ECLI:NL:RBDHA:2017:825

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/491353 / HA ZA 15-742

Vonnis van 1 februari 2017

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats 1] ,

eiseres,

advocaat mr. A.J. Nederhoed te Den Haag,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,

gedaagde,

advocaat mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 juni 2015, met producties;
de conclusie van antwoord van 21 oktober 2015, met producties;
het tussenvonnis van 4 november 2015, waarin een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie van 11 april 2016 en de daarin genoemde gedingstukken.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

Concernverhouding DF Nederland en aandelenoverdracht

2.1.

Op 3 februari 1999 is DF Nederland B.V. opgericht (hierna: DF Nederland). In deze vennootschap is de onderneming van een assurantietussenpersoon gedreven. Enig aandeelhoudster en statutair bestuurder is [de Beheermaatschappij 1] . (hierna: [de Beheermaatschappij 1] ). De heer [A] (hierna: [A] ) is enig statutair bestuurder van [de Beheermaatschappij 1] .

2.2.

Vanaf 11 februari 1999 is de heer [B] (hierna: [B] ) eveneens statutair bestuurder van DF Nederland.

2.3.

Op 31 december 2001 wordt 5% van het aandelenkapitaal door [de Beheermaatschappij 1] overgedragen aan [de Holding] B.V. (hierna: [de Holding] ). [B] is enig bestuurder en enig (middellijk) aandeelhouder van [de Holding] . De koopprijs van deze aandelen was € 453.780.

2.4.

Bij koopovereenkomst van 28 februari 2002 heeft [de Beheermaatschappij 1] de resterende 95% van de aandelen in DF Nederland aan [de Holding] verkocht. De overdracht heeft plaatsgevonden bij akte van 26 maart 2002. De koopprijs was € 4.517.382,05. Op 26 maart 2002 is [de Beheermaatschappij 1] teruggetreden als statutair bestuurder van DF Nederland. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“a) op 1 april 2002 zal een gedeelte van de Koopsom, te weten een bedrag van € 2.773,558, 46 (f 6.113.000), worden voldaan door verrekening met de vordering in rekening-courant welke Koper heeft op Verkoper en welke rekening-courantvordering op 1 april 2002 zal belopen het bedrag van € 2.773.958,46 (f 6.113.000).b) vóór of op 1 april 2002 zal een gedeelte van de Koopsom, te weten een bedrag van € 521.847,25 9f 1.150.000), worden voldaan door Koper aan Verkoper.

c) vóór of op de datum dat betaling dient plaats te vinden van de definitieve aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2000 – welke aanslag wordt opgelegd aan Verkoper en voor rekening komt van de fiscale eenheid – zal een gedeelte van de Koopsom, te weten een bedrag van € 680.670,32 (f 1.500.000), worden voldaan door Koper aan Verkoper.

d) een gedeelte van de koopsom, te weten een bedrag van € 226.890,10 (f 500.000) zal worden voldaan door Koper in tien gelijke maandelijkse termijnen, De eerste termijn ter grootte van € 22.689.01 (f 50.000) zal worden voldaan vóór of op 31 maart 2002, de volgende vóór of op 30 april 2002, enzovoorts. De laatste termijn zal uiterlijk 31 december 2002 worden voldaan.

e) vóór of op 31 december 2002 zal worden voldaan door Koper aan Verkoper een gedeelte van de Koopsom, te weten een bedrag van € 314.015,91 (f 692.000), vermeerderd met een rentevergoeding van 5% over het gemiddeld gedurende periode van 1 april 2002 tot en met 31 december 2002 nog niet door de Koper aan de Verkoper voldane gedeelte van de Koopsom, welke rentevergoeding hierbij tussen partijen wordt vastgesteld op een bedrag van € 14.520,97 (f 32.000). Aldus zal vóór of op 31 december 2002 een bedrag door Koper aan Verkoper worden voldaan van € 328.536,88 (f 724.000). Laatst genoemd bedrag is exclusief het bedrag dat krachtens sub d) van dit artikellid vóór of op 31 december 2002 dient te worden voldaan.

f) indien de totale Koopsom – om welke reden dan ook – niet volledig is voldaan op 31 december 2002 op de wijze als hiervoor vermeld onder sub a) tot en met e), zal het nog niet betaalde gedeelte van de Koopsom worden omgezet in een geldlening van Verkoper aan Koper. Koper is alsdan verplicht om over het bedrag van de geldlening, of het restant daarvan, aan Verkoper te betalen rente van 5% per jaar. Met betrekking tot de aflossing van het bedrag van geldlening zullen partijen alsdan nadere afspraken maken. (…)”.

2.5.

Vanaf 10 april 2002 is Beheermaatschappij [de Beheermaatschappij 2] B.V. (hierna: [de Beheermaatschappij 2] ) enig bestuurder van DF Nederland. Per 1 januari 2003 werd dit [de Holding] . Op 1 januari 2003 is DF Assurantiën opgericht , een zustervennootschap van DF Nederland.

Faillissement DF Nederland

2.6.

Eind oktober 2003 is DF Nederland in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [de curator] tot curator (hierna: de curator).

2.7.

Bij brief van 7 april 2004 heeft de curator [de Beheermaatschappij 1] aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van DF Nederland. In deze brief is - onder meer - opgenomen:

“Hierbij stel ik [de Beheermaatschappij 1] in mijn hoedanigheid van curator in het faillissement van DF Nederland B.V. op grond van artikel 2:248 BW en/of 2:9 BW en /of 6:162 BW aansprakelijk voor het gehele tekort in faillissement, althans voor de schade die de vennootschap, althans de gezamenlijke crediteuren hebben geleden als gevolg van de financieringsconstructie waarvoor is gekozen met betrekking tot de verkoop van de aandelen in het vermogen DF Nederland B.V..

Als toelichting geldt het navolgende.

Bij overeenkomst van 28 februari 2002 heeft [de Beheermaatschappij 1] . de aandelen in het vermogen DF Nederland B.V. verkocht aan [de Holding] B.V. Ten tijde van deze overeenkomst was [de Beheermaatschappij 1] enig aandeelhouder en bestuurder van DF Nederland B.V.

In overleg met de koper en de huisaccountant, [C] , [D] , is destijds besloten tot een bepaalde financieringsconstructie.

In essentie kwam die financieringsconstructie erop neer dat de gekozen constructie ertoe heeft geleid dat de vennootschap thans een onverhaalbare vordering heeft op de koper van de aandelen, [de Holding] B.V. en een dermate slechte liquiditeits- en solvabiliteitspositie kreeg dat zij niet (meer) in staat was om (op korte termijn) aan haar verplichtingen jegens haar externe) crediteuren kon voldoen.

(…)

Ik stel [de Beheermaatschappij 1] . als (oud)bestuurder aansprakelijk voor het tekort in faillissement, althans voor de schade die de vennootschap en haar gezamenlijke crediteuren hebben gelden als gevolg van de door (onder meer) [de Beheermaatschappij Beheer] gekozen financieringsopzet. Vooralsnog wordt het tekort, althans de schade door de curator begroot op € 2.112.873, de hoogte van de oninbare vordering op [de Holding] B.V..

(…)”

2.8.

Bij afzonderlijke brief van 7 april 2004 heeft de curator [A] aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van DF Nederland op grond van artikel 2:11 BW.

Inschakeling [gedaagde] , ontbinding en vereffening [de Beheermaatschappij 1] , overlijden [A]

2.9.

heeft [gedaagde] als advocaat geconsulteerd. Op 13 april 2004 heeft [gedaagde] een voorschotnota verzonden ten bedrage van € 15.000, die door of namens [A] / [de Beheermaatschappij 1] is voldaan.

2.10.

