bezwaren van SkyGeo alle in dit vonnis zijn verworpen, moet haar inschrijving worden geacht onvoorwaardelijk te zijn gedaan en met dit uitgangspunt worden beoordeeld.
4.21.
SkyGeo zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt SkyGeo om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2019.
hvd