ECLI:NL:RBDHA:2018:9744

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/554698 / KG ZA 18/597

Vonnis in kort geding van 17 juli 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ONLYHUMAN GROEP B.V.,

gevestigd te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. P.D. van der Kooi te Leiden,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Den Haag,

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘OnlyHuman’ en ‘de gemeente’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de op 3 juli 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de gemeente pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inhuur van communicatieadviseurs en online specialisten. De opdracht is onderverdeeld in twee percelen, te weten één voor de inhuur van communicatieadviseurs en één voor de inhuur van online specialisten. De doelstelling van de aanbesteding is het contracteren van drie raamcontractpartijen per perceel.

2.2.

In de aanbestedingsleidraad staan de gunningscriteria vermeld, te weten kwaliteit en prijs. Het kwaliteitscriterium is onderverdeeld in drie subgunningscriteria, te weten 1) kwaliteit kandidaten, 2) match tussen uitvraag en kandidaat en 3) evaluatie en aanpassing. Bij deze subgunningscriteria is, voor zover thans relevant, het volgende bepaald (hoofdstuk 8):

Ad 1)
“Inschrijver beschrijft op welke wijze hij de kwaliteit en actuele kennis van de kandidaten waarborgt. Hoe beter is gewaarborgd dat kwalitatief hoogwaardige kandidaten worden ingezet hoe hoger de waardering voor dit onderdeel. Bij de beoordeling van dit onderdeel kunnen onder meer de navolgende elementen een rol spelen: (…)”

Hierna volgen zes elementen die integraal in de beoordeling worden meegenomen. Voorts is vermeld dat de toelichting SMART moet zijn geformuleerd en is toegelicht wat dat betekent.

Ad 2)
“Inschrijver dient aan de hand van casussen te beschrijven hoe zij er voor zorgt dat zij geschikte kandidaten inzet bij de Gemeente.”

Hierna volgt een aantal casus, verschillend per perceel, met onder andere het verzoek te beschrijven op welke wijze de inschrijver deze functie in deze situatie het beste denkt te kunnen vervullen rekening houdend met de context, waarbij dit dient te worden geïllustreerd met een concreet CV.

Ad 3)
“Inschrijver beschrijft in relatie tot de onderstaande casus op welke wijze hij de evaluatie van de ingezette kandidaten binnen de Gemeente verzorgt.”

Hierna volgt een casus, verschillend per perceel, met de toevoeging waar aandacht aan moet worden besteed en de vermelding dat hoe beter bovenstaande wordt geborgd, hoe hoger de waardering voor dit onderdeel is en welke elementen bij de beoordeling van dit onderdeel een rol kunnen spelen.

In artikel 4.3.1 staat voorts over kwaliteit vermeld:
“Voor het onderdeel kwaliteit kijkt de gemeente Den Haag naar uw antwoorden op de gunningscriteria zoals geformuleerd in hoofdstuk 8. Voor elk antwoord kunt u maximaal het aantal punten ontvangen dat aangegeven staat in onderstaande tabel. Bij elk subgunningscriteria staan aspecten beschreven waarnaar bij de beoordeling in ieder geval gekeken wordt. Er vindt een integrale beoordeling plaats per subgunningscriterium op basis van de vermelde beoordelingsaspecten. Tenzij anders aangegeven in hoofdstuk 8 wegen de beoordelingsaspecten even zwaar mee. Hoe meer uw antwoord tegemoet komt aan de wensen en behoeften van de gemeente Den Haag, des te meer punten u scoort.”

Hierna volgt een tabel waarin het maximale aantal punten per subgunningscriterium en per casus en per perceel is opgenomen. Vervolgens staat vermeld dat de beoordeling van het antwoord als volgt zal plaatsvinden:

“ • Uitwerking wordt gekwalificeerd als ‘goed’ en daarnaast blijkt uit de uitwerking duidelijk de voor opdrachtgever relevante meerwaarde van het door Inschrijver aangebodene in relatie tot het desbetreffende subgunningscriterium = 100% van de punten

Uitwerking wordt gekwalificeerd als ‘goed’ = 80% van de punten
Uitwerking wordt gekwalificeerd als ‘voldoende’ = 60% van de punten
Uitwerking wordt gekwalificeerd als ‘matig’ = 40% van de punten
Uitwerking wordt gekwalificeerd als ‘slecht’ = 20% van de punten
Geen uitwerking toegevoegd = 0% van de punten”

2.3.