[gedaagde] heeft namens [de Beheermaatschappij 1] en [A] bij brief van 29 april 2004 de door de curator gestelde aansprakelijkheid van de hand gewezen. Daartoe is aangevoerd dat in 2002, het jaar van de aandelenoverdracht en betaling van de daarmee gemoeide prijs, de gekozen financieringsconstructie verantwoord was, onder meer gelet op de winst die DF Nederland destijds genereerde. Verder is aangevoerd dat de gewraakte financieringsconstructie op aandeelhoudersniveau heeft plaatsgevonden en dus geen bestuurdersaansprakelijkheid kan opleveren alsook dat [de Beheermaatschappij 1] en [A] vanaf 29 maart 2002 geen bestuurders meer waren van DF Nederland. Daarnaast is betoogd dat op het moment waarop gekozen werd voor de financieringsconstructie de vennootschap in staat was en leek te blijven om aan de betalingsverplichtingen te voldoen. Ten slotte is gesteld dat niet de constructie, maar het beleid na het vertrek van [A] en wijzigingen in het verdienmodel van assurantiepersonen in de jaren na zijn vertrek de oorzaak zijn geweest van het faillissement.

2.11.

Omstreeks 30 juni 2004 heeft de aandeelhoudersvergadering besloten tot ontbinding van [de Beheermaatschappij 1] . [A] is als vereffenaar opgetreden en op 11 november 2004 is de vereffening geëindigd en is [de Beheermaatschappij 1] opgeheven en uitgeschreven uit het Handelsregister.

2.12.

Op 16 februari 2005 heeft [gedaagde] [A] een declaratie verzonden met een afrekening van de tot 31 december 2014 verrichte werkzaamheden met de mededeling dat dit bedrag is verrekend met het voorschot. [gedaagde] heeft bericht dat hij de rest van het voorschot onder zich zal houden, nu het niet onwaarschijnlijk is dat de curator alsnog actie zal ondernemen.

2.13.

[A] is op 21 juli 2006 aan de gevolgen van een ziekte overleden. [eiseres] is in zijn testament als executeur aangewezen en [eiseres] en de kinderen van [A] zijn tot erfgenaam benoemd, waarbij één zoon als erfgenaam is uitgesloten.

2.14.

Bij brief van 16 augustus 2006 heeft [gedaagde] , die na terugkeer van zijn vakantie het overlijdensbericht van [A] aantrof, zijn deelneming aan [eiseres] betuigd.

2.15.

[gedaagde] heeft, naar aanleiding van een verzoek namens [de Beheermaatschappij 1] om terugbetaling van het voorschot, bij brief van 5 april 2007 [de Beheermaatschappij 1] geadviseerd om nog geen opdracht te geven het dossier te sluiten vanwege, kort gezegd, de mogelijkheid dat de curator overgaat tot dagvaarding van [de Beheermaatschappij 1] en [A] in privé. In deze brief is vermeld:
“Ik hoop daarom dat de erfgenamen het advies hebben opgevolgd om de nalatenschap te aanvaarden op het voorrecht van boedelbeschrijving.”De eerste bodemprocedure en advies [gedaagde]

2.16.

De curator heeft Deloitte & Touche verzocht een feitenonderzoek in te stellen naar de gevolgen van de financieringsconstructie voor de verkoop van de aandelen in DF Nederland aan [de Holding] in 2002 voor de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van DF Nederland en een aantal specifieke vragen te beantwoorden. Deloitte & Touche heeft een rapport uitgebracht, gedateerd 19 juli 2007, waarin onder meer is vermeld:
“Doordat vanuit DFN in ongeveer één jaar tijd in totaal € 7.376.832 naar [de Beheermaatschappij 1] . en € 425.000 naar [de Holding] is toegevloeid, is de liquiditeitspositie van DFN zodanig aangetast (-/- € 2.402.204), dat DFN hierdoor niet meer in staat was om aan haar kortlopende betalingsverplichtingen te voldoen. Een eigen vermogen van € 377.278 op een balanstotaal van € 5.152.272 kan dat ook niet opvangen en financierbaar maken. Getoetst aan het criterium van faillietverklaring ex artikel 6 lid 3 Fw (“de schuldenaar [die] in de toestand verkeerd dat hij heeft opgehouden te betalen”) werd het faillissement in feite onafwendbaar.”

2.17.

Op 20 juli 2007 heeft de curator de erfgenamen van [A] en [de Beheermaatschappij 1] in liquidatie (hierna: de erven c.s.) gedagvaard. Deze procedure wordt hierna de eerste bodemprocedure genoemd. De curator heeft - samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende gevorderd.

I Primair: hoofdelijke veroordeling van de erven c.s. tot betaling aan de curator van
€ 2.773.958,46, vermeerderd met rente vanaf 22 februari 2002 ter betaling van een rekening-courantschuld van [de Beheermaatschappij 1] aan DF Nederland.
Subsidiair, voor het geval deze vordering niet zou worden toegewezen: verklaring voor recht dat de rechtshandeling die de overgang van die rekening-courantschuld op [B] heeft bewerkstelligd (hierna: de rechtshandeling) ten opzichte van de boedel, c.q. DF Nederland is vernietigd op grond van pauliana (artikelen 42-51 Fw), althans tegenstrijdig belang (artikel 2:256 BW), althans doeloverschrijding, althans 2:207c BW alsook de erven c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van genoemd bedrag aan de curator.

II Hoofdelijke veroordeling van de erven c.s. tot betaling aan de curator van
€ 2.859.000, vermeerderd met rente vanaf 31 december 2001, op grond van onverschuldigde betaling (2:216 lid 2 BW), althans onrechtmatige daad (6:162 BW).

III Hoofdelijke veroordeling van de erven c.s. tot betaling van het volledige tekort in de boedel, waaronder de faillissementskosten, vermeerderd met rente vanaf 23 oktober 2003 op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 2:248 lid 7 BW en/of 6:162 BW en/of artikel 2:9 BW.

2.18.

Op 29 augustus 2007 heeft een bespreking tussen [eiseres] en [gedaagde] plaatsgevonden, waarbij de heer [E] (een zoon van [A] , hierna: [E] ) aanwezig is geweest.

2.19.

Bij brief van 30 augustus 2007 aan [eiseres] heeft [gedaagde] verslag gedaan van de inhoud van de bespreking en zijn juridisch advies. In deze brief is - onder meer – vermeld:
“(…)Op 29 augustus 2007 heb ik met mevrouw [A] en [E] de goede en kwade kansen van het voeren van een procedure besproken. Niet uitgesloten moet worden dat het voeren van deze procedure aan advocaatkosten tenminste € 30.000,00 zal bedragen ongeacht de vraag of de procedure gewonnen of verloren wordt. Als de procedure gewonnen wordt wordt de boedel in de kosten veroordeeld en in de praktijk betekent dat een eventuele kostenveroordeling niet verhaalbaar is. Wordt de procedure verloren dan komt naast de eigen advocaatkosten ook nog een de kostenveroordeling ten behoeve van de wederpartij om de hoek kijken, die ongeveer € 25.000 zullen belopen.

Ten aanzien van de privé-aansprakelijkheid acht ik de kans reëel dat de vordering op twee punten kan worden afgeweerd. Van bestuurdersaansprakelijkheid is immers geen sprake nu de heer [A] de aandelen verkocht heeft als aandeelhouder en niet als bestuurder. Voor wat betreft de onrechtmatigheid moet bewezen worden dat de heer [A] de kwade opzet had om de schuldeisers van DFN te benadelen.

