ECLI:NL:RBDHA:2017:2225

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 16/4691 MAW

uitspraak van de meervoudige kamer van 8 maart 2017 in de zaak tussen

[eiser] , te [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: mr. M.M. van Breet),

de minister van Defensie, verweerder

(gemachtigden: mr. A.F. Vink en mr. J.K. van Scheppingen).

Procesverloop

Bij besluit van 16 december 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers rekest van 15 oktober 2015 om de voor hem geldende datum leeftijdsontslag te wijzigen in de datum functioneel leeftijdsontslag op basis van zijn indeling bij het Commando Zeestrijdkrachten (CZSK) afgewezen.

Bij besluit van 7 april 2016 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft beroep ingesteld tegen dit besluit.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2017.

Ter zitting is dit beroep gevoegd behandeld met de zaken SGR 16/4692 MAW, SGR 16/4677 MAW, SGR 16/4669 MAW, SGR 16/4695 MAW en SGR 16/4699 MAW.

Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Na de zitting zijn de zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.

Overwegingen

1 Eiser, thans sergeant-majoor, is geboren op [geboortedatum] 1970. Hij is op 7 december 1988 aangesteld bij de Koninklijke Marine (KM).

1.1

Eiser, destijds sergeant, heeft verweerder bij rekest van 8 april 2009 verzocht om functietoewijzing bij de Koninklijke Luchtmacht (KLu) en overstap van Defensieonderdeel CZSK naar het Commando Luchtstrijdkrachten (CLSK). Dit betreft een sollicitatie bij de CLSK als crewchief F16 te Volkel. Hij heeft hierbij vermeld dat het CLSK een positief advies heeft gegeven en in afwachting is van het akkoord van de CZSK om de overname concreet te maken.

Bij ongedateerde brief van het Hoofd Afdeling Personeelszaken van het CLSK is eiser, na een gesprek met hem op 24 april 2009, het aanbod gedaan tot herbestemming als onderofficier Techniek, met een indeling bij de KLu, met ingang van 13 juli 2009. Eiser zal worden geplaatst op de functie van [functie] op de Vliegbasis Volkel (Vlb Volkel). Eiser wordt aangesteld in de rang van sergeant der eerste klasse. Met ingang van genoemde datum zal een eventueel inkomstenverschil worden gecompenseerd door middel van een overbruggingstoelage. Voorts behoudt eiser ook zijn eventuele aanspraak op garantievliegtoelage.

Bij besluit van de Commandant Luchtstrijdkrachten van 9 juli 2009 is eiser met ingang van 13 juli 2009 de functie van [functie] met als standplaats Vlb Volkel toegewezen.

1.2

Eiser heeft verweerder bij rekest van 15 oktober 2015 verzocht zijn datum FLO-leeftijd conform artikel 39a, sub a, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) vast te stellen op de FLO-leeftijd die is vastgesteld voor militairen bij de KM. Hij heeft daarbij gewezen op de “P&O flash voor leidinggevenden” van 25 augustus 2015 en een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan onder verwijzing naar de situatie van een andere militair.

Bij besluit van 16 december 2015 is dit rekest afgewezen.

Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 7 april 2016 waarbij zijn bezwaar ongegrond is verklaard.

2 Verweerder heeft aan het bestreden besluit onder meer ten grondslag gelegd dat de indeling van eiser bij de KM per 13 juli 2009 is gewijzigd in een indeling bij de KLu. Als gevolg daarvan is tevens de datum gewijzigd waarop eiser met leeftijdsontslag kan gaan. Eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel wordt afgewezen.

3 Eiser stelt onder meer dat hij sedert 13 juli 2009 nog altijd is ingedeeld bij de KM. Hij is per 13 juli 2009 uitsluitend herbestemd en niet heringedeeld bij de KLu.

4.1.1

Bij besluit van 28 augustus 1989 is het AMAR gewijzigd (Stb. 1989, 386). In artikel 20 van het AMAR is de wijziging van bestemming opgenomen. Artikel 20 van het AMAR is per 1 januari 1990 in werking getreden.

Artikel 20 van het AMAR - voor zover hier van belang - luidde ten tijde van het besluit van 9 juli 2009 als volgt:

“1. De militair kan door Onze Minister worden bestemd voor een andere functie of groep van functie dan waarvoor hij tot dan toe was bestemd:

op zijn aanvraag, bij een ander operationeel commando, waarbij ook indeling bij dat operationeel commando kan plaatsvinden.

2. Bij toepassing van het eerste lid wordt gewijzigd hetgeen ingevolge artikel 12, onderdelen b en e en in voorkomend geval g, in de aanstellingsbeschikking is opgenomen.”