OnlyHuman heeft tijdig een inschrijving ingediend op beide percelen.

2.4.

De gemeente heeft OnlyHuman per brief van 24 mei 2018 bericht dat de keuze voor de dienstverlening in beide percelen niet op haar is gevallen. In de bij de brief gevoegde bijlage staan de scores van OnlyHuman en van de eerste drie partijen vermeld, alsmede de belangrijkste opmerkingen ten aanzien van de beoordeling, zijnde (voor zover thans relevant):

Bij perceel 1:

“Sub-gunningscriterium 1: Kwaliteit kandidaten

Uw uitwerking op dit onderdeel is door het beoordelingsteam gekwalificeerd als ‘goed’. U heeft op dit onderdeel niet het maximum aantal punten gescoord. Uw uitwerking voldoet op alle onderdelen maar biedt verder geen relevante meerwaarde voor opdrachtgever.

Uit uw uitwerking blijkt een duidelijk werving- en selectieproces en borging van de kwaliteit van de kandidaten. De specifieke Den Haag pool van 725 beschikbare kandidaten is positief. Daarnaast is een gedegen individueel opleidingsbudget aanwezig (3% van het brutoloon en voor het aanvullende deel 1,02% voor het opleidings- en ontwikkelprogramma voor het verplichte programma).

Het beoordelingsteam vindt het voorbeeld van ‘coaching on the job’ niet sterk. De gemeente wil direct bekwame kandidaten in plaatsen van coachen en opleiden.

Sub-gunningscriterium 2: Match tussen uitvraag en kandidaat (Casus 1)

Uit uw uitwerking blijkt dat u beschikt over een kandidatenvolgsysteem en matchingsproces. De aangeboden kandidaat voor deze casus heeft de juiste ervaring en kennis.

De eigen pool met kandidaten voor de gemeente Den Haag wordt als positief gezien.

Sub-gunningscriterium 2: Match tussen uitvraag en kandidaat (Casus 2)

Uit uw uitwerking blijkt dat u beschikt over een kandidatenvolgsysteem en matchingsproces. De aangeboden kandidaat voor deze casus heeft de juiste ervaring en kennis, maar mist voldoende ervaring met communicatie in een multi-etnische wijk.

De eigen pool met kandidaten voor de gemeente Den Haag wordt als positief gezien.

Sub-gunningscriterium 3: Evaluatie en aanpassing

Uw uitwerking op dit onderdeel is door het beoordelingsteam gekwalificeerd als ‘voldoende’. Het beoordelingsteam is van mening dat de doorlooptijd van het onderzoek naar een incident vrij lang (max. 3 werkdagen) duurt. De vervanging van de kandidaat binnen vijf dagen is eveneens vrij lang. Evaluatiegesprekken vinden niet heel frequent plaats. De cyclus begint pas binnen vier weken na aanvang van de opdracht met het opstellen van een plan van aanpak voor de uitvoering van de opdracht. Het vervolg van een positieve of negatieve evaluatie wordt niet voldoende toegelicht. De VOG moet bij iedere kandidaat verplicht zijn bij de start van de opdracht en niet eventueel. Gedegen proces om situatie te evalueren en consequenties hieraan te verbinden. Reactie / terugkoppeling naar opdrachtgever is voldoende, maar langzaam.

Bij perceel 2:

Sub-gunningscriterium 2: Match tussen uitvraag en kandidaat

(…)

2.5.

In reactie op een schrijven van OnlyHuman waarin zij aangeeft zich niet met de gunningsbeslissing te kunnen verenigen, heeft de gemeente op 7 juni 2018 nog enkele punten toegelicht als volgt:

“(…) Als opmerking heeft u onder andere meegekregen o.a. samengevat dat wij uw aanpak van “coaching-on-the-job” voor ons gezien de beoordelingsaspecten geen meerwaarde had.

In par 4.3.1 staat dat: “Uitwerking wordt gekwalificeerd als “goed” en daarnaast blijkt uit de uitwerking duidelijk de voor opdrachtgever relevante meerwaarde van het door Inschrijver aangebodene in relatie tot het desbetreffende subgunningscriterium = 100% van de punten.” Daarom heeft u hier geen 100% gescoord. Het is niet zo dat uw inschrijving negatief is beïnvloed door uw tekst over “coaching-on-the-job”. Het strekte naar oordeel van het beoordelingsteam alleen niet tot relevante meerwaarde.

