ECLI:NL:RBDHA:2018:1501

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/544586 / KG ZA 17/1574

Vonnis in kort geding van 12 februari 2018

in de zaak van

[eisende partij sub 1] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

[eisende partij sub 2] , gevestigd te [vestigingsplaats 2] , gemeente [gemeente] ,

eisers,

advocaat mr. J.A. Spigt te Amersfoort,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden(meer in het bijzonder het Ministerie van Defensie, Defensie Materieel Organisatie),

zetelende te Den Haag

gedaagde,

advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Abiom Communication Systems B.V.,

gevestigd te Wijchen ,

advocaat mr. C.G. van der Wiel te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Combinatie’ (vrouwelijk enkelvoud), ‘de Staat’ en ‘ Abiom ’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;

- de op 29 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

2.1.

Abiom heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de Combinatie en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben de Combinatie en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Abiom is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Staat heeft op 31 augustus 2017 de aanbestedingsleidraad gepubliceerd voor de Europese openbare aanbesteding van de opdracht “C2000 randapparatuur en aanverwante dienstverlening” (hierna: de aanbestedingsleidraad en de aanbesteding).

3.2.

In de aanbestedingsleidraad staat vermeld, verkort weergegeven:

dat de raamovereenkomst wordt gegund aan de inschrijver met de Economisch Meest Voordelige Inschrijving op basis de beste Prijs Kwaliteit Verhouding. Deze wordt uiteindelijk gewogen in de verhouding 40% prijs en 60% kwaliteit;

dat voor de twee gunningscriteria voor kwaliteit in totaal 100 punten kunnen worden behaald. Deze worden als volgt verdeeld:

Gunningcriterium 1.

Ja/nee wensen.

Een aantal wensen waarvan het een toegevoegde waarde voor Opdrachtgever heeft indien Inschrijver aan deze wensen kan voldoen.

Het aantal punten dat per subgunningcriteria wordt toegekend, staat vermeld in het PvE.

maximaal 35 punten

Gunningcriterium 2.

Plan van Aanpak.

Door het uitwerken van een Plan van Aanpak kan Inschrijver zijn onderscheidend vermogen laten zien.

Maximaal 65 punten

dat de gunningscriteria nader zijn uitgewerkt in het Programma van Eisen (hierna: PvE);

dat voor gunningscriterium 2 zal moeten worden bepaald in welke mate de uitwerking ervan voldoet, dat de in het PvE vermelde subgunningscriteria tenminste in de beantwoording uitgewerkt moeten zijn en dat het beoordelingscijfer per subgunningscriterium wordt toegekend volgens in een de leidraad opgenomen waardering. Deze houdt kort gezegd in dat de cijfers 1 tot en met 5 kunnen worden toegekend, die staan voor een waardering van zeer slecht tot en met uitstekend, waarbij ook is omschreven waar die waardering voor staat. In geval van een cijfer 2, zijnde een onvoldoende, houdt de waardering bijvoorbeeld in dat de inschrijver naar het oordeel van het beoordelingsteam niet of zeer beperkt inhoudelijk relevant ingaat op het gevraagde en/of de inschrijver slechts beperkt rekening heeft gehouden met de doelstelling en uitgangspunten van de aanbesteding en de Aanbestedingstukken en/of zijn argumenten nauwelijks en/of onvoldoende heeft onderbouwd. Bij de andere waarderingscijfers heeft de inschrijver, kort gezegd, dit (geheel) niet gedaan (cijfer 1), dan wel voldoende (cijfer 3), dan wel goed/meer dan voldoende (cijfer 4), dan wel uitstekend/sluit naadloos aan (5).

3.3.