De vordering tegen de beheermaatschappij valt wellicht ook afgewezen te krijgen maar daarbij bestaat het grote risico dat vast komt te staan, dat de heer [B] niet over de kwaliteiten beschikte om DFN te leiden en de heer [A] dat wist, althans behoorde te weten. (...) Omdat [E] de heer [B] kent, en heeft aangegeven dat als [B] zijn mond opendoet, meteen duidelijk wordt dat deze man niet geschikt is voor het geven van leiding aan een onderneming, bestaat er een gerede kans, dat de vordering tegen de beheermaatschappij slaagt. Vervolgens zal blijken dat alle gelden uit de vennootschap zijn gehaald, waarbij ik nog maar even in het midden laat of dat op de fiscaal juiste wijze is gegaan met het betalen van dividendbelasting. Omdat zeker is dat de vennootschap is leeggehaald nadat aansprakelijkstelling door de curator heeft plaatsgevonden, is meteen gegeven dat de onrechtmatigheid van deze handeling van de heer [A] vaststaat (…).

Gezien het levensgrote risico, dat de schadevordering van € 8.000.000 ten laste van de erfgenamen komt brengt mij ertoe om ieder van u aan te raden de nalatenschap te verwerpen. Er bestaat de mogelijkheid van aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving, maar dan moet er een vereffening plaatsvinden en dat brengt alleen maar extra kosten mee.(…)Omdat de curator als een wilde om zich heen slaat om nog wat geld te vangen, hetgeen gebleken is uit een beslaglegging op de woning van mevrouw [A] , is het zaak om haast te maken met het verwerpen van de nalatenschap. Ieder van de zoons kan ook beslagleggingen in privé tegemoet zien, zodra de curator lucht krijgt van hun bestaan. (…)”

2.20.

In navolging van dit advies is op 17 september 2007 de verwerping door [eiseres] en de overige erfgenamen, waaronder haar stiefzoon [E] , ingeschreven in het boedelregister van de rechtbank Den Haag.

2.21.

Op 3 oktober 2007 heeft de curator, conform het aan hem daartoe verleende verlof, beslag gelegd op het woonhuis van [eiseres] .

2.22.

[gedaagde] heeft zich niet gesteld namens de erven c.s. in de eerste bodemprocedure. Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 november 2007 zijn de erven c.s. bij verstek veroordeeld.

2.23.

Het verstekvonnis is op 12 december 2007 in persoon aan [eiseres] betekend. Haar is gesommeerd om binnen twee dagen een totaalbedrag van € 7.360.058,26 aan de curator te betalen.

2.24.

In het door [gedaagde] namens [eiseres] geëntameerde kort geding tot opheffing van het gelegde beslag, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 29 april 2008 het beslag op de woning opgeheven, tenzij vóór 29 juli 2008 door de curator een bodemgeschil aanhangig zou worden gemaakt waarin vastgesteld zou moeten worden of [eiseres] vóór de verwerping van de erfenis van 17 september 2007 al tot zuivere aanvaarding van de nalatenschap was overgegaan.

De tweede bodemprocedure

2.25.

De curator heeft [eiseres] op 15 juli 2008 ter zake gedagvaard. Deze procedure wordt hierna de tweede bodemprocedure genoemd. [gedaagde] heeft zich namens [eiseres] gesteld en [eiseres] heeft verweer gevoerd. In vervolg op de comparitie van partijen in deze procedure heeft [gedaagde] [eiseres] bij brief van 12 mei 2009 bericht:
“(…) U heeft mijn suggestie tijdens de schorsing om de curator een aanbod te doen van € 100.000,- tegen finale kwijting afgewezen, omdat u en […] ervan overtuigd zijn dat de procedure gewonnen zal worden. Gezien de opmerkingen van de rechter is die kans groot, maar zekerheid bestaat er pas als de uitspraak er is. (…)”

2.26.

Bij vonnis van 16 juni 2010 heeft de rechtbank Den Haag in de tweede bodemprocedure geoordeeld dat [eiseres] de nalatenschap reeds zuiver had aanvaard, voordat zij deze op 17 september 2007 heeft verworpen.

2.27.

[eiseres] heeft vervolgens een andere advocaat benaderd die namens haar in hoger beroep is gekomen van het vonnis van deze rechtbank van 16 juni 2010. Die nieuwe advocaat is met de curator in gesprek gegaan. Dat heeft tot een vaststellingsovereenkomst geleid die op 3, respectievelijk 5 juli 2012 door de curator en [eiseres] is ondertekend. Daarin heeft [eiseres] zich jegens de curator verbonden een bedrag van € 350.000 te betalen, vermeerderd met de proceskosten in eerste aanleg van € 19.488,21 en de helft van de door de curator beslagen saldi van in totaal € 3.432,53, een en ander tegen finale kwijting van, kort gezegd, het geheel van de vorderingen van de curator namens DF Nederland of de boedel op [eiseres] .

2.28.

Bij brief van 21 maart 2011 heeft [eiseres] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden vanwege door [gedaagde] gemaakte beroepsfouten.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

voor recht zal verklaren dat [gedaagde] tekort is geschoten in de contractuele verplichtingen jegens [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst van opdracht en gehouden is de dientengevolge door [eiseres] geleden en nog te lijden schade te vergoeden;

voor recht zal verklaren dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de op hem rustende (buitencontractuele) zorgplicht jegens [eiseres] en daarom gehouden is de dientengevolge door [eiseres] geleden en nog te lijden schade te vergoeden;

[gedaagde] zal veroordelen om aan [eiseres] een bedrag van € 372.820,73 te voldoen, te vermeerderen met de betaalde en nog te betalen rente over de hypothecaire leningen tot de dag van het wijzen van het vonnis in de onderhavige procedure en te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van het wijzen van het vonnis in de onderhavige procedure tot de dag der algehele voldoening;

[gedaagde] zal veroordelen in de (na)kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het onderhavige vonnis.

3.2.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Beroepsfout(en)?

4.1.

[eiseres] stelt dat [gedaagde] twee beroepsfouten heeft gemaakt. Volgens [eiseres] is allereerst sprake van een beroepsfout van [gedaagde] omdat hij, direct na het overlijden van [A] , heeft nagelaten [eiseres] (en de overige erfgenamen) te adviseren de nalatenschap beneficiair te aanvaarden dan wel te verwerpen. Daarnaast is volgens [eiseres] sprake van een beroepsfout van [gedaagde] omdat hij, nadat de curator de erven c.s. in de eerste bodemprocedure had gedagvaard, haar geadviseerd heeft de nalatenschap alsnog te verwerpen en geen verweer te voeren tegen de vordering van de curator in die procedure. [eiseres] stoelt de gestelde beroepsfouten primair op tekortschieten in de nakoming van een overeenkomst van opdracht tussen [eiseres] en [gedaagde] en subsidiar op onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens haar.

4.2.

Alleen wanneer [eiseres] verweer zou hebben gevoerd tegen de vordering van de curator in de eerste bodemprocedure, kunnen de gestelde beroepsfouten noodzakelijke voorwaarden zijn geweest voor de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden als gevolg van die beroepsfouten. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of het advies van [gedaagde] aan [eiseres] bij brief van 30 augustus 2007 om de nalatenschap alsnog te verwerpen en geen verweer te voeren in de eerste bodemprocedure kwalificeert als een beroepsfout.

4.3.

Niet in geschil is dat tussen [eiseres] en [gedaagde] na dagvaarding van de curator in de eerste bodemprocedure een overeenkomst van opdracht (in de zin van artikel 7:400 e.v. BW) tot stand is gekomen op basis waarvan [gedaagde] haar rechtsbijstand zou verlenen. Daarmee is aan de orde of [gedaagde] tekort is geschoten jegens [eiseres] in de nakoming van deze overeenkomst (artikel 6:74 e.v. BW) door niet te handelen zoals een redelijk vakbekwaam en redelijk handelend advocaat behoort te handelen.

4.4.

