9.4[bank] shall be entitled to deduct the Clearing Fees from any Charges it has collected from Clients and to the extent that the Clearing Fees exceed the Charges collected by [bank] , the Customer will pay such Clearing Feest to [bank] within 3 Business Days of receipt of an invoice in respect of the same.”
6. Tot de stukken van het geding behoort voorts een kopie van de Fee Schedule. Daaruit blijkt onder meer het volgende. Eiseres dient een ‘Initial Security Deposit’ van € 400.000 te storten op haar rekening bij [bank] . Per transactie zijn er Ticket Fees verschuldigd aan [bank] . Daarnaast kunnen er Additional Fees verschuldigd zijn aan [bank] , zoals een fee van € 375 voor iedere nieuwe aan- of verkoper die eiseres aanbrengt bij [bank] en die door [bank] in haar systeem wordt geregistreerd. Verder is eiseres per kalendermaand, of een deel daarvan, een Minimum Fee van € 15.000 verschuldigd aan [bank] .
7. In de overeenkomst met [bank] wordt verder verwezen naar de “Customer General Procedures”. Een kopie daarvan behoort eveneens tot de gedingstukken. Hierin wordt, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
( a) (….)
( b) [bank] reserves the right to pass on interest charges for overdraft incurred, where a Customer’s Client fails to settle any trades on settlement date(s). The interest is deducted from the Customer’s account 3 business days or at calender month end after the occurance of the overdraft. If requested by the Customer, [bank] will provide to the Customer all of the details of why the overdraft occured with backup documentation. It is the Customers responsibility to reclaim interest from the Client if reimbursement is possible.
(…)”
8. In 2014 is een boekenonderzoek bij eiseres ingesteld. Het onderzoek had aanvankelijk alleen betrekking op de aangiften omzetbelasting en loonheffingen voor het tijdvak
1 januari 2013 tot en met 31 december 2013. Bij brief van 17 november 2015 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat hij zich op het standpunt stelt dat eiseres bond broking diensten verricht, maar dat [bank] niet de afnemer is van deze financiële prestaties. De afnemers zijn volgens verweerder de professionele partijen die door tussenkomst van eiseres en [bank] transacties met elkaar aangaan. Eiseres heeft daarom slechts recht op aftrek van voorbelasting voor zover deze cliënten buiten de EU zijn gevestigd. Verweerder deelt mee dat het boekenonderzoek zal worden uitgebreid met de tijdvakken 1 januari 2009 tot en met 30 september 2015.
9. Eiseres is voorts bij de brief van 17 november 2015 in de gelegenheid gesteld om de aftrekbare voorbelasting te herberekenen volgens het standpunt van verweerder. Eiseres heeft geen herberekening gemaakt.
10. Met dagtekening 28 december 2015 zijn ter behoud van rechten naheffingsaanslagen omzetbelasting over de tijdvakken 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 en 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 aan eiseres opgelegd. Gelijktijdig zijn over deze tijdvakken vergrijpboetes aan eiseres opgelegd.
11. Nadien is aan eiseres een compromisvoorstel gedaan. Dit voorstel is niet door eiseres aanvaard. Eiseres heeft een tegenvoorstel gedaan, welk voorstel door verweerder is afgewezen.
12. Het boekenonderzoek is afgerond in 2016. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport met dagtekening 17 oktober 2016, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort. Onder 3.6.10 van het controlerapport wordt vermeld:
“3.6.10 Tegemoetkoming
Hoewel [eiseres] nog steeds niet voldoende de omvang aannemelijk heeft gemaakt van de omzet aan haar cliënten die zijn gevestigd buiten de EU, zal desondanks de correctie in redelijkheid worden bepaald op de bedragen die zijn opgenomen in het compromisvoorstel.”
13. Als gevolg van voormelde tegemoetkoming zijn bij de bestreden uitspraken de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 verminderd tot € 173.345 en de vergrijpboetes komen te vervallen. Voor 2011 tot en met 2014 zijn uiteindelijk de volgende bedragen nageheven: € 165.253 (2011), € 212.275 (2012), € 267.531 (2013) en € 278.407 (2014).
14. Tussen partijen is in geschil of de naheffingsaanslagen terecht aan eiseres zijn opgelegd. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de volgende vragen:
- of [bank] kan worden aangemerkt als afnemer van bond broking diensten van eiseres;
- of de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 tijdig is opgelegd;
- of het Europeesrechtelijk verdedigingsbeginsel is geschonden;
- of het vertrouwensbeginsel aan naheffing in de weg staat.
Voorts is in geschil of eiseres recht heeft op een vergoeding van de werkelijke proceskosten.
