ECLI:NL:RBDHA:2018:9597

• Datum uitspraak: 1 augustus 2018
• Publicatiedatum: 8 augustus 2018
• Zaaknummer: C-09-552599-KG ZA 18-444
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: M.E. Groeneveld-Stubbe
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing van vorderingen in kort geding inzake aanbesteding van defensiematerieel

In deze zaak heeft de Rechtbank Den Haag op 1 augustus 2018 uitspraak gedaan in een kort geding tussen VDL-RUAG Shelters B.V. (VRS) en de Staat der Nederlanden (Defensie Materieel Organisatie). VRS vorderde dat de aanbestedende dienst haar vragen zou beantwoorden over de inschrijvingen van andere partijen, inzage zou geven in die inschrijvingen en een onderzoek zou starten naar de besteksconformiteit van die inschrijvingen. De rechtbank heeft de vorderingen van VRS afgewezen. De rechtbank oordeelde dat het vereiste van effectieve rechtsbescherming niet zo ver gaat dat de aanbestedende dienst VRS in de gelegenheid moet stellen om de besteksconformiteit van andere inschrijvers zelf te controleren. De vertrouwelijkheid van inschrijvingen is van belang ter bescherming van commerciële belangen en het behoud van eerlijke mededinging. VRS had verondersteld dat andere inschrijvers niet aan de eisen voldeden, maar deze veronderstelling was niet voldoende onderbouwd om te spreken van 'gerede twijfel' aan de besteksconformiteit. De rechtbank benadrukte dat de aanbestedende dienst in beginsel uitgaat van de juistheid van de inschrijvingen en alleen bij gerede twijfel nader onderzoek moet verrichten. De vorderingen van VRS werden afgewezen, en zij werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/552599 / KG ZA 18/444

Vonnis in kort geding van 1 augustus 2018

in de zaak van

VDL-RUAG Shelters B.V.,

statutair gevestigd te Eindhoven,

eiseres,

advocaten mr. P.J.M. van Limpt en mr. A.T.M. van den Borne te Eindhoven,

tegen:

de Staat der Nederlanden (Defensie Materieel Organisatie, Ministerie van Defensie),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,

waarin zijn tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Engels recht

Marshall Land Systems Ltd.,

woonplaats kiezend te Den Haag,

advocaten mr. D.P. Kuipers en mr. M.A.M.L. van de Sanden te Den Haag,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Fins recht

Conlog OY Ltd.,

gevestigd te Ylikiiminki (Finland),

advocaat mr. M.W.J. Jongmans te Den Bosch.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘VRS’, ‘de Staat’, ‘Marshall’ en ‘Conlog’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de door de Staat overgelegde producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Marshall;

- de door Marshall overgelegde productie;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Conlog;

- de bij de mondelinge behandeling door VRS, de Staat en Marshall overgelegde pleitnotities.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 juli 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. De incidenten tot tussenkomst c.q. voeging

2.1.

Marshall en Conlog hebben (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen VRS en de Staat. Ter zitting hebben VRS en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Marshall en Conlog zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Staat heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd in de vorm van een concurrentiegerichte dialoog voor de selectie van één partij. Met die partij wenst de Defensie Materieel Organisatie van het Ministerie van Defensie (DMO) te contracteren voor de levering van 1433 containersystemen en bijbehorende subsystemen en het maximaal 30 jaar onderhouden van de geleverde systemen ten behoeve van de Nederlandse defensie. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (
Most Economically Advantageous Tender (MEAT) )
.

3.2.

De aanbestedingsprocedure bestond uit drie fasen, de selectiefase, de dialoogfase en de gunningsfase. Het verloop van de gunningsfase is beschreven in de “Procurement Guidelines part 3 – Award Stage” van 24 oktober 2017 (hierna: het Aanbestedingsdocument). Onderdeel van het Aanbestedingsdocument is de leveringsovereenkomst, waarvan het programma van eisen deel uitmaakt. Het programma van eisen bestaat uit onder meer het onderdeel “Program of Requirements 402000 concerning the Containersystems and Subsystems” (hierna: PoR 402000), waarin functionele en technische minimumeisen zijn opgenomen.

3.3.