(…) Als opmerking heeft u o.a. samengevat meegekregen dat de aangeboden kandidaat de juiste ervaring en kennis heeft, maar voldoende ervaring met communicatie in een multi-etnische wijk mist. U geeft aan dat u van mening bent dat de kandidaat wel voldoende ervaring heeft om aan de vraag te voldoen.

De casus heeft daarentegen zelfs een “goed” gescoord, waarbij dat de mate van (“voldoende”) ervaring van de kandidaat, bezien in samenhang met uw volledige uitwerking van uw inschrijving op dit onderdeel, volgens het beoordelingsteam niet de maximale score rechtvaardigde.

(...) Als opmerking heeft u o.a. samengevat meegekregen dat bepaalde termijnen in uw plan als vrij lang worden beschouwd en de laatste twee beoordelingsaspecten (vervolg tussentijdse evaluatie) niet voldoende zijn uitgewerkt. (…) Een snellere doorlooptijd en nadere uitwerkingen over het vervolg van een evaluatie zijn van belang voor het hebben van effect van een tussentijdse evaluatie. U heeft dat naar mening van het beoordelingsteam weliswaar benoemd, maar niet voldoende uitgewerkt om een hogere score te rechtvaardigen. Uw inschrijving heeft op dit onderdeel mede daarom de score “voldoende” gekregen.

(…)”

3.Het geschil

3.1.

OnlyHuman vordert, na vermindering van eis, zakelijk weergegeven, de gemeente te verbieden om de opdracht voor beide percelen te gunnen aan de in de gunningsbeslissingen genoemde partijen en haar te gebieden deze beslissingen binnen zeven kalenderdagen in te trekken en binnen zeven kalenderdagen na dit vonnis over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van OnlyHuman op beide percelen door een nieuwe beoordelingscommissie, op een wijze die de voorzieningenrechter in overeenstemming acht met de aanbestedingsdocumenten en de beginselen van gelijkheid en transparantie, dan wel een andere voorziening te treffen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

Daartoe voert OnlyHuman – samengevat – het volgende aan. Haar inschrijving is op beide percelen op een aantal subgunningscriteria onjuist beoordeeld. Wat betreft perceel 1 heeft ten aanzien van subgunningscriterium 1 kort gezegd te gelden dat onbegrijpelijk is dat de gemeente uit het door OnlyHuman gegeven voorbeeld heeft afgeleid dat de kandidaten van OnlyHuman niet (steeds) direct bekwaam zijn. De gemeente heeft immers daarvoor al zelf vastgesteld dat de kwaliteit van de kandidaten van OnlyHuman geborgd was. Voor zover de gemeente later stelt dat deze aanpak geen meerwaarde voor haar heeft gehad, betreft dat een nieuwe uitleg en motivering. Bij de beoordeling van casus 1 van subgunningscriterium 2 heeft de gemeente erkend dat OnlyHuman op een aantal punten voldoet. Ook heeft zij een positief punt benoemd en geen enkel minpunt. Desondanks zou de uitwerking geen meerwaarde opleveren. Dat is onbegrijpelijk. Dat geldt ook voor casus 2. Ook daar zou de uitwerking ondanks een aantal positieve punten geen relevante meerwaarde bieden, kennelijk omdat een aangeboden kandidaat een bepaalde ervaring zou missen. Dat is gezien hetgeen OnlyHuman over deze kandidaat heeft vermeld onbegrijpelijk. Wat betreft subgunningscriterium 3 is op meerdere punten sprake van een onjuiste lezing van de uitwerking door OnlyHuman. Het betreft de punten dat een doorlooptijd als vrij lang wordt aangemerkt en er niet heel frequent evaluaties zouden plaatsvinden. Verder heeft OnlyHuman wat betreft de VOG exact geboden wat is gevraagd. Met het woord ‘eventueel’ heeft zij bedoeld: in die gevallen dat dat nodig is. Ten slotte heeft wat betreft perceel 2 ten aanzien van subgunningscriterium 2 te gelden dat er sprake is van een onjuiste lezing door de beoordelingscommissie. OnlyHuman heeft de punten die als minpunten worden genoemd niet op die wijze in haar inschrijving vermeld, aldus nog steeds OnlyHuman.