15. De berekening van de correcties is niet in geschil. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de redelijke termijn is overschreden en dat eiseres daarom recht heeft op een vergoeding voor immateriële schade.
16. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslagen ten onrechte aan haar zijn opgelegd. [bank] is de afnemer van de bond broking diensten en daarom is de voorbelasting ter zake terecht volledig in aftrek gebracht. Eiseres stelt voorts dat over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 niet meer kon worden nageheven, omdat de naheffingstermijn op 31 december 2014 is verstreken. Verder stelt eiseres dat het Europeesrechtelijk verdedigingsbeginsel is geschonden, omdat zij vóór het opleggen van de naheffingsaanslagen onvoldoende informatie had om zich goed te kunnen verdedigen en ook is zij belemmerd in het effectief maken van bezwaar. Er is voorts sprake van gewekt vertrouwen. De bond broking activiteiten zijn immers besproken met verweerder en eiseres heeft in de suppletieaangiften aangegeven dat sprake is van bond broking non-EU omzet. Tot slot stelt eiseres dat de redelijke termijn is overschreden en dat zij daarom recht heeft op vergoeding van immateriële schade en zij stelt dat verweerder ernstig onzorgvuldig heeft gehandeld en verzoekt de rechtbank daarom om vergoeding van de werkelijke proceskosten.
17. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslagen terecht aan eiseres zijn opgelegd. [bank] is volgens hem niet de afnemer van bemiddelingsdiensten van eiseres. Volgens verweerder bemiddelt eiseres voor de professionele partijen en zijn zij de afnemers van haar bond broking diensten. Eiseres heeft daarom alleen recht op aftrek van voorbelasting ter zake van de bond broking diensten voor zover die klanten buiten de EU zijn gevestigd. De naheffingstermijn over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 eindigde op 31 december 2015. De naheffingsaanslag is daarom tijdig opgelegd. Verder zijn de naheffingsaanslagen gemotiveerd aangekondigd en eiseres is in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. Van een schending van het verdedigingsbeginsel is daarom geen sprake. Ook is er geen sprake van gewekt vertrouwen. De bond broking diensten en de aftrek van voorbelasting ter zake zijn pas beoordeeld tijdens het boekenonderzoek. De redelijke termijn is overschreden en eiseres heeft daarom recht op een immateriële schadevergoeding. Zo eiseres al recht heeft op een proceskostenvergoeding, dan dient deze te worden vastgesteld op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb).
Beoordeling van het geschil
Is [bank] de afnemer van de bond broking diensten?
18. Voor haar stelling dat [bank] de afnemer is van haar bond broking diensten voert eiseres aan dat die diensten bestaan uit het aanbrengen van klanten bij [bank] . In ruil daarvoor gunt [bank] de spread die wordt behaald met de transacties aan eiseres. Eiseres wijst voorts op haar overeenkomst met [bank] , het feit dat [bank] gelden aan haar betaalt en dat zij beschikt over een “selfbilling” factuur van [bank] . Volgens eiseres blijkt hieruit dat sprake is van een rechtsbetrekking tussen haar en [bank] . Van een rechtsbetrekking tussen haar en de professionele partijen waarvoor zij zou bemiddelen is geen sprake, aldus eiseres. Er zijn immers geen overeenkomsten met die partijen, er worden geen facturen uitgereikt aan die partijen en er zijn geen geldstromen van die partijen naar eiseres. De stelling van verweerder dat de professionele partijen waarvoor eiseres bemiddelt de afnemers van door haar verrichte bemiddelingsdiensten zijn, berust volgens eiseres op een onjuiste lezing van het begrip “Clients” in de overeenkomst met [bank] .
19. Indien een ondernemer betalingen verricht aan een andere ondernemer mag als regel ervan worden uitgegaan dat deze betalingen de tegenwaarde voor een prestatie vormen. Indien een partij stelt dat een bijzondere situatie zich voordoet, waarvoor deze regel niet opgaat, rust de bewijslast daarvan op hem (Hoge Raad van 1 maart 2002, ECLI:NL:HR: 2002:AD9708).
20. Uit de hiervoor vermelde feiten blijkt dat [bank] in feite alleen de spread minus de vergoeding (de clearing fees) die eiseres aan [bank] verschuldigd is, aan eiseres uitbetaalt. Het bedrag dat eiseres van [bank] ontvangt, is dus niet de resultante van onderhandelingen tussen eiseres en [bank] dan wel de professionele partijen over de prijs van door eiseres aan [bank] dan wel aan de professionele partijen verleende diensten.
