ECLI:NL:RBDHA:2018:8287

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 16/10115

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 juli 2018 in de zaak tussen

[eiser], te [plaats], eiser

(gemachtigde: mr. M. Helmantel),

de staatssecretaris van Defensie, voorheen de minister van Defensie, verweerder

(gemachtigde: mr. P.M. van der Weijden).

Procesverloop

Bij besluit van 11 februari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser, soldaat der eerste klasse, ontslag verleend op grond van artikel 39, tweede lid, onder l, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) met ingang van 1 maart 2016.

Bij besluit van 14 november 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld op 23 december 2016 bij de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats [plaats]. Bij uitspraak van 19 januari 2017 ([zaaknummer]) heeft deze rechtbank zich onbevoegd verklaard om van het bestreden besluit kennis te nemen en heeft het beroep doorverwezen naar de rechtbank Den Haag.

De rechtbank Den Haag heeft de behandeling van het beroep geschorst in verband met het bepaalde in artikel 7 en artikel 8 van de Militaire Ambtenarenwet 1931 (Maw).

Eiser heeft bij brief van 9 november 2017 en 8 maart 2018 de rechtbank verzocht om het beroep in behandeling te nemen.

Het beroep is door de enkelvoudige kamer van de rechtbank ter zitting behandeld op

5 april 2018, waar eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en de zaak verwezen naar de

meervoudige kamer.

De meervoudige kamer van de rechtbank heeft geoordeeld dat het niet nodig is om in deze zaak opnieuw een zitting te houden, omdat zij voldoende informatie heeft om een uitspraak te doen.

Geen van de partijen heeft binnen de gestelde termijn verklaard gebruik te willen maken van het recht nader ter zitting te worden gehoord, waarna de rechtbank het onderzoek met toepassing van artikel 8:57, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gesloten.

Overwegingen

1. Artikel 7 van de Maw luidt:

Indien tijdens de behandeling van een beroep blijkt, dat een samenhangend strafrechtelijk onderzoek of een tuchtproces ingevolge de Wet militair tuchtrecht aanhangig is, wordt de behandeling, tenzij het beroep tegen een voorloopige voorziening is gericht, tot na afloop van dat onderzoek of dat tuchtproces geschorst.

Artikel 8 van de Maw luidt:

Een uitspraak van den strafrechter, in kracht van gewijsde gegaan, of ingevolge de Wet militair tuchtrecht in beroep gewezen, waarbij de militaire ambtenaar aan eenig feit is schuldig verklaard, geldt in een militaire ambtenarenzaak als bewijs van dat feit.

2. Partijen verschillen allereerst van standpunt of artikel 7 van de Maw in deze zaak in de weg staat aan een beoordeling van het beroep door de bestuursrechter.

2.1.

Eiser voert aan dat jegens hem nog geen strafrechtelijke procedure aanhangig is gemaakt. Eiser heeft nog geen dagvaarding ontvangen en ondanks dat hij aan de Officier van Justitie (OvJ) meerdere malen heeft gevraagd of hij strafrechtelijk wordt vervolgd, wordt eiser hieromtrent in ongewisse gelaten. Artikel 7 is daarom niet van toepassing. Subsidiair beroept eiser zich op artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en stelt, kort gezegd, dat in zijn geval artikel 7 van de Maw buiten toepassing dient te worden gelaten wegens strijd met de voornoemde verdragsbepaling. Eiser wordt door de lange duur van de procedure in zijn belangen geschaad.

2.2.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 7 van de Maw van toepassing is op het beroep, omdat eiser verdachte is in een met de ontslagzaak samenhangend strafrechtelijk onderzoek. Zolang dat onderzoek voortduurt, dient volgens verweerder de rechtbank de behandeling van het beroep aan te houden conform het bepaalde in artikel 7 van de Maw. Verweerder betoogt voorts met verwijzing naar de uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) van 18 oktober 2016 (Alkasi v. Turkije, USZ 2017/346), dat het Hof in die zaak heeft geoordeeld dat als er een link is tussen de bestuursrechtzaak en de strafzaak, iedere rechter in zijn eigen forum moet blijven en dat de bestuursrechter zich niet over de schuldvraag in de strafrechtelijke procedure moet uitlaten. Artikel 7 legt die link.

3.1.