Vaststaat dat [gedaagde] zijn advies wat betreft de verwerping van de nalatenschap heeft uitgebracht op basis van de mondelinge inlichtingen die [eiseres] en [E] hem tijdens het overleg van 27 augustus 2007 hebben gegeven. [gedaagde] heeft naar zijn zeggen geen reden gehad om aan de antwoorden op de gestelde vragen betreffende de boedel te twijfelen. [gedaagde] heeft voorafgaand aan zijn advies geen verder onderzoek verricht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] daarmee in strijd met de op hem als advocaat rustende zorgplicht tot het doen van deugdelijk onderzoek gehandeld. Gelet op de tijd die sinds het overlijden van [A] was verstreken (ruim een jaar) en de verstrekkende consequenties voor [eiseres] in het geval zij gedurende die periode de nalatenschap (al) zuiver had aanvaard, heeft [gedaagde] niet enkel mogen afgaan op de mondelinge mededelingen [eiseres] en [E] om te komen tot het advies de nalatenschap te verwerpen en geen verweer te voeren in de eerste bodemprocedure. [gedaagde] had zelfstandig, door aanvullend onderzoek, moeten verifiëren of [eiseres] de nalatenschap door handelingen harerzijds al zuiver had aanvaard. Daartoe was temeer aanleiding gelet op de hoogte van de vorderingen van de curator (in totaal € 5.632.958,46). Voor zover [gedaagde] ten tijde van het uitbrengen van het advies reeds beschikte over de schriftelijke informatie (zoals bankafschriften) die de rechtbank Den Haag in de tweede bodemprocedure tot het oordeel heeft gebracht dat sprake was van zuivere aanvaarding - dat is de rechtbank niet duidelijk - had hij op basis van die informatie er niet zonder meer vanuit mogen gaan dat sprake was van overboekingen die [eiseres] in haar hoedanigheid van executeur-testamentair heeft verricht en is ook in dat geval sprake van een beroepsfout van [gedaagde] .

4.5.

De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] dat hij [eiseres] eerder heeft geadviseerd de nalatenschap beneficiair te aanvaarden en dat [eiseres] dit advies niet heeft opgevolgd. [gedaagde] heeft ter toelichting van dit verweer alleen zijn brief van 5 april 2007 aan [de Beheermaatschappij 1] overgelegd. In die brief wordt weliswaar melding gemaakt van een advies van [gedaagde] aan de erfgenamen om de nalatenschap beneficiair te aanvaarden, maar die brief is aan [de Beheermaatschappij 1] en niet aan [eiseres] gericht. In het advies van 30 augustus 2007 aan [eiseres] wordt ook niet gerefereerd aan een eerder advies aan haar strekkende tot beneficiaire aanvaarding. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, heeft [gedaagde] onvoldoende feiten aangedragen die tot de conclusie kunnen leiden dat [gedaagde] [eiseres] op enig moment heeft geadviseerd de nalatenschap beneficiair te aanvaarden. Afgezien hiervan geldt dat als ervan wordt uitgegaan dat [gedaagde] dit wél aan [eiseres] heeft geadviseerd en zij dit advies niet heeft opgevolgd, dit advies [gedaagde] in de onderhavige procedure niet kan baten. [gedaagde] is immers eerst na terugkeer van zijn vakantie, omstreeks 16 augustus 2006, op de hoogte geraakt van het overlijden van [A] . Dit was derhalve nadat [eiseres] op 31 juli 2006 opdracht had gegeven vrijwel de volledige saldi van de twee en/of rekeningen (op naam van [eiseres] en [A] ) over te boeken naar haar privérekening, op grond waarvan de rechtbank in haar vonnis van 16 juni 2010 (in 4.3 en 4.5 van dat vonnis) mede heeft geoordeeld dat zij de nalatenschap zuiver heeft aanvaard. Niet is ook gesteld of gebleken dat een advies van [gedaagde] aan [eiseres] na 16 augustus 2006 om de nalatenschap beneficiair te aanvaarden ertoe zou hebben geleid dat [eiseres] de door haar gestelde schade niet zou hebben geleden.

4.6.

De rechtbank verwerpt ook het verweer van [gedaagde] dat verwerping het beste alternatief was, ook als er aanwijzingen waren geweest dat al sprake was van zuivere aanvaarding. Volgens [gedaagde] was er een aanmerkelijke kans dat de procedure tegen de curator zou worden verloren, was het boedelvermogen negatief of minimaal en waren de kosten van het voeren van verweer in de eerste bodemprocedure tegen de curator hoog. Die omstandigheden laten evenwel onverlet dat als een nalatenschap zuiver is aanvaard, verwerping geen optie meer is. Hoe het alsdan de beste optie kan zijn om (toch) te verwerpen en bijgevolg geen verweer te voeren in de eerste bodemprocedure, kan de rechtbank, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet plaatsen. Vanaf het moment van zuivere aanvaarding is de desbetreffende erfgenaam gehouden de schulden van de nalatenschap te voldoen, ook vanuit zijn of haar privévermogen. Dat betekent dat, indien [gedaagde] het vereiste onderzoek zou hebben verricht, hij tot de conclusie zou zijn gekomen dat [eiseres] mogelijk de nalatenschap al zuiver had aanvaard. Dan had [gedaagde] [eiseres] in ieder geval had moeten voorhouden dat in het geval rechtens onherroepelijk zou worden geoordeeld dat sprake was van zuivere aanvaarding, de curator zich mogelijk zou verhalen op het privévermogen van [eiseres] indien en voor zover zijn vorderingen in de eerste bodemprocedure geheel of gedeeltelijk zouden worden toegewezen. Gelet hierop, gezien de gestelde geringe of negatieve waarde van het boedelvermogen en gezien de hoogte van de vorderingen van de curator (welke vorderingen waarschijnlijk bij verstek integraal zouden worden toegewezen) had [gedaagde] als redelijk vakbekwaam en redelijk handelend advocaat [eiseres] moeten adviseren verweer te voeren.

4.7.

De stelling van [eiseres] dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt door haar, nadat de curator de erven c.s. in de eerste bodemprocedure had gedagvaard, te adviseren om de nalatenschap alsnog te verwerpen en geen verweer te voeren tegen de vordering van de curator in die procedure slaagt derhalve. De conclusie is dat [gedaagde] (reeds hierom) tekort is geschoten in de nakoming van de opdracht die [eiseres] hem heeft verleend. De gestelde eerste beroepsfout behoeft derhalve geen verdere bespreking.

Conditio sine qua non-verband

4.8.

Niet is in geschil dat [eiseres] het advies van [gedaagde] zou hebben opgevolgd wanneer hij haar (in ieder geval) geadviseerd had verweer te voeren in de eerste bodemprocedure. Daarmee is het verlies van een kans op succes in die procedure aan de zijde van [eiseres] een gegeven en bestaat er causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) tussen de tekortkoming van [gedaagde] en de gestelde schade.

Nader causaal verband

‘Trial within a trial’

4.9.

Vervolgens rijst de vraag of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming van [gedaagde] achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Daartoe moet worden beoordeeld hoe de rechtbank in de eerste bodemprocedure, indien wel verweer was gevoerd, had behoren te beslissen, althans moet het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding geschat worden aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiseres] in de bodemprocedure zou hebben gehad (vergelijk HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 (
Deloitte/Hassink) in 3.5.3 met verwijzing naar HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 (
Baijings)).

4.10.

Alleen wanneer het verweer van de erven c.s. tegen de vorderingen van de curator in de eerste bodemprocedure (zie voor de weergave hiervoor 2.17) zodanig succesvol zou zijn geweest dat deze zouden zijn afgewezen, dan wel voor een lager bedrag zouden zijn toegewezen dan het thans door [eiseres] in deze procedure gevorderde bedrag van € 372.820,73, is sprake van schade die in dezen (mogelijk) door [gedaagde] aan [eiseres] vergoed moet worden. Daarbij merkt de rechtbank op dat [gedaagde] geen verweer heeft gevoerd tegen het bestaan van causaal verband tussen de vastgestelde tekortkoming en de verschillende schadeposten die [eiseres] heeft opgevoerd voor het geval komt vast te staan dat het verweer van [eiseres] succesvol zou zijn geweest. De vorderingen van de curator in de eerste bodemprocedure belopen ieder voor zich meer dan € 372.820,73. Reeds indien en voor zover één van die vorderingen zou zijn toegewezen, moet de conclusie zijn dat [eiseres] geen schade heeft geleden, die is toe te rekenen aan de tekortkoming van [gedaagde] . De rechtbank zal eerst ingaan op de met meest verstrekkende vordering van de curator, die tevens de kern van het geschil in de eerste bodemprocedure vormt, te weten die strekkende tot betaling van het volledige faillissementstekort.