In de NvT bij artikel 20 van het AMAR is vermeld:

“
In het vervallen artikel 136 van het AMAR was de overbrenging van militairen beneden de rang van luitenant ter zee der 3e klasse en van tot de landmacht behorende militairen beneden de rang van tweede-luitenant geregeld. De Wet BOB 1985 kent in artikel 30 een vergelijkbare voorziening, de Wet RP 1985 in artikel 35. De wijziging van bestemming, zoals opgenomen in artikel 20 behelst een vertaling daarvan naar het nieuwe personeelssysteem, waarin bestemming voor groepen van functies centraal staat. Waar in het vervallen artikel 136 overbrenging kon plaatsvinden bij gebleken noodzaak in het belang van de dienst, bij voorkeur met instemming van de militair, is daaraan toegevoegd de mogelijkheid dat de militair op zijn daartoe gedaan verzoek bestemd wordt voor andere groepen van functies. Daarmee wordt uitdrukking gegeven aan het streven om de militair een grotere verantwoordelijkheid te laten dragen voor zijn toekomst. Voorts is gestalte gegeven aan de intentie om de overgang van het ene krijgsmachtdeel naar het andere krijgsmachtdeel mogelijk te maken, zonder formele belemmeringen. In het oude systeem was daarvoor ontslag en een nieuwe aanstelling noodzakelijk. (…) In de voorgestelde bepaling is voorzien in de mogelijkheid deze overgang te realiseren middels een wijziging van de akte van aanstelling op de relevante punten.”

4.1.2

Artikel 12a van het AMAR, waarin de wijziging van bestemming en indeling thans is neergelegd, is in het AMAR gevoegd met artikel I, onder G, van het Besluit van 24 januari 2011 (Stb. 2011, 21). Dit artikel is per 1 februari 2011 in werking getreden.

In de NvT is vermeld:

“
Onderdeel G

Het wijzigen van bestemming was tot op heden geregeld in artikel 20. De gewijzigde systematiek is thans in artikel 12a, eerste lid, neergelegd. Bij aanstelling wordt een militair ingedeeld bij een operationeel commando en bestemd voor een groep van functies. Het is mogelijk deze bestemming te wijzigen. In sommige gevallen kan dit indeling bij een ander operationeel commando tot gevolg hebben. In dit laatste geval zal de indeling bij het andere operationeel commando, gelet op het ingrijpende karakter van de herindeling voor de militair, in beginsel met de instemming van de militair moeten plaatsvinden. Ingevolge het tweede lid wordt bij een wijziging van de bestemming van de militair zijn aanstellings-beschikking gewijzigd. (…)”

4.2

Artikel 12 van het AMAR luidde ten tijde van het besluit van 9 juli 2009 als volgt:

“Aan de militair wordt zo spoedig mogelijk na aanstelling een akte van aanstelling uitgereikt. Deze moet in ieder geval inhouden:

a. naam en voornamen, alsmede de plaats en datum van geboorte van de militair;

b. het operationeel commando waarbij de militair wordt ingedeeld;

c. de categorie als bedoeld in artikel 4, eerste lid, waartoe de militair behoort;

d. de rang of stand en klasse die de militair is toegekend;

e. de functie dan wel groepen van functies waarvoor de militair is bestemd;

f. de datum van ingang van de aanstelling;

g. de aan de aanstelling verbonden verplichting.”

4.3

Ingevolge artikel 39, tweede lid, onder a, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend ter zake van het bereiken of overschrijden van de leeftijd van 60 jaar.

4.4

Ingevolge artikel 39a van het AMAR kan, in afwijking van artikel 39, tweede lid, onderdeel a, van het AMAR, aan de militair die vóór 1 januari 2002 voor onbepaalde tijd is aangesteld bij het beroepspersoneel, ontslag worden verleend wegens het bereiken of overschrijden van de in artikel 39a nader aangeduide ontslagleeftijden. Dit ziet op de militair van de zeemacht zonder rang, of die een rang bekleedt lager dan luitenant ter zee der derde klasse.

4.5

In een “P&O flash” voor leidinggevenden van 25 augustus 2015 is vermeld dat fase 3 militairen die worden ingedeeld bij een ander Operationeel Commando (OPCO), ook in aanmerking komen voor de overgangsbepaling voor de ontslagleeftijd, zoals deze van toepassing is bij dat OPCO (AMAR artikel 39a).

Voor fase 3 militairen die sinds 2002 bij een ander OPCO zijn ingedeeld, kan het, volgens dit document, gunstig zijn om gebruik te maken van de overgangsbepaling van het OPCO waar zij nu onder vallen. Als dit nog niet van toepassing is, kunnen zij een verzoek indienen om de datum van het leeftijdsontslag alsnog in lijn te brengen met die overgangsbepaling die voor hun huidige OPCO geldt. Als geen verzoek wordt ingediend, dan blijft de huidige ontslagleeftijd gehandhaafd.

5 In dit geschil is aan de orde de vraag of eiser moet worden geacht nog altijd te zijn ingedeeld bij het OPCO CZSK en op grond daarvan, hoewel hij een functie vervult bij het OPCO CLSK, op een eerdere datum met leeftijdsontslag kan gaan dan op de datum die voor hem zou gelden bij het CLSK.