De rechtbank overweegt dat de artikelen 7 en 8, en ook artikel 3 (oud) van de Maw, stammen uit 1931. De memorie van toelichting vermeldt omtrent deze bepalingen: “De militaire ambtenarenrechter is uiteraard niet bevoegd in militaire strafzaken. (...). Artikel 3 van het ontwerp onttrekt hem voorts uitdrukkelijk de disciplinaire en aanverwante zaken, waarvoor andere, meer bevoegde instanties bestaan. Daarmede is het administratieve recht in engeren zin als het terrein van den militairen ambtenarenrechter aangewezen. Voor zoover mogelijk moet er nu nog slechts voor gewaakt worden - ter voorkoming van conflicten, welke nadeelig zouden kunnen zijn voor den geest onzer weermacht - dat hij in een samenhangend geding zijdelings er toe gebracht zou worden met betrekking tot eenig feit, hetwelk het voorwerp van een strafrechtelijk of krijgstuchtelijk onderzoek uitmaakt of vroeger heeft uitgemaakt, zijn wellicht van dat van den strafrechter of disciplinairen rechter afwijkend gevoelen kenbaar te maken. Met het oog hierop zijn de artikelen 10 en 11 (thans: 7 en 8) in het ontwerp opgenomen.”

Artikel 7 van de Maw beoogt dus te voorkomen dat de bestuursrechter zich in een door een militair aangespannen geding zou moeten uitspreken over zaken die nog het onderwerp uitmaken van strafrechtelijk of tuchtrechtelijk onderzoek. In voorkomende gevallen dient de behandeling van het beroep te worden geschorst tot na afloop van dit onderzoek. Het artikel maakt slechts een uitzondering voor het geval dat het beroep is gericht tegen een “voorlopige voorziening”. Met “voorlopige voorziening” is in dit verband met name de door het bevoegd gezag opgelegde schorsing bedoeld. De schorsing vindt regeling in het AMAR.

3.2.

De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat eiser nog niet als verdachte is gedagvaard – hetgeen door verweerder niet is betwist – niet betekent dat reeds hierom geen sprake is van een strafrechtelijk onderzoek als bedoeld in artikel 7 van de Maw. Uit de stukken blijkt dat eiser subject is van een strafrechtelijk onderzoek en dat de informatie die uit dat onderzoek is verkregen, ter beoordeling van de OvJ ligt. Nu het strafrechtelijk onderzoek nog niet is afgerond, terwijl het aan de ontslagzaak ten grondslag gelegde feitencomplex daarmee samenhangt, is artikel 7 van de Maw in beginsel van toepassing in deze zaak.

3.3.

De vertegenwoordiger van verweerder heeft betoogd met verwijzing naar de EHRM-uitspraak van 18 oktober 2016 (Alkasi v. Turkije, USZ 2017/346) dat artikel 7 van de Maw niet strijdig kan zijn met artikel 6 van het EVRM.

3.4.

De rechtbank onderschrijft niet dit standpunt. Een consequentie van deze uitspraak, als ook van de uitspraak van het EHRM van 28 maart 2017 (Coskun v. Turkije JB 2017/132), is – kort gezegd - dat indien er een ‘link’ bestaat tussen een bestuursrechtelijke en strafrechtelijke procedure de bestuursrechter er voor dient te waken in zijn uitspraak stellige uitlatingen te doen over strafrechtelijke termen als daderschap, de facto vaststelling van de bestanddelen van de strafbare gedraging en dergelijke. De bestuursrechter moet binnen het bestuursrechtelijk forum blijven. De uitspraken bevatten geen aanknopingspunten voor een regel, zoals neergelegd in artikel 7 van de Maw, dat de militaire ambtenarenrechter in het geval van een met een beroep tegen een besluit samenhangend strafrechtelijk onderzoek als het onderhavige op grond van artikel 6, tweede lid van het EVRM, de behandeling van het beroep zou moeten opschorten tot het strafrechtelijk onderzoek is beëindigd met een sepot door het Openbaar Ministerie of een onherroepelijke strafrechtelijke uitspraak.

3.5.

De rechtbank heeft de gemachtigde van verweerder voorgehouden dat onder andere wijlen prof. mr. C.L. Coolen verschillende keren gemotiveerd heeft bepleit de artikelen 7 en 8 van de Maw te schrappen (o.a. Tijdschrift voor ambtenarenrecht 2003, blz. 488) en dat het burgerlijke ambtenarenrecht met artikel 7 vergelijkbare bepalingen of procedureregels niet kent, zodat de bestuursrechter een beroep van een burger tegen bij voorbeeld een ontslagbesluit ook behandelt indien een samenhangende strafrechtelijke procedure nog niet tot een onherroepelijke uitspraak heeft geleid. De vertegenwoordiger van verweerder verklaarde hierop ter zitting dat hij bekend is met het betoog van Coolen, maar dat de minister geen voorstel heeft ingediend tot schrappen van de artikelen omdat de rechtbank deze artikelen steeds in acht nam.