21. Bovendien heeft eiseres verklaard dat de spread in het geheel niet afhangt van de inspanningen van eiseres, maar autonoom tot stand komt als resultaat van het verschil tussen de laat- en de biedprijs van de obligaties. Met haar activiteiten die gericht zijn op het behalen van de spread, handelt eiseres primair met het oog op haar eigen belangen. Zij verricht daarmee geen diensten aan [bank] en de spread vormt geen vergoeding die in rechtstreeks verband staat met door eiseres veronderstelde aanbreng- of bemiddelingsdiensten aan [bank] .
22. Voor het overige zijn er alleen geldstromen van eiseres naar [bank] . Eiseres is immers ‘clearing fees’ en eventuele ‘additional fees’ verschuldigd aan [bank] en zij is, ongeacht het aantal transacties per maand, een ‘minimum fee’ van € 15.000 verschuldigd aan [bank] .
23. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt ook uit de overeenkomst tussen eiseres en [bank] niet dat eiseres diensten verricht aan [bank] . Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres in de overeenkomst met [bank] wordt aangeduid als ‘Customer’. Als eiseres diensten zou verrichten áán [bank] dan zou veeleer voor de hand liggen dat [bank] in de overeenkomst wordt aangeduid als ‘Customer’. Dat de overeenkomst is opgesteld vanuit het perspectief van [bank] maakt dat niet anders. Verder valt niet in te zien waarom eiseres, als haar diensten enkel zouden bestaan uit het aanbrengen van klanten bij [bank] , een ‘initial security deposit’ van € 400.000 zou moeten storten op een bankrekening bij [bank] . Ook blijkt uit de hiervoor onder 7 aangehaalde bepaling in de Customer General Procedures dat het begrip ‘Client’ verwijst naar klanten van eiseres en wat eiseres aanduidt als een ‘selfbilling factuur’ van [bank] is in wezen een overzicht van de transacties die hebben plaatsgevonden.
24. Artikel 20, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) luidt:
“De bevoegdheid tot naheffing vervalt door verloop van vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan of de teruggaaf is verleend.”
25. De tekst van deze bepaling is duidelijk en is niet voor meerdere uitleg vatbaar. De termijn van vijf jaar begint te lopen na het einde van het kalenderjaar waarin de teruggaaf is verleend. Nu de teruggaaf over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 is verleend in 2010, eindigde de naheffingstermijn voor dat tijdvak op 31 december 2015. De naheffingsaanslag is daarom tijdig opgelegd. Hierbij zij opgemerkt dat het bedrag van de naheffingsaanslag is beperkt tot het bedrag van de teruggaaf in 2010.
26. Eiseres wijst in dit verband op een tweetal arresten. Het arrest van 11 november 2005, zaaknummer 39343, ECLI:NL:HR:2005:AU6007, ziet evenwel niet op de naheffingstermijn maar op het naheffingstijdvak en dat zijn twee verschillende dingen. Het arrest van 3 maart 2017, zaaknummer 16/03506, ECLI:NL:HR:2017:356, heeft betrekking op het op 1 januari 2012 in werking getreden artikel 66, derde lid, van de Successiewet (SW). De Hoge Raad oordeelde dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest dat door de inwerkingtreding van dat artikel een reeds vervallen navorderingsbevoegdheid zou komen te herleven. Een dergelijk geval doet zich hier echter niet voor. Artikel 20 van de Awr is gewijzigd in 2010. Eiseres wist dus ruim voordat de naheffingsbevoegdheid onder het oude recht zou zijn vervallen wat de uiterste datum was waarop er nog kon worden nageheven. Aldus valt niet in te zien dat eiseres door de wetswijziging in haar rechtszekerheid is geschaad. Europeesrechtelijk verdedigingsbeginsel
27. De stelling van eiseres dat het Europeesrechtelijk verdedigingsbeginsel is geschonden, faalt evenzeer. Bij de hiervoor onder 8 en 9 vermelde brief van 17 november 2015 is eiseres in kennis gesteld van het standpunt van verweerder. Met die brief was voor eiseres duidelijk dat verweerder [bank] niet als afnemer van bond broking diensten beschouwt. Eiseres heeft vóór het opleggen van de naheffingsaanslagen de gelegenheid gehad om daarop te reageren. Daaraan doet niet af dat eiseres op dat moment niet wist wat verweerder verstaat onder het begrip ‘Clients’ in de overeenkomst met [bank] .
28. Verder valt niet in te zien dat eiseres is belemmerd in het effectief maken van bezwaar nu het gaat om een louter hypothetisch geval. Er is immers niet ingevorderd en bovendien heeft het bezwaar juist geleid tot uitstel van betaling.