Vordering tot betaling volledig tekort faillissement

4.11.

Blijkens de aansprakelijkstelling bij brief van 7 april 2004 en de dagvaarding van 20 juli 2007 is de constructie die gekozen is ter financiering van de overdracht van de aandelen van [de Beheermaatschappij 1] in DF Nederland aan [de Holding] voor de curator (een belangrijke) aanleiding geweest om de eerste bodemprocedure in te leiden. Volgens de curator heeft [A]
“in een periode van 1 jaar meer dan € 7 miljoen ten laste van DFN ontvangen en heeft DFN daarmee het faillissement ingejaagd”. [A] heeft DF Nederland volgens de curator willens en wetens laten afkoersen op een faillissement ter verrijking van zichzelf, waarvoor hij hem aansprakelijk hield. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van een constructie om zeker te stellen, zoals in de koopovereenkomst overeengekomen, dat de koopsom vóór eind 2002 volledig betaald zou worden ten laste van DF Nederland. De financieringsconstructie hield, aldus de curator, in dat [de Beheermaatschappij 1] zichzelf in 2001
€ 2.859.000 aan dividend over 2001 heeft uitgekeerd. Vervolgens heeft, aldus de curator, [de Beheermaatschappij 1] in 2002 haar aandelen overgedragen aan [de Holding] en is de koopprijs conform de koopovereenkomst van 28 februari 2002 volledig ten laste van DF Nederland gekomen door i) verrekening van de schuld van [de Beheermaatschappij 1] aan DF Nederland ad € 2.773.958, 46 met de verplichting van [de Holding] aan [de Beheermaatschappij 1] tot het betalen van de koopsom, waardoor sprake was van een insolvabele, in plaats van een solvabele crediteur en ii) (dividend- en kapitaal)uitkeringen van € 3.558.000 aan [de Holding] (die deze heeft doorbetaald aan [de Beheermaatschappij 1] ).

4.12.

Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is - in geval van faillissement van een vennootschap - iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien (i) het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (ii) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als hiervoor bedoeld is volgens vaste rechtspraak aan de orde indien geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW wordt de feitelijk beleidsbepaler gelijk gesteld aan de bestuurder. Verder geldt op grond van artikel 2:9 BW dat elke bestuurder tegenover de vennootschap gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. De bestuurder is jegens de vennootschap aansprakelijk voor de gevolgen van schending van die verplichting, waarbij blijkens vaste rechtspraak dezelfde norm geldt als die van artikel 2:248 BW.

4.13.

Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW geldt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichtingen uit artikel 2:10 BW of publicatieplicht uit artikel 2:394 BW,
onweerlegbaarvaststaat dat het bestuur zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. In dat geval wordt
weerlegbaarvermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2
(Van Schilt/Jansen)).

4.14.

De curator baseerde de aansprakelijkheid van [de Beheermaatschappij 1] op zowel artikel 2:248 leden 1 en 7 BW als artikel 2:248 lid 2 BW. In beide gevallen stoelde de curator de aansprakelijkheid van [A] , en daarmee die van zijn erfgenamen, op artikel 2:11 BW.

4.15.

Volgens de curator was [de Holding] een ‘katvanger’. Vaststaat dat [de Beheermaatschappij 1] als (enig) aandeelhouder haar aandelen in DF Nederland heeft overgedragen aan [de Holding] en niet als bestuurder van DF Nederland. Artikel 2:248 BW biedt in beginsel geen grondslag voor de aansprakelijkheid van een aandeelhouder voor zijn eigen handelen in die hoedanigheid. In de rechtspraak wordt, als uitzondering op deze regel, in situaties waarin sprake is van de overdracht van aandelen door een directeur-grootaandeelhouder (DGA)/bestuurder aan een ‘katvanger’ aansprakelijkheid van de DGA/bestuurder wel op die grond aangenomen. In dezen heeft de curator, en in navolging daarvan [gedaagde] , in het licht van de betwisting door [eiseres] , evenwel onvoldoende feiten naar voren gebracht die de conclusie rechtvaardigen dat [de Holding] als ‘katvanger’ heeft gefungeerd. Daartoe acht de rechtbank het volgende redengevend.

4.16.

De rechtbank stelt voorop dat de koopprijs van de aandelen een bedrag van
€ 4.517.282,05 beliep. Niet in geschil is dat deze prijs reëel was. Evenmin is in geschil dat DF Nederland ten tijde van de overdracht een financieel gezonde onderneming was. In 2001, respectievelijk 2002 is blijkens de jaarrekeningen over die jaren een winst voor belastingen gemaakt van € 3.022.0645 en € 2.801.124. Liquiditeitsproblemen op dat moment zijn niet gesteld of gebleken. [de Holding] heeft voorts na de overdracht van de aandelen op 26 maart 2002 de bedrijfsvoering van DF Nederland daadwerkelijk voortgezet en de vennootschap heeft nog ruim anderhalf jaar, tot eind oktober 2003, voortbestaan.

4.17.

Zonder nadere toelichting aan de zijde van de curator, die ontbreekt, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat [de Beheermaatschappij 1] eind 2001, althans bij het aangaan van de koopovereenkomst geacht moet worden ervan op de hoogte te zijn geweest dat [de Holding] de koopprijs uitsluitend zou kunnen financieren door uitkeringen van dividend/kapitaal en dat die uitkeringen onvermijdelijk het faillissement van DF Nederland tot gevolg zouden hebben.

4.18.

De enkele omstandigheid dat [de Holding] bij het aangaan van de koopovereenkomst op 28 februari 2002 over onvoldoende financiële middelen beschikte om de koopprijs te voldoen (het eigen vermogen van die vennootschap beliep eind 2001
€ 85.464) en ook (nog) niet de koopprijs van de eerder, eind 2001, verworven aandelen had voldaan, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Anders dan de curator heeft betoogd, zijn in de koopovereenkomst van 28 februari 2002, behoudens de genoemde verrekening van de schuld van [de Beheermaatschappij 1] aan DF Nederland met een gedeelte van de koopprijs, alleen bepalingen opgenomen met betrekking tot de termijnen van betaling van de koopprijs, niet met betrekking tot de wijze van financiering daarvan. [de Holding] was niet verplicht tot financiering van de koopprijs ten laste van DF Nederland en niet gesteld of gebleken is dat hij niet elders financiële middelen zou hebben kunnen aantrekken.

4.19.

Zoals blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen, is met de genoemde verrekening voorts sprake geweest van een rechtsgeldige en geoorloofde overneming van de schuld van [de Beheermaatschappij 1] Beheermaatschappij aan DF Nederland door [de Holding] . Voor zover de curator in dit verband naar voren heeft gebracht dat sprake is geweest van een constructie die is bedacht door “ [C] ” (adviseur van [A] en [B] ) (enkel) om de aankoop van de aandelen ten laste van DF Nederland te financieren, is die stelling niet onderbouwd, terwijl [gedaagde] dat advies (de ter comparitie genoemde “stukken van [C] ”, waarover hij beschikt) ook niet in de onderhavige procedure in het geding heeft gebracht.

4.20.