3.6.

Het betoog van eiser dat hij door de wettelijke opschorting van de behandeling van zijn beroep en de lange duur daarvan in zijn belangen wordt geschaad, komt er op neer dat eiser betoogt dat artikel 7 van de Maw een inbreuk maakt op het beginsel van rechtsbescherming binnen een redelijke termijn.
3.7. Gelet op de omstandigheden van het geval is de rechtbank van oordeel dat verdere aanhouding van het beroep het recht van eiser op het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak binnen een redelijke termijn, neergelegd in artikel 6 van het EVRM, schendt.

In het bijzonder nu de aanhouding alleen voor de militaire ambtenarenrechtspraak geldt en tot gevolg kan hebben dat behandeling van een beroep tegen een ingrijpende disciplinaire maatregel van ontslag niet binnen een redelijke termijn, zoals ontwikkeld in de jurisprudentie op grond van het EVRM, kan worden behandeld.

Uit de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) over de in artikel 6 van het EVRM bedoelde redelijke termijn volgt dat voor een procedure in twee instanties in beginsel een termijn van twee jaar geldt voor de procedure in zijn geheel. Daarbij geldt dat in beginsel het bezwaar binnen een half jaar en het beroep binnen anderhalf jaar zouden moeten worden afgehandeld (uitspraak van 9 april 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI2179). Deze termijn is in het geval van eiser ruim overschreden, nu eiser op 21 maart 2016 een bezwaarschrift tegen het ontslagbesluit heeft ingediend maar de beroepsprocedure bij de rechtbank twee jaar na deze datum nog voortduurt. Daarbij komt dat ruim twee jaar na de aanhouding van eiser in november 2015 de OvJ nog niet tot vervolging is overgegaan en er onduidelijkheid bestaat over de te verwachten duur van een mogelijke strafrechtelijke zaak jegens eiser. Gedurende al die tijd verkeert eiser in onzekerheid over zijn rechtspositie in de ambtenarenzaak en wordt eiser ervan afgehouden om het in artikel 6 van het EVRM neergelegde recht op het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak binnen een redelijke termijn, te effectueren. Niet aannemelijk is geworden dat het doel van artikel 7 van de Maw de overschrijding van de redelijke termijn rechtvaardigt. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt staat artikel 7 van de Maw er niet aan in de weg dat eiser de voorzieningenrechter om een voorlopig oordeel omtrent de rechtmatigheid van het ontslagbesluit verzoekt, maar daarmee verkrijgt eiser geen volledige rechtszekerheid en wordt de inbreuk op het beginsel van effectieve rechtsbescherming niet ongedaan gemaakt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat artikel 6 van het EVRM in dit specifieke geval er toe leidt dat artikel 7 van de Maw buiten toepassing moet blijven.

4. Gezien het vorenstaande verklaart de rechtbank artikel 7 van de Maw jegens eiser buiten toepassing wegens strijd met artikel 6 van het EVRM.

5. De rechtbank komt derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep.

De rechtbank gaat voor haar oordeelsvorming uit van de volgende feiten en omstandigheden.

5.1.

Eiser was sinds [datum] 2013 in werkelijke dienst bij verweerder, laatstelijk in een functie bij het [nummer] Pantserinfanteriebataljon.

5.2.

Op [datum] 2015 is eiser bij een gezamenlijke actie van politie en Koninklijke Marechaussee (KMar) aangehouden vanwege verdenking van betrokkenheid bij het handelen in drugs. Aansluitend is eiser in hechtenis gesteld van [datum] 2015 tot en met [datum] 2015.

5.3.

Op [datum] 2015 is de bataljonscommandant van eiser door de KMar geïnformeerd dat eiser aangehouden is geweest in verband met een strafrechtelijk onderzoek en dat eiser wordt verdacht van het voorhanden hebben van en handel in harddrugs. Tijdens onderzoek is er 5 gram cocaïne aangetroffen in een door eiser gehuurde auto.

5.4.