Inschrijvers dienden op basis van een zogenoemde
compliancy matrix aan te tonen dat hun offerte onder andere voldoet aan de eisen in het PoR 402000. In de compliancy matrix is per eis beschreven hoe conformiteit aan deze eis moest worden aangetoond.

3.4.

Vijf partijen, waaronder VRS, Marshall en Conlog, hebben een inschrijving ingediend voor de aanbesteding. Op 16 april 2018 heeft de Staat de opdracht voorlopig gegund aan Marshall. VRS is als derde geëindigd en Conlog als tweede.

3.5.

Bij brief van 20 april 2018 heeft VRS aan DMO geschreven:

“ 1. MEAT-scores

-
- Uit figuur 2 ‘MEAT relative to other Tenderers’ hebben we opgemerkt dat er een maximaal prijsverschil is van bijna 50% (ca. €68mln) tussen laagste en hoogste aanbieder. Dit prijsverschil is extreem groot.

-
- De 2 laagste aanbieders zitten relatief dicht op elkaar. Het verschil tussen nummer 1 en VRS (nummer 3) bedraagt ca. 20% oftewel €30mln. Ook dit prijsverschil is erg groot te noemen.

Gat tussen nummers 1 (en 2) en VRS

Het prijsverschil van €30mln is niet te verklaren. (...)

Vragen aan DMO:

-
- Heeft DMO verificatievragen gesteld over de ogenschijnlijk lage pricing van de nummers 1 en 2?

-
- Heeft DMO aanvankelijk vermoedens gehad van een (te) lage aanbieding op prijsonderdelen binnen PoR 402000, zoals over specifieke container- of subsystemen?

-
- Zo ja, heeft DMO daarbij expliciet geverifieerd of datgene wat is aangeboden ook voldoet aan de eisen uit de PoR?

-
- Bestonden er vermoedens dat onderdelen van de aanbiedingen van de nummers 1 en 2 niet-compliant waren? Zo ja, welke vragen zijn hierover gesteld?

Een prijsverschil van €30mln kan ons inziens alleen maar verklaard worden als de extreem lage aanbieders in het technisch concept onvoldoende rekening hebben gehouden met de gestelde eisen.

Volgens VRS zouden er op de volgende aspecten van het eisenpakket grote verschillen kunnen ontstaan;

Het CBRN systeem (PoR 402000, eis 4.2.26 t/m 4.2.27)

VRS heeft sterke aanwijzingen dat aanbieder A en B geen CBRN filtersysteem heeft aangeboden. Indien het CBRN systeem ontbreekt is de desbetreffende inschrijver volgens VRS niet-compliant. Dat een CBRN filtersysteem moest worden toegepast volgt immers rechtstreeks en expliciet uit de eisen van PoR 402000.

(...)

Vragen aan DMO:

-
- Heeft DMO aan de aanbieders A en B de vraag gesteld of zij een CBRN filtersysteem hadden aangeboden? Zo ja, welke informatie hebben deze partijen daarop moeten aanleveren?

(...)

Het COTS/MOTS concept (PoR 402000, eis 2.7.1 t/m 2.7.6 (...))

Een groot prijsverschil kan eveneens zijn gelegen in de mate van EMC-afscherming van de aangeboden containersystemen. (...)

Vragen aan DMO:

-
- Heeft DMO bij de beoordelingen van de EMC concepten ter bescherming van COTS/MOTS (...) rekening gehouden met een benodigde EM dempingswaarde voor integratie van COTS apparatuur, waarvan EM eigenschappen minimaal conform Europese geharmoniseerde standaarden zijn?

(...)

Het klimaatconcept

Inschrijvers hadden o.a. de volgende zaken moeten betrekken in het klimaat concept.

(...)

Vragen aan DMO:

-
- Hebben aanbieders A en/of B een test-rapport voor het bepalen van de k-waarde bij de aanbieding gevoegd?

(...)

Ventilatie (PoR 402000, eis 2.4.2)

-
- Hebben aanbieder A en/of B het ventilatiesysteem gespecificeerd?

(...)