6.1

De rechtbank overweegt dat eiser bij rekest van 8 april 2009 heeft verzocht om functietoewijzing bij het CLSK en overstap van het CZSK naar het CLSK, waarna met hem een gesprek is gevoerd op 24 april 2009. Bij ongedateerde brief van Hoofd Afdeling Personeelszaken van het CLSK is eiser vervolgens een aanbod gedaan tot herbestemming en toewijzing van een bepaalde functie, alsmede tot herindeling bij het CLSK. Bij besluit van 9 juli 2009 is eiser de aangeboden functie toegewezen, waarbij is medegedeeld dat eisers verzoek in zijn rekest van 8 april 2009 is goedgekeurd. Voorts is in dit besluit vermeld dat eiser een overbruggingstoelage wordt toegekend om een eventueel verschil tussen zijn huidige en toekomstige salaris te compenseren. Eiser heeft geen rechtsmiddelen aangewend tegen het besluit van 9 juli 2009. Dat besluit staat dan ook in rechte vast.

De rechtbank overweegt voorts dat niet is gebleken dat het CZSK over de periode vanaf deze overstap, rechtspositioneel gezien, nog bemoeienis heeft gehad met eiser. Ter zitting heeft eiser bevestigd dat hij vanaf zijn overstap naar het CLSK het uniform van de KLu draagt. Ook heeft nadien ten aanzien van eiser functietoewijzing binnen het CLSK plaatsgehad, waarbij eiser ook binnen het CLSK is bevorderd. Toewijzing van een functie bij het CZSK ligt voor eiser niet (meer) in de rede.

De rechtbank is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat eiser bij besluit van 9 juli 2009 per 13 juli 2009 is herbestemd en ingedeeld bij het CLSK en dat hieraan ook feitelijk uitvoering is gegeven.

Eiser heeft nog gesteld dat hij destijds niet door verweerder is geïnformeerd ter zake van het feit dat hij na zijn overstap naar de KLu (het CLSK) op een latere datum met leeftijdsontslag zou gaan dan indien hij bij de KM (het CZSK) zou zijn gebleven. De rechtbank overweegt dat voor verweerder geen rechtsplicht bestaat om eiser te informeren op dit punt. Dit geldt te meer nu de herindeling heeft plaatsgevonden op eisers verzoek. Het had op de weg van eiser gelegen om zich voorafgaand aan het indienen van zijn verzoek tot herindeling te laten informeren over de consequenties ter zake van de datum van het leeftijdsontslag. Dat eiser dit niet heeft gedaan, dient voor zijn risico te blijven.

Eiser heeft in beroep erkend dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt, nu gebleken is dat het verzoek van de militair waarop dit beroep is gebaseerd is afgewezen. Eiser stelt evenwel dat, voorafgaand aan de afwijzing van het verzoek van die militair, door deskundigen naar de materie is gekeken, waarbij de “P&O-flash” een rol heeft gespeeld. Dit heeft wel geleid tot het opmaken van een beslissingslijst. Dit is volgens eiser niet zonder betekenis.

De rechtbank overweegt dat in het geval van de betreffende militair, zoals verweerder bij e-mailbericht van 4 april 2016 aan de gemachtigde van eiser heeft bericht, aanvankelijk is medegedeeld dat diens verzoek zou worden ingewilligd. Er was volgens verweerder echter sprake van een foutieve toepassing van artikel 39a van het AMAR, nu die militair niet meer was ingedeeld bij het CZSK. Bepalend is immers de overgangsbepaling van het OPCO waar de militair op dat moment onder valt. Het verzoek van de betreffende militair is uiteindelijk afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat aan de overwegingen die bijna hebben geleid tot inwilliging van het verzoek van voormelde militair niet de waarde kan worden gehecht die eiser daaraan gehecht wil zien. Bij toepassing van artikel 39a van het AMAR is bepalend bij welk OPCO de militair op dat moment is ingedeeld.

6.2

De rechtbank overweegt dat artikel 39a van het AMAR een overgangsbepaling bevat ter zake van de ontslagleeftijd van militairen, waarbij de ontslagleeftijd stapsgewijs wordt verhoogd. Uitdrukkelijk is in dit artikel onderscheid gemaakt voor militairen van de zeemacht, voor wie deze verhoging - in vergelijking met militairen die niet bij de zeemacht zijn ingedeeld - leidt tot een lagere ontslagleeftijd.

Nu eiser is ingedeeld bij het CLSK is de overgangsbepaling van artikel 39a van het AMAR voor militairen, die ingedeeld zijn bij de zeemacht, niet op hem van toepassing.

6.3

De rechtbank overweegt ten slotte dat het wellicht duidelijker zou zijn geweest indien verweerder de akte van aanstelling van eiser, zoals destijds in artikel 20 van het AMAR was en ook thans nog is voorgeschreven, had gewijzigd op de van belang zijnde punten. Dat dit in het geval van eiser niet is gebeurd, kan aan het vorenstaande niet afdoen.

7 Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.G.J. Dop, voorzitter, en mr. drs. L.B.M. Klein Tank, lid, en mr. H.Th. Wagenaar, kapitein ter zee van administratie b.d., militair lid, in aanwezigheid van A.J. van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.