Bij besluit van [datum] 2015 is eiser op grond van artikel 34, eerste lid, van het AMAR geschorst van rechtswege met ingang van [datum] 2015 tot en met

[datum] 2015.

5.5.

Bij besluit van [datum] 2015 is eiser in zijn ambt geschorst op grond van artikel 34, tweede lid, onder b, van het AMAR met ingang van [datum] 2015.

5.6.

Bij brief van [datum] 2015 heeft de bataljonscommandant, na eiser te hebben gehoord, eiser voorgedragen voor ontslag op grond artikel 39, tweede lid, onder l, van het AMAR. Voor de reden van de voordracht is verwezen naar het schorsingsbesluit van

[datum] 2015 en de daaraan gevoegde bijlagen.

5.7.

Eiser heeft afgezien van het indienen van een zienswijze.

6. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiser per [datum] 2016 ontslag verleend op grond van artikel 39, tweede lid, onder l, van het AMAR. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan wangedrag buiten de dienst, omdat eiser zich met drugs heeft ingelaten.

7. Bij brief van [datum] 2016 heeft het Openbaar Ministerie (OM) justitiële en strafvorderlijke gegevens over eiser verstrekt aan verweerder op grond van artikel 39f van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en de Aanwijzing Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Het OM heeft daarbij de volgende, hier van belang zijnde, informatie verstrekt.

Het dossier van eiser is door het OM nog niet beoordeeld op strafrechtelijke aspecten. In zijn dossier wordt duidelijk dat er in zijn gehuurde auto in de middenconsole een zakje met 5 gram cocaïne is aangetroffen. Op dat moment bevond er zich nog een medeverdachte in de auto. De telefoongesprekken van eiser zijn afgetapt. Uit deze tap blijkt dat eiser “wit” verkoopt, in de klasse “polo” en “UP” en in de hoeveelheden “Lotto” of “Donnie”. Eiser verklaart hierover dat hij samen met een medeverdachte in lachgas handelde. De medeverdachte is hier ook over bevraagd, deze gaf aan dat hij in cocaïne handelt en niet in lachgas. Ook verklaart de medeverdachte dat hij een gezamenlijk potje met geld heeft en dat dit geld afkomstig is van de handel van hem en eiser. Eiser zou volgens de medeverdachte de boekhouding bijhouden. Er zijn in de woning van eiser coupures contant geld aangetroffen met een waarde van 2000,- euro. De medeverdachte verklaart dat de 1000,- euro die is aangetroffen bij eiser van hem is en afkomstig is uit de hennephandel en benodigd is voor de investering van de plantage. Daarnaast zijn in de telefoon van eiser foto’s aangetroffen met afbeeldingen van hennepplanten en een henneptop. Uit WhatsApp-berichten tussen de medeverdachte en eiser blijkt dat eiser vraagt hoeveel zakken er gevuld zijn, waarop de medeverdachte “50” antwoordt en dat het moet drogen. Eiser beriep zich op zijn zwijgrecht toen hij werd geconfronteerd met de onderzoeksbevindingen ten aanzien van de handel in cocaïne en hennep.

8. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, na eiser op [datum] 2016 te hebben gehoord, het ontslagbesluit gehandhaafd.

9. Eiser heeft in beroep, samengevat, het volgende aangevoerd.

Eiser heeft meermalen gevraagd wat de stand van zaken in het strafrechtelijk onderzoek is, maar heeft hierop nog geen antwoord gekregen. Wat aan eiser ten laste zal worden gelegd is nog niet bekend. Eiser tast volledig in het donker omtrent zijn positie, nu hem over de lopende strafzaak geen mededelingen worden gedaan, terwijl hij wel wordt ontslagen.

Eiser betwist nadrukkelijk dat hij ook maar iets wist van de in de huurauto aangetroffen cocaïne en dat hij iets met drugs of drugshandel te maken heeft. Hierover is geen bewijs geleverd. De motivering van het bestreden besluit is wel erg kort door de bocht. De verklaringen van medeverdachten waaruit het OM kennelijk put, kunnen niet worden geverifieerd. Op grond van het vorenstaande is de conclusie dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan wangedrag dan ook niet gerechtvaardigd. Er is sprake van een gerede twijfel ten aanzien van de feiten die aan het ontslag ten grondslag worden gelegd.

10. De rechtbank overweegt als volgt.

10.1.