29. Eiseres stelt dat zij de bond broking diensten en de aftrek van voorbelasting ter zake uitdrukkelijk aan verweerder heeft voorgelegd tijdens een bespreking met verweerder op
10 januari 2012. Ter onderbouwing heeft zij de aantekeningen van haar gemachtigde van die bespreking, alsmede het door de gemachtigde opgemaakte verslag van die bespreking overgelegd. Ook heeft zij in de suppletieaangiften expliciet gewezen op non-EU bond broking omzet. Zij stelt daarom dat zij erop mocht vertrouwen dat verweerder de aftrek van voorbelasting ter zake van de bond broking diensten had beoordeeld en dat verweerder het eens was met de werkwijze van eiseres. Verweerder weerspreekt dat sprake is van gewekt vertrouwen. Er is tijdens de bespreking van 10 januari 2012 weliswaar gesproken over de wijze waarop de aftrek van voorbelasting wordt berekend, maar daarbij zijn de bond broking diensten en de rol van [bank] niet beoordeeld.
30. Eiseres heeft tegenover de gemotiveerde weerspreking van verweerder niet aannemelijk gemaakt dat verweerder een toezegging heeft gedaan of expliciet akkoord is gegaan met de werkwijze van eiseres. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, naar tussen partijen niet in geschil is, de aantekeningen en het verslag van de gemachtigde niet zijn gedeeld met verweerder. Verweerder heeft naar aanleiding van het gesprek van 10 januari 2012 eiseres bij brief van 13 februari 2012 geïnformeerd over de nog openstaande vraagpunten. In deze brief wordt vermeld dat verweerder heeft begrepen dat eiseres veel EU-omzet, maar ook veel non-EU omzet behaalt en dat eiseres twee hoofdactiviteiten heeft, te weten interdealer activiteiten en institutionele activiteiten. De bond broking activiteiten en de aftrek van voorbelasting ter zake worden in het geheel niet genoemd. Uit deze brief blijkt dan ook niet dat dit punt is besproken. Dat in de suppletieaangiften wordt vermeld dat sprake is van non-EU bond broking omzet, is evenmin voldoende om aannemelijk te maken dat de aftrek van voorbelasting ter zake van de bond broking activiteiten door verweerder is beoordeeld.
Immateriële schadevergoeding
31. Eiseres heeft in haar beroepschrift verzocht om vergoeding van immateriële schade in verband met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO5046, BO5080 en BO5087). 32. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Daarbij geldt dat de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar mag duren. De termijn vangt aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.
33. Partijen zijn het erover eens dat sprake is van samenhangende zaken waarvoor één maal recht bestaat op schadevergoeding. De rechtbank sluit zich hierbij aan en zal daarom uitgaan van het eerste bezwaarschrift. Vanaf de ontvangst van dat bezwaarschrift op 8 januari 2016 tot de uitspraak van de rechtbank op 23 augustus 2018 zijn twee jaar en zeven maanden verstreken. Derhalve is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met zeven maanden. Deze overschrijding dient, gelet op de datum van de uitspraken op bezwaar, geheel te worden toegerekend aan verweerder. De rechtbank zal daarom verweerder veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 1.000 voor de overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar.
34. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zijn de naheffingsaanslagen terecht en niet tot een te hoog bedrag aan eiseres opgelegd. De beroepen dienen daarom ongegrond te worden verklaard.
35. Omdat een immateriële schadevergoeding wordt toegekend, ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. De rechtbank merkt in dit verband de zaken aan als samenhangend nu de zaken gelijktijdig door de rechtbank zijn behandeld, in de zaken door dezelfde personen rechtsbijstand is verleend en hun werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek zijn geweest. De rechtbank stelt de kosten op grond van het Bpb voor de door derden beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 751,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501 een wegingsfactor 0,5 en factor 1,5 omdat sprake is van 4 samenhangende zaken). Het gewicht van de zaak is gesteld op 0,5 (licht) (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, nr. 14/01332, ECLI:NL:HR:2015:660). 36. De rechtbank ziet geen aanleiding voor vergoeding van de werkelijke proceskosten. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van ernstig onzorgvuldig handelen door verweerder.
- verklaart de beroepen ongegrond;
- veroordeelt verweerder tot het vergoeden van de door eiseres geleden immateriële schade tot een bedrag van € 1.000;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 751,50;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Kouwenhoven, voorzitter, en mr. A.D. van Riel en
mr. A.J. van Doesum, leden, in aanwezigheid van mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2018.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,
2500 EH Den Haag.