3.3.

De gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat OnlyHuman ter zitting haar stellingen omtrent het motiveringsgebrek en de schending van het transparantiebeginsel heeft ingetrokken, als ook de daarop gebaseerde primaire vordering tot heraanbesteding. Deze stellingen en deze vordering behoeven gelet daarop geen bespreking meer.

4.2.

OnlyHuman heeft bij voormelde intrekking verklaard dat zij hiertoe overgaat vanwege de door de gemeente ter zitting in haar eerste termijn gegeven uitgebreide motivering. Gelet op die verklaring is het de voorzieningenrechter niet duidelijk of OnlyHuman ook heeft beoogd haar standpunt in te trekken dat de motivering onvoldoende is omdat uit de gunningsbeslissingen niet blijkt wat dan wel relevante meerwaarde voor de opdrachtgever biedt en op welke punten de andere inschrijvers dat wel hebben geboden. Op die punten heeft de gemeente immers ter zitting geen nadere toelichting gegeven, omdat zij daartoe meent niet gehouden te zijn. Voor zover OnlyHuman dat standpunt heeft willen handhaven, overweegt de voorzieningenrechter daarom volledigheidshalve nog het volgende.

4.3.

De gemeente kan worden gevolgd in haar verweer tegen het onder 4.2 vermelde standpunt van OnlyHuman. Dat verweer komt er, kort gezegd, op neer dat het niet aan de gemeente is om te benoemen of substantiëren wat OnlyHuman nog meer of anders had kunnen aanbieden. Dat is nu juist door de gemeente aan de eigen invulling en creativiteit van de inschrijvers overgelaten. De gemeente diende te beoordelen of uit de uitwerking van de inschrijvers duidelijk de voor opdrachtgever relevante meerwaarde blijkt van het door de inschrijver aangebodene in relatie tot het desbetreffende subgunningscriterium. Dat is ook de beoordeling die het beoordelingsteam heeft uitgevoerd, zo blijkt met name uit de zinsnede “uw uitwerking voldoet op alle onderdelen maar biedt verder geen relevante meerwaarde voor opdrachtgever.” Evenmin gaat de motiveringsplicht van de gemeente zo ver dat zij aan OnlyHuman inzichtelijk zou moeten maken welke meerwaarde de winnende inschrijvers hebben aangeboden. De gemeente is niet gehouden om OnlyHuman in staat te stellen om aan de hand van dergelijke bedrijfsvertrouwelijke gegevens van andere inschrijvers de door de Gemeente uitgevoerde beoordeling integraal te kunnen controleren.

4.4.

Het standpunt dat er sprake is van feitelijke onjuistheden in de beoordeling heeft OnlyHuman ter zitting gehandhaafd. Dat dient volgens haar te leiden tot toewijzing van de door haar gevorderde herbeoordeling op beide percelen. De gemeente heeft de door OnlyHuman genoemde punten op beide percelen gemotiveerd weersproken. Dat betreft bij perceel 2 echter enkel subgunningscriterium 2 en de gemeente heeft daarover opgemerkt dat, ook als OnlyHuman zou worden gevolgd in haar stellingen en voor dat onderdeel 100% van de punten zou krijgen in plaats van 60%, zij bij dat perceel nog steeds niet boven de nummer 3 eindigt. Dit is door OnlyHuman niet weersproken, zodat moet worden geconcludeerd dat zij geen belang heeft bij een herbeoordeling van haar inschrijving op perceel 2. Een inhoudelijke bespreking van de stellingen die partijen over de beoordeling van subgunningscriterium 2 in perceel 2 hebben ingenomen, kan daarom achterwege blijven.

4.5.

Bij de bespreking van de stellingen van OnlyHuman over de beoordeling van haar inschrijving op perceel 1 wordt het volgende vooropgesteld (hetgeen tussen partijen overigens niet in geschil is). Aan de voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het derhalve niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties aan onderdelen van de inschrijving te verbinden, zoals goed of zeer goed (of zoals hier: goed of goed, waarbij daarnaast duidelijk blijkt van voor de opdrachtgever relevante meerwaarde). Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

4.6.