Voor het ontslag van een militair ambtenaar wegens wangedrag, zoals geregeld in het AMAR, geldt dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de betrokken militair zich aan de hem verweten gedraging schuldig heeft gemaakt. Daarbij gelden niet de in het strafrecht van toepassing zijnde strikte bewijsregels (uitspraak van 18 augustus 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BR5553, en 18 mei 2017 ECLI:NL:CRVB:2017:1838). Onder omstandigheden kan door het bestuursorgaan gebruik worden gemaakt van uit een strafrechtelijk onderzoek naar voren komende gegevens, maar van een verplichting om het beschikbaar komen van zodanige gegevens af te wachten is geen sprake (uitspraak van 21 juli 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BR3187).

10.2.

De rechtbank is van oordeel dat het informatieverstrekkingsrapport van de KMar van 18 november 2015 en de brief van het OM van 17 juni 2016, deugdelijk vastgestelde gegevens ter zake van de aan eiser verweten gedragingen bevatten. De informatie van het OM levert een nadere onderbouwing van het in het primaire besluit ingenomen standpunt dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan wangedrag buiten diensttijd, doordat hij zich met drugs heeft ingelaten. Eiser heeft zich immers in een situatie gebracht waarbij hij in aanraking is gekomen met harddrugs door een voertuig te gebruiken waarin zich cocaïne bevond, en waarbij hij door zijn gedrag onderwerp is geworden van een strafrechtelijk onderzoek. Het had op de weg van eiser gelegen om, na confrontatie met de uit dat onderzoek bekend geworden gegevens, opheldering te geven over de aan hem verweten feiten. De omstandigheid dat eiser zich in het strafrechtelijk onderzoek op het zwijgrecht mag beroepen, neemt niet weg dat eiser tegenover verweerder aannemelijk dient te maken dat hij – zoals hij tegenover verweerder heeft gesteld – in het geheel niet betrokken is geweest bij de aan hem verweten handelingen. De stelling van eiser dat hij een medeverdachte niet kan bewegen om openheid van zaken te geven, leidt niet tot een ander oordeel. Het gedrag van medeverdachten ontslaat eiser niet van zijn eigen verantwoordelijkheid om een redelijke verklaring te geven voor de zeer concrete en duidelijke bevindingen, die eisers betrokkenheid bij de handel in en het bezit van softdrugs en harddrugs aannemelijk doen zijn. Nu eiser dit niet heeft gedaan, heeft verweerder op voldoende gronden de overtuiging gekregen dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan wangedrag.

10.3.

De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht waaruit zou kunnen blijken dat het wangedrag aan eiser niet kan worden toegerekend. Verweerder was dan ook bevoegd om aan eiser ontslag te verlenen wegens wangedrag buiten diensttijd.

10.4.

De rechtbank is verder van oordeel dat het verleende strafontslag evenredig is aan de ernst van het wangedrag. Verweerder heeft terecht een groot gewicht toegekend aan het feit dat eiser met zijn wangedrag het drugsbeleid van Defensie, zoals neergelegd in de Aanwijzing drugsbeleid, ernstig heeft geschonden en dat eiser daarmee ook de belangen van Defensie en het vertrouwen dat verweerder in eiser als integere en betrouwbare militair moet kunnen stellen, ernstig heeft geschaad. De omstandigheid dat de gedragingen in de privésfeer plaatsvonden, doet daar niet aan af. Dat het ontslag wegens wangedrag grote gevolgen heeft voor eiser, maakt ook niet dat het ontslag onevenredig is. Verweerder heeft het belang van Defensie bij het handhaven van het drugsbeleid in redelijkheid kunnen laten prevaleren boven de persoonlijke belangen van eiser bij het behoud van zijn dienstverband.

10.5.

Uit de voorgaande overwegingen volgt tevens dat verweerder zijn keuze voor een ontslag wegens wangedrag voldoende heeft onderbouwd. Verweerder heeft terecht gesteld dat op grond van artikel 6:22 van de Awb een eventueel aan het primaire besluit klevend motiveringsgebrek geacht wordt te zijn hersteld met de in het bestreden besluit gegeven motivering, en dat eiser hierdoor niet in zijn belangen is geschaad, nu deze aanvullende motivering niet tot een ander oordeel heeft geleid bij de heroverweging in bezwaar.

11. Het beroep is ongegrond.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, voorzitter, mr. A.E. Dutrieux, lid van de rechtbank, en kapitein ter zee (A) b.d. mr. H.T. Wagenaar, militair lid, in aanwezigheid van

mr. I.N. Powell, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.