De curator heeft ten slotte geen feiten aangevoerd die dateren van voor de datum van de aandelenoverdracht op grond waarvan [de Beheermaatschappij 1] vanwege de onkunde van [B] had moeten afzien van de overdracht. [B] beschikte bovendien over de voor de bedrijfsactiviteiten van DF Nederland vereiste vergunningen en was mede statutair bestuurder.

4.21.

Bij deze stand van zaken kunnen de gestelde handelingen (de dividend- en kapitaaluitkeringen ten laste van DF Nederland) van [de Holding] als opvolgend aandeelhouder in en bestuurder van DF Nederland na de overdracht van de aandelen op 26 maart 2002 niet worden betrokken bij de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van [de Beheermaatschappij 1] als DGA/bestuurder. Hetzelfde geldt voor de (goedkeuring van het besluit tot) interim-dividenduitkering aan [de Beheermaatschappij 1] die voorafgaand aan de koopovereenkomst in 2001 heeft plaatsgevonden. Uit het rapport van Deloitte & Touche blijkt, zoals ook [eiseres] opmerkt, dat een interim-dividenduitkering niet ongebruikelijk is voorafgaand aan een overname van de onderneming en dat deze uitkering in 2001, gezien het nadien nog beschikbare eigen vermogen en werkkapitaal van DF Nederland, ook valide was.

4.22.

De conclusie is dat de door de curator gestelde constructie van [de Beheermaatschappij 1] als DGA/bestuurder ter financiering van de aandelenverkoop ten laste van DF Nederland niet als vaststaand kan worden aangenomen. Naar de inschatting van de rechtbank zou de rechtbank in de eerste bodemprocedure dan ook niet hebben geoordeeld dat [de Beheermaatschappij 1] vanwege de kwalificatie van [de Holding] als ‘katvanger’ als DGA/bestuurder aansprakelijk is voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 leden 1 en 7 BW.

4.23.

Voor zover de curator de gestelde aansprakelijkheid van [de Beheermaatschappij 1] als DGA/bestuurder van DF Nederland heeft gebaseerd op artikel 2:248 lid 2 BW overweegt de rechtbank als volgt. Niet in geschil is dat de jaarrekening 2000 (veel) te laat is gepubliceerd en dat dit geen gering verzuim oplevert. [eiseres] heeft erkend dat daarmee onweerlegbaar vaststaat dat het bestuur zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] evenwel het vermoeden dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement weerlegd.

4.24.

Vaststaat dat medio 2002, na de aandelenoverdracht op 26 maart 2002 derhalve, in het regeerakkoord is aangekondigd dat de spaarloonregeling (de (voornaamste) bron van inkomsten van DF Nederland) zou worden afgeschaft. Vaststaat ook dat medio 2003 een stelselwijziging heeft plaatsgevonden (de overstap van verzekeraars van afsluitprovisie naar terugboekprovisie) die heeft gemaakt dat assurantietussenpersonen hun verdienmodel moesten aanpassen. Niet is in geschil dat daardoor polissen zijn opgezegd en de terugbetalingsverplichting van DF Nederland aan Aegon per de datum van surcéance van betaling was opgelopen tot ruim € 1.000.000. Verder staat vast dat [de Holding] op 1 januari 2003 een zustervennootschap van DF Nederland heeft opgericht, DF Assurantiën, die vanaf 1 april 2003 bedrijfsactiviteiten is gaan ontplooien. Blijkens het eerste faillissementsverslag van de curator is op de datum van het faillissement het merendeel van de activiteiten van DF Nederland overgedragen aan DF Assurantiën en waren de verkoopactiviteiten er omstreeks 2002 in overwegende mate op gericht om te bemiddelen bij het afsluiten van polissen met verzekeringsmaatschappijen waarin DF Assurantiën een aanstelling had en derhalve niet gericht op Aegon.

4.25.

Met [eiseres] acht de rechtbank gelet hierop aannemelijk dat kennelijk sprake is geweest van doelbewust beleid van [de Holding] tot afbouw van de activiteiten van DF Nederland om niet tot terugbetaling van de vordering van Aegon op DF Nederland te hoeven komen. Dit alles heeft plaatsgevonden ná de overdracht van de aandelen op 26 maart 2002 en viel buiten de invloedsfeer van [de Beheermaatschappij 1] . De omstandigheid dat DF Nederland wel tot terugbetaling van Aegon had kunnen komen als [de Holding] de koopprijs van de aandelen niet had gefinancierd met uitkeringen uit DF Nederland, zoals [gedaagde] heeft betoogd, acht de rechtbank dan ook niet van belang.

4.26.

[eiseres] heeft dan ook aannemelijk gemaakt dat de wets- en stelselwijziging en de sterfhuisconstructie die [de Holding] heeft opgezet in de periode na de aandelenoverdracht, derhalve andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling van [de Beheermaatschappij 1] , een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

4.27.

De rechtbank stelt vast dat de curator de gestelde aansprakelijkheid wegens schending van de boekhoudplicht zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW niet verder heeft toegelicht, zodat de vordering van de curator op deze grondslag evenmin zou zijn toegewezen.

4.28.

Op het vorenstaande stuit ook de gestelde aansprakelijkheid van [A] op grond van artikel 2:11 BW en daarmee van diens erfgenamen af.

4.29.

Hetzelfde lot treft de gestelde aansprakelijkheid van de erven c.s. op grond van artikel 6:162 BW. De curator heeft ter zake geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd dan die hiervoor zijn besproken. Er zijn gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen gronden voor de conclusie dat (wel) sprake is geweest van onrechtmatig handelen van [de Beheermaatschappij 1] en [A] .

Vordering € 2.773.958,46

4.30.

De curator heeft ter toelichting van deze vordering allereerst aangevoerd dat [de Beheermaatschappij 1] eind 2001 een rekening-courantschuld van € 2.773.958,46 had aan DF Nederland. Deze schuld staat in de jaarrekening van eind 2002 op naam van [de Holding] en is, zoals hiervoor aan de orde is gekomen, verrekend met de door haar aan [de Beheermaatschappij 1] te betalen koopprijs voor de aandelen. Volgens de curator stond deze schuld ten tijde van het faillissement (nog) open), zodat de boedel een vordering had op de erven c.s..

4.31.

Tussen de curator en de erven c.s. was in dit verband allereerst in geschil, zoals ook blijkt uit de brief van [gedaagde] van 29 april 2004 aan de curator, of sprake is geweest van overneming van de schuld van [de Beheermaatschappij 1] door [de Holding] . Een beroep op schuldoverneming in de eerste bodemprocedure is een bevrijdend verweer, zodat ter zake de stelplicht en bewijslast op de erven c.s. rustten. Partijen zijn het er over eens dat de bepaling ad a) betreffende de verrekening van de schuld van [de Beheermaatschappij 1] met de koopprijs in de kooppovereenkomst van 28 februari 2002 een afspraak tot schuldoverneming betreft. Beoordeeld moet worden of DF Nederland als schuldeiser ter zake toestemming heeft verleend in de zin van artikel 6:155 BW. Zoals [eiseres] terecht heeft opgemerkt, is de door de schuldeiser te verlenen toestemming vormvrij en kan deze ook in gedragingen van de schuldeiser besloten liggen. Anders dan [gedaagde] betoogt, is de omstandigheid dat schriftelijke toestemming van DF Nederland ontbreekt, derhalve niet doorslaggevend. Nu [B] zowel van [de Holding] als van DF Nederland middellijk bestuurder was ten tijde van de schuldoverneming en uit de jaarrekening 2002 blijkt dat [de Holding] de rekening-courantschuld van [de Beheermaatschappij 1] heeft overgenomen, moet DF Nederland naar het oordeel van de rechtbank geacht worden toestemming te hebben verleend. Het beroep van de erven c.s. op schuldoverneming zou naar de inschatting van de rechtbank derhalve zijn geslaagd.

4.32.