In het PvE is ten aanzien van gunningscriterium 2 toegelicht dat:

het plan van aanpak moet worden opgesteld omdat de opdrachtgever grote waarde hecht aan de kwaliteit van de implementatie, ombouw (van mobilofoons in voertuigen, vaartuigen en vaste posten) en instandhouding van de randapparatuur;
in het plan van aanpak ten minste de in het PvE genoemde dertien subgunningscriteria dienen te worden uitgewerkt, waartoe onder meer behoren: het logistiek proces van de inschrijver, de inzet van eigen personeel, opleidingen van personeel van de opdrachtgever, beheerinrichting, ombouw en database-inrichting/centrale beheeromgeving, oplossing voor continuïteit van de bedrijfsvoering/bedrijfsprocessen van de opdrachtgever;
het plan van aanpak maximaal 3500 woorden dient te bevatten, exclusief eventueel voorblad en inhoudsopgave, lettertype calibri, grootte 11;
het plan van aanpak wordt beoordeeld op de inhoud, garanties, zekerheden, betrouwbaarheid en borging die de inschrijver beschrijft. Daaraan is toegevoegd dat de inschrijver het standpunt/uitgangspunt/de beschrijving zoveel mogelijk dient te onderbouwen en/of te motiveren, dat bij de uitwerking rekening dient te worden gehouden met de doelstelling van de opdrachtgever, conform de aanbestedingsstukken en dat de opdrachtgever zoveel als mogelijk dient te worden ontzorgd.

3.4.

Er hebben twee partijen op de aanbesteding ingeschreven, te weten de Combinatie en Abiom .

3.5.

Bij brief van 23 november 2017 (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing) heeft de Staat aan de Combinatie meegedeeld, verkort weergegeven, dat de inschrijving van Abiom is aangemerkt als de inschrijving met de beste Prijs Kwaliteit verhouding en dat de inschrijving van de Combinatie als tweede is geëindigd. Daarbij is opgemerkt, verkort weergegeven, i) dat de inschrijving van de Combinatie de laagste prijs heeft en 100 punten daarvoor heeft behaald tegenover 91 punten voor Abiom , ii) dat de Combinatie op gunningscriterium 1 het maximale aantal punten van 35 heeft behaald tegenover 33 voor Abiom en iii) dat voor gunningscriterium 2 de puntenverdeling is: 26 voor de Combinatie en 57 voor Abiom . Daarbij is toegelicht:

“In uw uitwerking van het Plan van Aanpak bent u te weinig ingegaan op het gevraagde en/of is het gevraagde niet voldoende uitgewerkt. Veel zaken die u beschrijft zijn te algemeen gesteld en geven geen directe informatie en/of uitwerking conform deze specifieke opdracht.

Onderbouwingen en/of verdiepingen worden nauwelijks gegeven. Het geheel geeft niet voldoende vertrouwen dat de Opdrachtgever wordt ontzorgd tijdens de gehele opdracht. De professionaliteit bleek niet voldoende uit uw Inschrijving.”

3.6.

In een daags na die brief aan de combinatie verzonden “motivatie score en bevindingen” is per subgunningscriterium nog een nadere motivering gegeven waarbij is toegelicht welke onderdelen van het Plan van Aanpak onvoldoende zijn onderbouwd of toegelicht. Bij ieder subgunningscriterium staan een aantal opmerkingen vermeld, variërend van drie tot en met zeven, zoals:

bij logistiek proces (2 punten tegenover 4 voor de winnaar):
bij inzet van eigen personeel (2 punten tegenover 4 voor de winnaar):
bij opleidingen (2 punten tegenover 4 voor de winnaar): “
bij beheerinrichting (1 punt tegenover 4 voor de winnaar)
bij ombouw (3 punten tegenover 5 voor de winnaar)

4.Het geschil

4.1.

De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en om de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie en, indien die commissie tot een hogere score van de Combinatie ten opzichte van Abiom komt, de opdracht alsnog aan de Combinatie te gunnen, dan wel een andere voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van de Combinatie, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

4.2.

Daartoe voert de Combinatie – samengevat – het volgende aan. Zowel de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing als de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie is zodanig onbegrijpelijk dat deze de gunningsbeslissing niet kunnen dragen.

4.3.

De Staat en Abiom voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

Abiom vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden de opdracht aan een ander dan aan Abiom te gunnen, voor zover hij de opdracht nog wil gunnen, en om de Combinatie te gebieden om te gehengen en gedogen dat de opdracht aan Abiom wordt gegund en de raamovereenkomst met Abiom wordt gesloten, met veroordeling van de Combinatie en de Staat in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.5.