Onvolledige compliance van het D3 Containertype

VRS heeft de technische mogelijkheden onderzocht voor een tentconstructie van het D3 Containertype en VRS heeft overwogen om gegolfde zijwanden aan te bieden. Uit ons onderzoek bleek echter dat de buitenwanden van de containertypes A, B en C vlak moeten zijn en dat de uitklapbare delen van Containertype D3 elektrisch geleidend moeten zijn.

D3 containertype

-
- Hebben aanbieders E en/of B een voor containertype D3 een tentdoek oplossing aangeboden voor de uitklapbare delen, (...)?

(...)

We verwachten dat DMO bovengenoemde aspecten goed onderzoekt, en op basis daarvan vaststelt of de gestelde eisen onverantwoord eenvoudig geïnterpreteerd zijn door aanbieder A en B. Eenvoudige interpretatie van de gestelde eisen kan geleid hebben tot een aanbieding waarbinnen de benodigde systeem architectuur onvoldoende onderzocht is, waardoor de projectuitvoering en de systeemprestaties niet gehaald gaan worden. Als Nederlandse onderneming en Nederlandse Krijgsmacht hebben wij gezamenlijk belang bij het beste materieel voor onze eenheden.”

3.6.

Bij brief van 26 april 2018 heeft VRS opnieuw aan DMO verzocht om antwoorden op diverse (dezelfde en soortgelijke) vragen.

3.7.

Bij brief van 30 april 2018 heeft DMO aan VRS bericht, voor zover hier relevant:

“Ik heb naar aanleiding van uw brief (...) nogmaals de door u genoemde relevante delen (CBRN, COTS/MOTS en Klimatisatieconcept) onderzocht. Ik heb ook naar aanleiding daarvan geen twijfel over de conformiteit van de winnende inschrijving.

Voor wat betreft uw verzoeken om delen van offertes van Inschrijvers ter beschikking te stellen, moet ik u helaas teleurstellen. Het is niet aan de Aanbestedende dienst om offerte-informatie van andere Inschrijvers, al dan niet geanonimiseerd of weggelakt, te delen met overige Inschrijvers. Dit integriteitsprincipe is ook mondeling toegelicht op 25 april 2018 (...).”

4. Het geschil

4.1.

VRS vordert, zakelijk weergegeven:

I. DMO te gebieden om, binnen veertien dagen, de vragen van VRS te beantwoorden en de door VRS gevraagde bescheiden aan haar over te leggen;

II. DMO te gebieden om, binnen 30 dagen, aanvullend en diepgaand onderzoek te doen naar de offertes van Marshall en Conlog, specifiek naar de vraag of die voldoen aan eisen die volgen uit PoR 402000, en voor zover zij daarvoor zelf niet de expertise heeft daarvoor een onafhankelijke externe deskundige in te schakelen, en VRS op de hoogte te stellen van de uitkomsten van dat onderzoek;

III. DMO te verbieden om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing ten gunste van Marshall totdat in het andere door VRS aanhangig gemaakte kort geding is beslist over de vraag of de gunningsbeslissing in stand kan blijven;

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.2.

Daartoe voert VRS – samengevat – het volgende aan. De offertes van Marshall en Conlog zijn circa € 27 miljoen en € 19 miljoen lager dan de offerte van VRS. Dat prijsverschil kan enkel worden verklaard indien de offertes van Marshall en Conlog niet voldoen aan de minimumeisen voor de containersystemen en subsystemen. Een dergelijk prijsverschil gaat immers veel verder dan het aanbieden van een slimmere oplossing of het genoegen nemen met lagere marges. Na onderzoek door VRS heeft zij haar vermoedens onderbouwd met concrete gegevens over mogelijke gebreken en omissies in de offertes van Marshall en Conlog. Het verzoek van VRS aan DMO om naar aanleiding van haar objectief gerede twijfel nader onderzoek te verrichten is – mede gelet op de gerechtvaardigde belangen van VRS – ten onrechte geweigerd. Ook had DMO antwoord moeten geven op de vragen van VRS.

VRS heeft DMO gevraagd om delen van de offertes van Marshall en Conlog aan haar te verstrekken. Dat heeft DMO geweigerd. VRS doet in deze procedure een beroep op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Zonder inzage is niet controleerbaar of DMO heeft gezorgd voor daadwerkelijke eerlijke mededinging. DMO heeft de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd. VRS kan niet tot een beoordeling komen.