Alsdan rijst de vraag of de in dit verband subsidiair gevorderde verklaring voor recht van de curator zou zijn toegewezen. Voor zover de curator deze baseerde op vernietiging van de rechtshandeling (waarmee [gedaagde] doelt op: de toestemming van DFN Nederland voor de schuldoverneming) op grond van de faillissementspauliana en statutaire doeloverschrijding is niet in geschil, althans heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat de vordering van de curator was verjaard. De subsidiaire vordering van de curator, voor zover gebaseerd op deze grondslagen, zou derhalve zijn afgewezen.

4.33.

Voor zover de curator de subsidiair gevorderde verklaring voor recht baseerde op vernietiging van de rechtshandeling op grond van handelen in strijd met artikel 2:256 BW overweegt de rechtbank als volgt. De curator heeft aangevoerd dat [de Beheermaatschappij 1] als bestuurder en aandeelhouder een tegenstrijdig belang bij de schuldoverneming had.

4.34.

Artikel 2:256 BW is vervallen vanaf 2013. De tekst van dit artikel luidde als volgt: “
Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.”

4.35.

Zoals [gedaagde] terecht opmerkt, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 maart 2008 (NJ 2008/297 (
Pinakel)) geoordeeld dat in het geval een bestuurder wegens tegenstrijdig belang de vennootschap onbevoegd heeft vertegenwoordigd, de rechtshandeling nietig is en niet vernietigbaar. Dit arrest is acht maanden na het uitbrengen van de dagvaarding in de eerste bodemprocedure gewezen. Gelet op de doorlooptijd van civiele procedures houdt de rechtbank het ervoor dat dit arrest bij de beoordeling in de eerste bodemprocedure zou zijn betrokken. Het beroep van de erven c.s. op verjaring zou, anders dan [eiseres] betoogt, hierop zijn gestrand.

4.36.

Van nietigheid van de rechtshandeling op grond van het toenmalige artikel 2:256 BW is evenwel geen sprake. In de statuten van DF Nederland (waarvan [eiseres] de volledige versie heeft overlegd als productie 34 bij brief van 31 maart 2016) is - onder meer - opgenomen:

“Vertegenwoordiging

Artikel 14

De directie vertegenwoordigt de vennootschap.De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere algemeen directeur afzonderlijk.

In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer directeuren wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor vermelde wijze vertegenwoordigd.”

4.37.

Gelet op deze statutaire bepaling, waarin wordt afgeweken van de hoofdregel van artikel 2:256 BW, en de toelaatbaarheid van die afwijking blijkens de tekst van artikel 2:256 BW, is de conclusie dat [de Beheermaatschappij 1] - voor zover aan de orde - DF Nederland bevoegd heeft vertegenwoordigd bij de schuldoverneming. Naar de inschatting van de rechtbank zou de subsidiaire vordering van de curator voor zover gebaseerd op deze grondslag dan ook zijn afgewezen.

4.38.

Voor zover de curator ten slotte de subsidiair gevorderde verklaring voor recht baseerde op vernietiging van de rechtshandeling op grond van handelen van DF Nederland in strijd met artikel 2:207c BW overweegt de rechtbank als volgt. De curator heeft aangevoerd dat wanneer DF Nederland door een rechtshandeling heeft bewerkstelligd dat [de Holding] een schuld aan haar heeft, dit is aan te merken als het verstrekken van een geldlening door DF Nederland aan [de Holding] als koper van de aandelen. Dat kan volgens de wet, aldus de curator, enkel met een machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders, welke machtiging door de curator niet bij de stukken is aangetroffen. Daarnaast is volgens de curator in strijd met dit artikel gehandeld omdat de vennootschap heeft verzuimd een niet uitkeerbare reserve tot het uitstaande bedrag van de lening aan te houden, waarbij de curator ook de andere uitkeringen van DF Nederland in 2002 als leningen in de zin van artikel 2:207c BW heeft aangemerkt. Omdat in strijd met voornoemd artikel is gehandeld, is de rechtshandeling van DF Nederland tot schuldovername nietig of vernietigbaar.

4.39.

Artikel 2:207c BW is vervallen per 1 oktober 2012. De wettekst van dit artikel luidde als volgt:

“1. De vennootschap mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, zekerheid stellen, een koersgarantie geven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden. Dit verbod geldt ook voor haar dochtermaatschappijen.

2.
Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan.

3.
De vennootschap houdt een niet uitkeerbare reserve aan tot het uitstaande bedrag van de in het vorige lid genoemde leningen.”

4.40.

Ook in dit geval zou een beroep van de erven c.s. op verjaring, anders dan [eiseres] betoogt, zijn gestrand, nu handelen in strijd met artikel 2:207c BW een nietige rechtshandeling oplevert en geen vernietigbare rechtshandeling.

4.41.

Naar de inschatting van de rechtbank zou evenwel geoordeeld zijn dat van nietigheid geen sprake is, zoals [eiseres] mede betoogt. Gelet op de kwalificatie door de curator van de schuldoverneming als het verstrekken van een lening van DF Nederland aan [de Holding] , heeft de curator kennelijk gedoeld op handelen van DF Nederland in strijd met de leden 2 en 3 van het toenmalige 2:207c BW. Zoals [eiseres] terecht opmerkt, is met de voltooiing van de schuldoverneming door de toestemming van DF Nederland balanstechnisch echter niets gewijzigd. DF Nederland heeft slechts een andere debiteur met betrekking tot de rekening-courantschuld. Dat DF Nederland met haar toestemming heeft bewerkstelligd dat [de Holding] een schuld aan haar kreeg zonder welke [de Holding] de aandelen niet zou hebben kunnen overnemen, maakt niet dat deze constructie als lening in de zin van artikel 2:207c BW kan worden gekwalificeerd, zoals [gedaagde] betoogt. Dat betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat de subsidiaire vordering van de curator op deze grondslag eveneens zou zijn afgewezen.

Vordering € 2.859.000

4.42.

Deze vordering tot betaling uit hoofde van onverschuldigde betaling, althans onrechtmatige daad betrof een bedrag ter hoogte van het (interim)dividend dat in 2001 aan enig aandeelhouder [de Beheermaatschappij 1] is uitgekeerd. De rechtbank leest de stellingen van de curator aldus dat volgens hem, uitgaande van de vaststelling van de jaarrekening 2001 in juni 2002 en rekening houdend met betalingen/uitkeringen in 2002 (op 26 maart 2002 aan [de Holding] ) van € 3.558.000, de winstuitkering in 2001 ongeoorloofd was in de zin van 2:216 lid 2 BW. Voorts was volgens de curator de dividenduitkering in 2001, althans het aan het besluit tot dividenduitkering uitvoering geven onrechtmatig en in strijd met artikel 2:9 BW omdat door die uitkering, in combinatie met de toen reeds geplande financieringsconstructie die in 2002 zou worden uitgevoerd, de solvabiliteit en liquiditeit van DF Nederland zodanig is aangetast dat [de Beheermaatschappij 1] wist dat DF Nederland dientengevolge failliet zou gaan, althans daar ernstig rekening mee moest houden.

4.43.

Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat deze vordering van de curator verjaard was. Zij acht daartoe het volgende van belang.

4.44.

Conform artikel 3:309 BW verjaart een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden. Op basis van artikel 3:310 BW verjaart een vordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Zoals [eiseres] heeft betoogd en [gedaagde] niet heeft betwist is DF Nederland volgens de curator in juni 2002, ten tijde van de vaststelling van de jaarrekening 2002 bekend geraakt met de (gestelde) onverschuldigdheid van de dividenduitkering in 2001. Daarmee is de verjaringstermijn van de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling in juni 2002 aangevangen en derhalve in juni 2007 voltooid. Gelet op de stellingen van de curator, volgens welke [de Beheermaatschappij 1] reeds ten tijde van het dividendbesluit en de uitkering in 2001 geacht moest worden bekend te zijn met een te verwachten faillissement, moet de verjaringstermijn van deze vordering uit hoofde van onrechtmatige daad geacht worden reeds eerder te zijn voltooid, in ieder geval niet later dan juni 2007.

