Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/560891 / KG ZA 18/1022
Vonnis in kort geding van 27 november 2018
in de zaak van
Expl.- en Beheersmaatsch. Merwestreek B.V.te Hardinxveld-Giessendam,
eiseres,
advocaten mr. L. Alberts en mr. J. van den Brink te Hardinxveld-Giessendam,
tegen:
Gemeente Waddinxveente Waddinxveen,
gedaagde,
advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Merwestreek’ en ‘de Gemeente’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;
- de akte feitenrelaas met producties, van de zijde van de Gemeente;
- de op 13 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Gemeente heeft een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het sluiten van een overeenkomst met één opdrachtnemer voor de aankoop en herontwikkeling van het (voormalige) gemeentehuis te Waddinxveen, waarbij in het gemeentehuis huisvesting moet worden gerealiseerd voor senioren en hulpbehoevenden.
2.2.
In de Selectieleidraad ten behoeve van de nationale aanbesteding met voorselectie met betrekking tot Verkoop en herontwikkeling gemeentehuis (Raadhuisplein 1, Waddinxveen) (hierna: de Selectieleidraad) staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(…)
Definities
(…)
Gegadigde
Ondernemer die een Aanmelding heeft ingediend, zelfstandig, als hoofdaannemer of in een Samenwerkingsverband (combinatie) of zich lopende de Selectiefase gedraagt alsof deze mogelijk voornemens is een Aanmelding in te dienen.
(…)
HOOFDSTUK 3 PROCEDURELE ASPECTEN EN VOORSCHRIFTEN
(…)
3.4.1
Aanmelden als Samenwerkingsverband
1. Een Samenwerkingsverband kan zich aanmelden als één Gegadigde. Voor de Aanmelding als Samenwerkingsverband gelden onderstaande aanvullende bepalingen.
2.Van alle deelnemers van het Samenwerkingsverband dient een eigen, rechtsgeldig ondertekend UEA te worden overlegd bij de Aanmelding.(…)
3. Alle deelnemers van het Samenwerkingsverband dienen in Deel IIA onder ‘Wijze van deelneming’ in het UEA op te geven: a. de namen van de overige deelnemers van het Samenwerkingsverband, b. de eigen rol en c. welke Gegadigde de leiding van het Samenwerkingsverband heeft en als verantwoordelijk gemachtigde (‘penvoerder’) namens het Samenwerkingsverband jegens de Aanbestedende dienst zal optreden. De penvoerder is dus de deelnemer van het Samenwerkingsverband die door elke andere deelnemer adequaat is gemachtigd om namens het Samenwerkingsverband verplichtingen aan te gaan in het kader van deze aanbesteding. Daarnaast dient de verdeling van de werkzaamheden te worden beschreven.
4. Door het invullen en rechtsgeldig ondertekenen van het UEA verklaart elke deelnemer van het Samenwerkingsverband dat hij gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Aanmelding en voor zover opportuun de Inschrijving en Overeenkomst.
(…)
3.4.2
Het doen van een beroep op een Derde
1. Gegadigden kunnen zich om twee redenen beroepen op een Derde:
1. om aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen en/of in het kader van de invulling van het selectiecriterium;
2. ten behoeve van de uitvoering van een deel van de Opdracht, waarbij de Derde fungeert als onderaannemer.
Indien een beroep op een Derde plaatsvindt gelden de volgende aanvullende bepalingen.
2.Van alle Derden waarop door Gegadigde ten tijde van de Aanmelding een beroep wordt gedaan dient een eigen, rechtsgeldig ondertekend UEA te worden overlegd voor wat betreft de informatie die wordt gevraagd in Deel IIA, IIB en III.(…)
(…)”
2.3.
In de Selectiefase van de aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente van Merwestreek een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) ontvangen waarin, voor zover nu relevant, het volgende staat vermeld:
“(…)
(…)
(…)
(…)”
2.4.
Bij de aanmelding van Merwestreek was tevens een UEA gevoegd van Het Ouden Huis Waddinxveen B.V. (hierna: Het Ouden Huis). In dit UEA staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(…)
(…)
(…)
(…)”
2.5.
Bij brief van 14 september 2018 aan Merwestreek en Het Ouden Huis heeft de Gemeente als volgt bericht:
“(…)
OnderwerpBeeindiging van de aanbesteding
Geachte heren [A] en [B] ,
Op 14 mei 2018 heeft u een inschrijving ingediend op de nationale niet-openbare aanbesteding “Verkoop en herontwikkeling Raadhuisplein 1”, geïnitieerd door gemeente Waddinxveen. (…)
Er zijn geen andere inschrijvingen ontvangen. (…)
Helaas moet ik u mededelen dat de gemeente niet voornemens is met uw ondernemingen de volgende fase van de aanbesteding in te gaan. Dit betekent dat de overeenkomst niet wordt gegund en de aanbesteding vroegtijdig wordt beëindigd.
(…)”
3.Het geschil
3.1.
Merwestreek vordert – zakelijk weergegeven – de Gemeente te veroordelen tot de intrekking van de beëindigingsbeslissing inzake de aanbesteding, zoals genomen bij brief van 14 september 2018 en voortzetting van de aanbestedingsprocedure met Merwestreek in de fase waarin deze zich tot 14 september 2018 bevond, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding.
3.2.