4.3.

De Staat, Marshall en Conlog voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

Marshall heeft geen eigen vordering ingesteld.

4.5.

Conlog vordert – zakelijk weergegeven – voor het geval vast komt te staan dat de inschrijving van Marshall niet besteksconform is:

I. DMO te gebieden het gunningsvoornemen van 16 april 2018 in te trekken;

II. DMO te gebieden de opdracht (voorlopig) te gunnen aan Conlog, indien DMO nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van VRS, de Staat en Marshall met betrekking tot de vorderingen van Conlog hierna worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

5.1.

De vorderingen van VRS strekken tot (i) het door DMO beantwoorden van vragen en het overleggen van informatie over de inschrijvingen van Marshall en Conlog en (ii) het door DMO verrichten van nader onderzoek naar de inschrijvingen van Marshall en Conlog. Het beroep van VRS op artikel 843a Rv kan niet slagen. Naast de specifiek op aanbestedingen toegespitste bepalingen, bestaat immers geen ruimte voor toepassing van de algemene regeling tot overlegging van bepaalde bescheiden in de zin van artikel 843a Rv.

5.2.

Voor zover VRS stelt dat zij recht heeft op informatie over de winnende inschrijving omdat DMO de gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, kan die stelling niet worden gevolgd. De verplichting voor de aanbestedende dienst tot motivering van de gunningsbeslissing strekt immers niet zover dat andere inschrijvers op basis van de gunningsbeslissing in staat moeten zijn om te controleren of de winnende inschrijving correct is beoordeeld en aan alle bestekseisen voldoet. Het doel van VRS bij haar vordering onder (i) is om zelf te kunnen verifiëren of de inschrijvingen van Marshall en Conlog besteksconform zijn. Volgens vaste rechtspraak gaat het vereiste van effectieve rechtsbescherming niet zover dat DMO VRS op enig moment in de gelegenheid zou moeten stellen de besteksconformiteit van andere inschrijvers (waaronder de winnaar) zelf te controleren. De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst. Het recht van een afgewezen inschrijver om een gunningsbeslissing aan te vechten, brengt niet mee dat hij kennis mag nemen van (een deel van) de andere inschrijvingen om de juistheid van de beoordeling door de aanbestedende dienst te controleren (Hof Den Haag 19 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3549).

5.3.

De reden van het voorgaande is er onder meer in gelegen dat inschrijvingen van deelnemers aan een aanbestedingsprocedure veelal bedrijfsvertrouwelijk zijn. Algemeen aanvaard beginsel in aanbestedingsprocedures is dat de inschrijving vertrouwelijk moet blijven, ter bescherming van commerciële belangen en het behoud van een eerlijke mededinging in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (vgl. HvJ-EG 14 februari 2008, zaak C-450/06 (Varec SA)). VRS vordert inzage in onderdelen van de inschrijvingen van Marshall en Conlog die informatie bevatten over de wijze waarop zij invulling geven aan de uitvoering van de opdracht. Die gegevens zijn naar hun aard bedrijfsvertrouwelijk.

5.4.

Het is begrijpelijk dat VRS een groot belang heeft bij gunning van de opdracht aan haar. Het gaat immers om een opdracht met een aanzienlijk waarde. Daarbij komt dat VRS al geruime tijd is betrokken bij de aanbestedingsprocedure en de daaraan voorafgaande marktconsultaties door DMO, zodat kan worden aangenomen dat zij niet-geringe investeringen heeft gedaan om voor opdrachtverlening in aanmerking te komen. Een en ander betekent echter niet dat DMO gehouden is meer openheid van zaken te geven dan waar aanbestedende diensten normaliter toe gehouden zijn. Het recht van alle inschrijvers om hun bedrijfsvertrouwelijke gegevens geheim te houden voor hun concurrenten blijft immers onverminderd bestaan.

5.5.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van VRS die strekt tot het beantwoorden van vragen en overleggen van informatie over de inschrijvingen van Marshall en Conlog zal worden afgewezen.

5.6.