4.45.

Volgens [gedaagde] is de verjaring gestuit met de aansprakelijkstelling van de curator bij brief van 7 april 2004. De rechtbank verwerpt dit verweer. In de stuitingsmededeling aan [de Beheermaatschappij 1] heeft de curator de artikelen 2:248 BW, 2:9 BW en 6:162 BW genoemd op basis waarvan hij [de Beheermaatschappij 1] aansprakelijk houdt. Voorts is de financieringsconstructie van de verkoop van de aandelen aangevoerd als oorzaak van het faillissement en is aanspraak gemaakt op een schadevergoeding ter hoogte van het tekort in het faillissement, te weten een bedrag van € 2.112.873 Nu de curator in deze brief in het geheel niet heeft gerept over onverschuldigde betaling, noch de interim dividenduitkering heeft aangehaald als onderdeel uitmakend van het gestelde onrechtmatig handelen van [de Beheermaatschappij 1] en daarnaast niet afzonderlijk aanspraak heeft gemaakt op het daarmee gemoeide bedrag van € 2.859.000, behoefde [de Beheermaatschappij 1] (en [A] ) er niet op bedacht te zijn dat de stuitingsmededeling ook op terugbetaling van de interim dividenduitkering betrekking had, althans op een specifiek met die uitkering verband houdende vordering tot schadevergoeding.

Conclusie

4.46.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat naar de inschatting van de rechtbank de vorderingen van de curator in de eerste bodemprocedure zouden zijn afgewezen. Dat betekent dat [gedaagde] in beginsel gehouden is alle schade te vergoeden die [eiseres] heeft geleden ten gevolge van de door hem gemaakte beroepsfout.

Schadeposten

4.47.

[eiseres] vordert aan schade het totaalbedrag dat zij conform de schikkingsovereenkomst aan de curator heeft moeten betalen, te weten € 372.920,73. Deze schade heeft [eiseres] - onbetwist - geleden ten gevolge van de beroepsfout van [gedaagde] . Die schade komt derhalve in beginsel (behoudens indien en voor zover het beroep op eigen schuld slaagt) in aanmerking voor vergoeding. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag komt in aanmerking voor toewijzing vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis, nu wettelijke rente pas verschuldigd is wanneer [gedaagde] in verzuim is.

4.48.

Daarnaast vordert [eiseres] de betaalde en nog te betalen rente over de hypothecaire leningen tot de datum van het onderhavige vonnis. De rechtbank begrijpt dat zij doelt op de hypothecaire lening van € 150.000,- waarvan [eiseres] bij dagvaarding heeft gesteld dat ze die heeft gesloten om het restant van het schikkingsbedrag aan de curator te kunnen betalen.

[eiseres] heeft als productie 33 bij brief van 29 maart 2016 de hypotheekakte overgelegd waaruit de geldlening en de contractuele rente (10% per jaar) blijkt. Bij gebreke aan verdere betwisting door [gedaagde] van de door [eiseres] gestelde noodzaak om een hypothecaire geldlening te moeten aangaan ter financiering van de schikking komt dit deel van de gevorderde schade in beginsel in aanmerking voor toewijzing.

Eigen schuld

4.49.

[gedaagde] betoogt dat (een deel van) de schade voor rekening van [eiseres] dient te blijven. De rechtbank overweegt als volgt.

4.50.

Onder verwijzing naar hiervoor in 4.5 is overwogen, verwerpt de rechtbank de stelling van [gedaagde] dat sprake is van eigen schuld omdat hij [eiseres] in februari 2007 heeft geadviseerd om de nalatenschap beneficiair te aanvaarden en [eiseres] dit advies niet heeft opgevolgd.

4.51.

De rechtbank verwerpt ook de stelling van [gedaagde] dat [eiseres] te verwijten valt dat zij geen notaris heeft ingeschakeld om zich te laten voorlichten ten aanzien van de nalatenschap. Het was mogelijk verstandiger van [eiseres] geweest om een notaris in te schakelen. Die omstandigheid laat de eigen verantwoordelijkheid van [gedaagde] als beroepsbeoefenaar onverlet. Indien [gedaagde] zich onvoldoende deskundig had gevonden om over erfrechtkwesties te adviseren, had hij dat aan [eiseres] moeten meedelen. Niet gesteld of gebleken is dat hij dat heeft gedaan; evenmin heeft hij in zijn brief van 30 augustus 2007 geadviseerd een derde in te schakelen.

4.52.

Verder verwerpt de rechtbank de stelling van [gedaagde] dat [eiseres] onjuiste informtie heeft verstrekt tijdens het overleg van 27 augustus 2007 en dat dit een beroep op eigen schuld rechtvaardigt. [eiseres] heeft volgens [gedaagde] verzwegen dat zij het saldo op de en/of rekeningen naar haar privérekening heeft overgemaakt en dat zij de kosten van de begrafenis en belastingaanslagen zonder voorbehoud voor eigen rekening heeft genomen. Daarmee is - mede - aan [eiseres] te wijten dat [gedaagde] foutief heeft geadviseerd de nalatenschap te verwerpen. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, acht de rechtbank in dit kader eigen schuld van [eiseres] niet aan de orde. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat opzettelijk informatie is achtergehouden, zijn niet gesteld of gebleken.

4.53.

Ten slotte verwerpt de rechtbank de stelling van [gedaagde] dat de omstandigheid dat [eiseres] zijn advies om te schikken tegen een bedrag van € 100.000 tijdens een schorsing van de comparitie in de tweede bodemprocedure niet heeft opgevolgd, leidt tot eigen schuld aan de zijde van [eiseres] . [gedaagde] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van [eiseres] geen feiten aangevoerd waaruit kan volgen dat de curator, die beschikte over het veroordeling van [eiseres] tot betaling van een bedrag van € 7.360.058,26 aan de boedel, bereid was tot schikken en voor een dergelijk bedrag.

4.54.

Het voorgaande betekent dat het beroep van [gedaagde] op eigen schuld van [eiseres] niet slaagt en [gedaagde] voor de gehele schade van [eiseres] dient op te komen.

Slotsom4.55. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiseres] , zoals hiervoor in 3.1 ad c weergegeven zal worden toegewezen met inachtneming van hetgeen hiervoor in 4.41 ter zake de gevorderde wettelijke rente is overwogen. [eiseres] heeft daarmee geen belang bij de door haar afzonderlijk gevorderde verklaringen voor recht zoals hiervoor in 3.1 ad a) en b) weergegeven, zodat deze zullen worden afgewezen.

Proceskosten

4.56.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eiseres] op:

- dagvaarding € 96,16

- griffierecht 1.533,00

- salaris advocaat
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,-)

Totaal € 5.629,16

4.57.

Voor veroordeling in de gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

Uitvoerbaar bij voorraadverklaring

4.58.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van dit vonnis, althans verzocht daaraan een voorwaarde tot zekerheid te verbinden. De rechtbank verwerpt dit verweer bij gebrek aan voldoende concretisering van het gestelde te verwachten restitutierisico. De enkele omstandigheid dat mogelijk sprake is van een restitutierisico, ook al is dat reëel, acht de rechtbank onvoldoende om uitvoerbaar bij voorraadverklaring achterwege te laten.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om binnen 14 dagen na heden een bedrag van € 372.820,73 aan [eiseres] te betalen, te vermeerderen met de tot de datum van het vonnis door [eiseres] betaalde contractuele rente van 10% per jaar over de hypothecaire geldlening van € 150.000,- en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 372.820,73 vanaf 14 dagen na heden tot de dag der algehele voldoening,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot op heden begroot op € 5.629,16,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.^[1]