Daartoe voert Merwestreek – samengevat – het volgende aan. Blijkens de inhoud van de brief van 14 september 2018 was de reden voor beëindiging van de aanbesteding dat de gemeente de inschrijfdocumenten in combinatie met een later gegeven toelichting zodanig heeft opgevat dat Merwestreek een voorwaarde aan haar inschrijving had verbonden. Deze opgegeven reden kan de beslissing tot beëindiging echter niet dragen. Daarmee is de beëindiging niet rechtmatig en dat betekent dat de gemeente de aanbestedingsprocedure met Merwestreek moet voortzetten.
3.3.
De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De Gemeente heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Merwestreek niet-ontvankelijk is, omdat zij samen met Het Ouden Huis op de aanbesteding heeft ingeschreven en zij daarom niet zelfstandig tegen de gunningsbeslissing op kan komen. Dit verweer slaagt. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
4.2.
Vooropgesteld wordt dat als een combinatie van bedrijven heeft ingeschreven op een aanbesteding, een vordering die tot doel heeft het (voorlopige) gunningsbesluit aan te tasten volgens vaste rechtspraak niet door individuele leden van die combinatie maar slechts door die combinatie kan worden ingesteld. Dat ligt ook in de rede, nu het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing over de geldigheid van het gunningsbesluit voor alle combinanten hetzelfde is.
4.3.
Merwestreek betwist dat zij samen met Het Ouden Huis, als combinatie, heeft ingeschreven op de aanbesteding. Volgens haar heeft zij bij de inschrijving een beroep gedaan op Het Ouden Huis als derde, om te voldoen aan de geschiktheidseisen, een en ander zoals omschreven in paragraaf 3.4.2 van de Selectieleidraad.
4.4.
Voormelde stelling van Merwestreek houdt geen stand. De bij de aanmelding ingediende UEA’s moeten als uitgangspunt worden genomen bij de beantwoording van de vraag op welke wijze is ingeschreven op de aanbesteding. Gezien de in die UEA’s in deel II A gegeven antwoorden hebben zowel Merwestreek als Het Ouden Huis ingeschreven, waarbij zij beiden hebben aangegeven samen met Het Ouden Huis, respectievelijk Merwestreek aan de aanbesteding deel te nemen. Door op deze wijze het UEA in te vullen, hebben zij als combinatie ingeschreven op de aanbesteding. Dat de Gemeente dit ook zo heeft begrepen – zoals zij ter zitting heeft gesteld – blijkt overigens ook uit de aanhef van de brief van de Gemeente van 14 september 2018 (zie onder 2.5), die aan zowel Merwesteek als Het Ouden Huis gericht was.
4.5.
Vorenstaande wordt niet anders doordat in beide UEA’s in deel II C staat aangevinkt dat een beroep wordt gedaan op de draagkracht van andere entiteiten en in het UEA van Het Ouden Huis in de beantwoording in deel II D staat aangevinkt dat het voornemen bestaat een deel van de opdracht in onderaanneming aan derden te geven. Weliswaar strookt deze beantwoording niet met de rollen van Merwestreek en Het Ouden Huis als combinanten, maar voor zover de Gemeente deze tegenstrijdigheid op dat moment al had opgemerkt, stond het haar niet vrij op dit punt verduidelijking van Merwestreek en Het Ouden Huis te vragen. Immers, elke verduidelijking op dit punt had geleid tot een wijziging van de rollen van de bij de inschrijving betrokken rechtspersonen. Dat zou een niet-toelaatbare wezenlijk wijziging van de inschrijving hebben opgeleverd.
4.6.
Slotsom is dat Merwestreek en Het Ouden Huis, gezien hetgeen in de UEA’s staat vermeld gezamenlijk, als combinatie hebben ingeschreven. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op dat de omstandigheid dat de aanbiedingsbrief in de gunningsfase van de aanbesteding door Merwestreek is ingediend en dat contacten met de Gemeente in het kader van deze aanbesteding uitsluitend met Merwestreek hebben plaatsgevonden niet een andere conclusie rechtvaardigt. Merwestreek was immers in de UEA van Merwestreek aangewezen als penvoerder, zodat voor de hand ligt dat de aanbiedingsbrief in de gunningsfase door Merwestreek werd ingediend en dat de Gemeente in het kader van de aanbesteding uitsluitend contact onderhield met Merwestreek.
4.7.
Omdat Merwerstreek niet zelfstandig, maar als onderdeel van een combinatie als inschrijver aan de aanbesteding heeft deelgenomen, heeft zij geen belang bij haar vorderingen, die zij slechts op eigen naam heeft ingesteld. Dit betekent dat Merwestreek niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De omstandigheid dat Het Ouden Huis ter zitting aanwezig was en zich kan vinden in de vordering van Merwestreek leidt niet tot een ander oordeel. Daarmee treedt Het Ouden Huis immers niet alsnog op in onderhavige procedure. Voor zover Het Ouden Huis mede als eisende partij had willen optreden, had dat in de dagvaarding moeten worden vermeld. Het ontbreken van die vermelding kan niet hangende de procedure nog worden hersteld.
4.8.
Merwestreek zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verklaart Merwestreek niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens de Gemeente;
5.2.
veroordeelt Merwestreek om binnen veertien dagen adat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat Merwestreek bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en bij zijn ontstentenis in het openbaar uitgesproken door mr. G.P. van Ham op 27 november 2018.
idt