VRS vordert voorts dat DMO nader onderzoek verricht naar de besteksconformiteit van de inschrijvingen van Marshall en Conlog. In dit kader wordt vooropgesteld dat buiten kijf staat dat er een groot (nationaal) belang bestaat bij een opdrachtnemer met een besteksconforme inschrijving. De opdracht heeft immers betrekking op de levering van defensiematerieel. De veiligheid van defensiepersoneel is van groot belang en is mede afhankelijk van het te gebruiken materieel. Dit maakt op zichzelf echter niet dat DMO gehouden is nader onderzoek te verrichten naar de besteksconformiteit van de inschrijvingen van Marshall en Conlog. Een aanbestedende dienst moet in beginsel uitgaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijvingen. Slechts in geval van gerede twijfel of de inschrijver voldoet aan een gestelde eis, is de aanbestedende dienst gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten.

5.7.

De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat de stellingen van VRS geen grondslag vormen voor het bestaan gerede twijfel aan de besteksconformiteit van de inschrijvingen van Marshall en Conlog. VRS stelt zich slechts op het standpunt dat Marshall en Conlog met een aanzienlijk lagere prijs hebben ingeschreven dan zij zelf. VRS veronderstelt dat Marshall en Conlog met de door hen aangeboden prijs niet in staat zijn om aan de eisen te voldoen, maar die veronderstelling heeft zij niet in die mate aannemelijk gemaakt dat sprake is van “gerede twijfel” aan de besteksconformiteit van die inschrijvingen. De “mogelijke” verklaringen die VRS noemt voor het prijsverschil hebben alle een speculatief karakter. VRS heeft een aantal eisen genoemd waaraan de inschrijvingen van Marshall en Conlog wellicht niet voldoen, maar heeft niet onderbouwd waarom het prijsverschil enkel is te verklaren door het niet voldoen aan een van die eisen. Daarbij is van belang dat de aanbestedingsstukken een groot aantal van 124 verschillende prijsposten bevatten.

5.8.

Voor zover VRS vermoedt dat Marshall en Conlog bepaalde (prijsopdrijvende) eisen over het hoofd hebben gezien, geldt dat zij dat vermoeden niet heeft geconcretiseerd, anders dan met de stelling dat de eis voor levering van een zogenoemd CBRN-filtersysteem pas in een laat stadium zou zijn gesteld. Uit de stukken volgt evenwel dat het CBRN-filtersysteem weliswaar pas in de derde nota van inlichtingen is uitgevraagd, maar nog steeds geruime tijd (bijna een half jaar) vóór het uiterste moment van inschrijving. Dat de uitvraag voor het CBRN-filtersysteem niet helder was, is gesteld noch gebleken. De Staat heeft ter zitting verklaard dat Marshall en Conlog in hun inschrijving gesubstantieerd hebben aangegeven ook op dit onderdeel besteksconform in te schrijven, evenals op de andere onderdelen waarbij VRS vraagtekens plaatst. Er bestaat dan ook op grond van dit vermoeden evenmin gerede twijfel om aan de besteksconformiteit te twijfelen.

5.9.

Het voorgaande leidt ertoe dat ook de vordering die strekt tot het door DMO verrichten van nader onderzoek zal worden afgewezen.

5.10.

VRS heeft tot slot gevorderd DMO te verbieden om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing ten gunste van Marshall totdat in het andere door VRS aanhangig gemaakte kort geding is beslist over de vraag of de gunningsbeslissing in stand kan blijven. Op basis van de verklaring van de Staat ter zitting over het verdere verloop van de gunning kan worden aangenomen dat VRS geen belang heeft bij deze vordering. De Staat heeft immers verklaard dat met het oog op de nog benodigde goedkeuring van het parlement hoe dan ook niet tot definitieve gunning zal worden overgegaan alvorens is beslist in het tweede kort geding. Dat kort geding zal naar verwachting in augustus of september worden behandeld ter zitting. Ook de laatste vordering van VRS zal dan ook worden afgewezen.

5.11.

Nu de voorwaarde waaronder Conlog haar vordering heeft ingesteld niet is vervuld, behoeft deze vordering geen beoordeling.

5.12.

VRS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt VRS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat, Marshall en Conlog telkens begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;

6.3.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten jegens de Staat en Conlog dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.4.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2018.

hvd