Verkort weergegeven stelt Abiom daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve dat de vorderingen van de Combinatie worden afgewezen, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van de Combinatie en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Abiom hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat, voor zover de stellingen van de Combinatie zo moeten worden begrepen dat zij bezwaar heeft tegen het in aanmerking nemen van de nadere toelichting van de Staat, zoals opgenomen in de “motivatie score en bevindingen”, daaraan voorbij wordt gegaan. In dat stuk worden immers niet de redenen voor de beslissing (op ontoelaatbare wijze) uitgebreid, maar wordt de motivering zoals opgenomen in de voorlopige gunningsbeslissing van een nadere toelichting per subgunningscriterium voorzien. De Combinatie heeft ook al één dag na de verzending van de voorlopige gunningsbeslissing kennisgenomen van dit stuk en zij is hier in dit geding ook op ingegaan, zodat niet valt in te zien waarom dit buiten beschouwing zou moeten blijven.

5.2.

De Combinatie heeft zich verder op het standpunt gesteld dat enige objectieve en na te trekken vergelijking met hetgeen Abiom in haar Plan van Aanpak heeft geschreven ontbreekt. Ook daarin kan zij niet worden gevolgd. Voor zover de stellingen die de Combinatie in dat kader heeft ingenomen, zo moeten worden begrepen dat zij meent dat de Staat inzage had moeten geven in het Plan van Aanpak van Abiom , wordt daaraan voorbij gegaan. De vertrouwelijkheid van dat plan verzet zich daar immers tegen. De stelling van de Combinatie dat dit niet aan de orde is in dit geval kan, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de Staat en Abiom – welke laatste heeft gewezen op de hoeveelheid tijd die zij heeft gestoken in het optimaliseren en beschrijven van haar bedrijfsprocessen – niet worden gevolgd. Verder is de stelling van de Combinatie dat de gunningsbeslissing slechts de eindscores van de twee inschrijvers bevat onjuist. Deze bevat de afzonderlijke scores van de inschrijvers voor de onderdelen prijs en voor de beide gunningscriteria van het onderdeel kwaliteit, alsmede de motivering als geciteerd onder 3.5. Bovendien bevat de “motivatie score en bevindingen”, die zoals voormeld ook in aanmerking dient te worden genomen, ook nog de door beide inschrijvers behaalde punten voor ieder subgunningscriterium én een nadere toelichting op de aan de Combinatie toegekende punten per subgunningscriterium. Hiermee is voldoende duidelijk wat de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving zijn geweest.

5.3.

In de dagvaarding heeft de Combinatie vijf voorbeelden genoemd van niet te begrijpen lage punten en scores. Haar stellingen komen er kort gezegd op neer dat zij de diverse door de Staat bij de betreffende vijf subgunningscriteria genoemde onderwerpen wél duidelijk heeft uitgewerkt/aangegeven/benoemd. De Staat heeft naar aanleiding hiervan op de eerste plaats verklaard waarom de diverse door haar verzochte beschrijvingen voor hem van belang zijn en vervolgens nader toegelicht i) wat de Combinatie onder logistiek proces heeft beschreven, waarbij zij volgens de Staat nauwelijks inhoudelijk relevant is ingegaan op het gevraagde en slechts zeer beperkt rekening heeft gehouden met de doelstellingen en uitgangspunten van de aanbesteding, ii) dat de Combinatie alleen in het algemeen heeft beschreven welke afdelingen bij de uitvoering van de opdracht zijn betrokken en welke verantwoordelijkheden die afdelingen zullen hebben, maar niet is ingegaan op de concrete inzet van eigen personeel voor de specifieke opdracht, iii) dat de Combinatie slechts opsomt welke trainingen beschikbaar zijn, zonder in te gaan op de inhoud daarvan, de doelgroepen, de benodigde tijd/duur en de doelstellingen van de opleiding. De stellingen dat de opleidingen naadloos aansluiten bij de doelstellingen en uitgangspunten van de aanbesteding wordt volgens de Staat op geen enkele wijze toegelicht, iv) dat de Combinatie het onderwerp beheerinrichting bij een ander onderwerp (database-inrichting/centrale beheersomgeving) heeft betrokken, maar vervolgens slechts op dat laatste onderwerp is ingegaan en v) dat de Combinatie op het onderwerp Ombouw geen onvoldoende maar een voldoende heeft gescoord en dat dit geen goed of uitstekend is, omdat op enkele punten een onderbouwing of nadere invulling wordt gemist.