OnlyHuman meent dat er hier aanleiding is voor een dergelijk ingrijpen omdat er sprake is van feitelijke onjuistheden en/of een onbegrijpelijke beoordeling. Daarin kan zij echter niet worden gevolgd. Daarbij is met name van belang dat OnlyHuman er bij haar betoog vanuit lijkt te gaan dat bepaalde op- en aanmerkingen ertoe hebben geleid dat deze punten de beoordeling negatief hebben beïnvloed, maar dat is in ieder geval voor wat betreft de onderdelen waarop OnlyHuman een goed heeft gescoord niet het geval. Er kan immers slechts beter dan ‘goed’ worden gescoord indien daarnaast aan een ander criterium wordt voldaan, te weten dat de ‘goede’ maatregelen tevens relevante meerwaarde bieden voor de opdrachtgever. Daarvan is volgens de gemeente in de inschrijving van OnlyHuman geen sprake. Een voorbeeld hiervan is het door OnlyHuman genoemde punt van coaching on the job. De gemeente heeft toegelicht dat dit op zichzelf wel een goede maatregel is, maar geen meerwaarde biedt, nu het uitgangspunt is dat dit niet nodig zou hoeven zijn. OnlyHuman heeft overigens in dit geding ook niet gemotiveerd dat en waarom zij met bepaalde maatregelen iets extra’s heeft geboden, waarmee zij uitstijgt boven hetgeen de gemeente mocht verwachten. Integendeel, zij heeft bijvoorbeeld betoogd dat een door haar aangeboden kandidaat wel degelijk voldoet aan de gestelde eisen. Niet valt echter in te zien waarom dat zou moeten leiden tot het oordeel dat er sprake is van meerwaarde.

4.7.

OnlyHuman stelt verder in deze procedure een aantal keer hoe zij iets in haar inschrijving heeft bedoeld. Dat is volgens haar anders dan de gemeente het heeft begrepen. De gemeente heeft de inschrijving van OnlyHuman echter moeten beoordelen zoals die is ingediend en daarbij ontbrak die nadere toelichting van OnlyHuman omtrent de wijze waarop bepaalde door haar gehanteerde formuleringen moeten worden begrepen. Gezien enkel de tekst van de inschrijving van OnlyHuman kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter de opmerkingen die de gemeente heeft geplaatst niet als onbegrijpelijk dan wel inhoudelijk onjuist worden aangemerkt. De voorzieningenrechter volgt de gemeente in haar verweer dat de omstandigheid dat de beoordelingscommissie heeft opgemerkt dat uit de uitwerking van OnlyHuman blijkt van een duidelijk werving- en selectieproces en borging van de kwaliteit van de kandidaten, nog niet maakt dat bij specifieke punten geen vraagtekens meer mogen worden gesteld of daaromtrent niet meer zou mogen worden aangegeven dat bijvoorbeeld een termijn vrij lang is of een bepaald onderdeel onvoldoende is uitgewerkt. Dat kan een beoordeling met een voldoende rechtvaardigen.

4.8.

Aan de stellingen van OnlyHuman over de beoordeling van hetgeen zij in haar inschrijving over de VOG heeft opgemerkt, wordt ook voorbij gegaan. OnlyHuman heeft ter onderbouwing van haar bezwaren verwezen naar een in de Nota van Inlichtingen (NvI) gegeven antwoord, waarin volgens haar is geduid aan welke eisen moet worden voldaan. De gemeente heeft ter zitting echter gesteld dat bij het door OnlyHuman in de dagvaarding opgenomen citaat van dat antwoord een belangrijk deel is weggelaten, te weten dat deel waaruit blijkt dat dat antwoord betrekking heeft op een artikel in de raamovereenkomst in plaats van een in de aanbesteding gestelde eis. De redenering van OnlyHuman gaat daarom volgens de gemeente niet op. Nu dit door OnlyHuman niet is weersproken en zij overigens ook heeft nagelaten die NvI over te leggen, wordt aan het betreffende bezwaar van OnlyHuman voorbij gegaan.

4.9.

Uit het vorenstaande volgt dat er geen grond is voor toewijzing van het gevorderde.

4.10.

OnlyHuman zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt OnlyHuman om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat OnlyHuman bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.