5.4.

In het licht van die gemotiveerde toelichting van de Staat heeft de Combinatie haar (kennelijke) standpunt dat zij te weinig punten heeft gekregen onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Gelet op het vorenstaande is dat hier niet het geval.

5.5.

Ter zitting heeft de Combinatie de in de dagvaarding genoemde vijf voorbeelden aangevuld met nog zeventien voorbeelden. Daarbij heeft zij telkens een in de “motivatie score en bevindingen” gemaakte opmerking genoemd (deels behorend bij dezelfde maar deels ook bij andere subcriteria dan bij de eerste vijf voorbeelden) en heeft zij toegelicht dat en waarom deze opmerkingen volgens haar onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn. De Staat kan echter worden gevolgd in het procesrechtelijke bezwaar dat zij hiertegen heeft gemaakt. Op deze eerst ter zitting ingenomen nieuwe stellingen heeft de Staat zich niet kunnen voorbereiden. Deze zullen dan ook buiten beschouwing worden gelaten wegens strijd met de goede procesorde.

5.6.

De Staat is overigens ter zitting wel in zijn algemeenheid op twee terugkerende commentaren van de Combinatie ingegaan. Dit betreft op de eerste plaats de omstandigheid dat bepaalde onderwerpen al in het PvE zijn geregeld. Naar de voorzieningenrechter begrijpt valt volgens de Combinatie dan niet in te zien dat dit nog moet worden beschreven in het Plan van Aanpak. De Staat heeft er echter op gewezen dat uit de akkoordverklaring met de eisen uit het PvE volgt dat je garandeert
datje aan bepaalde eisen zult voldoen, maar niet
hoeje daaraan gaat voldaan. Dat diende dan ook in het Plan van Aanpak te worden beschreven. De voorzieningenrechter volgt de Staat hierin. Deze opzet blijkt genoegzaam uit de aanbestedingsstukken. De Combinatie heeft er voorts op gewezen dat zij door het voorschrift van het maximale aantal woorden keuzes heeft moeten maken. Nu zij nergens overbodige zaken heeft vermeld, zou een uitvoeriger beschrijving op de door de Staat genoemde punten meebrengen dat zij elders zaken had moeten weglaten. Daarop zou zij dan ook zijn aangesproken, aldus de Combinatie. De Staat heeft echter gesteld dat door de Combinatie veel woorden zijn gebruikt voor algemeenheden en dat daarmee niet is gescoord, zodat andere keuzes wel degelijk tot een hogere score hadden kunnen leiden. Gelet op deze toelichting van de Staat, die ook aansluit op de toelichting die in de “motivatie score en bevindingen” staat vermeld, kan dit betoog van de Combinatie ook niet worden gevolgd.

5.7.

De Combinatie heeft ter zitting nog opgemerkt dat zij de door de Staat geuite twijfel aan haar professionaliteit niet kan plaatsen en dat dit haar heeft gestoord. Daaraan heeft zij toegevoegd dat van een gebrek aan professionaliteit bij haar zonder meer geen sprake is, hetgeen volgens haar ook bij de Staat bekend is. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband – ten overvloede – dat een dergelijke uiting van de Staat moet worden bezien binnen het bestek van de aanbesteding en derhalve als betrekking hebbend op de wijze waarop een bedrijf zich in de aanbestedingsstukken heeft gepresenteerd. Dat kan afwijken van hoe professioneel een bedrijf in de praktijk functioneert. De aanbestedingsrechtelijke beginselen staan er echter aan in de weg dat een aanbestedende dienst kennis die zij mogelijk heeft omtrent dat laatste, meeweegt bij de beoordeling.

5.8.

Al het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van de Combinatie niet voor toewijzing vatbaar zijn.

5.9.

Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Abiom , brengt voormelde beslissing mee dat Abiom geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Abiom zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet de Combinatie in haar verhouding tot Abiom worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Abiom was immers te voorkomen dat de opdracht aan de Combinatie zou worden gegund, welk doel is bereikt. De Combinatie zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Abiom . Voorts zal de Combinatie, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt Abiom voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt de Combinatie in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van de Staat op € 1.434,-, waarvan € 618,- een griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat en aan de zijde van Abiom op € 1.442,--, waarvan € 626,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2018.