Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/520620 / KG ZA 16-1304
Vonnis in kort geding van 17 januari 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] ,
zetelend en kantoorhoudende te [plaats 1] ,
eiseres,
advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk te Rotterdam,
tegen:
de Stichting
[B] ,
[B] ,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,
waarin zijn tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C],
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 3] ,
advocaat mr. P.H.L.M. Kuypers te Breda.
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D] ,
statutair gevestigd en kantoorhoudende wonende te [plaats 4] ,
advocaat mr. D.C. Orobio de Castro te Amsterdam,
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [A] ’, ‘ [B] ’, ‘ [C] ’ en ‘ [D] ’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de door [B] ingediende aanvullende producties;
- de door [A] overgelegde aanvullende producties;
- de door [C] ingediende incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging en de door [C] ingediende producties;
- de door [D] ingediende incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging en de door [D] ingediende productie;
- de op 3 januari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De incidenten
2.1.
[C] en [D] hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [A] en [B] . Ter zitting hebben [A] en [B] verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst, met dien verstande dat [A] heeft verzocht bepaalde door [B] in het geding gebrachte stukken die bedrijfsgevoelige informatie bevatten uit de processtukken te verwijderen, aan welk verzoek ter zitting is voldaan. [C] en [D] zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Op 28 juli 2016 heeft [B] een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht tot levering van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten (hierna: de Opdracht). De Opdracht is onderverdeeld in twee percelen. Het eerste perceel betreft leermiddelen voor het vak biologie en het tweede perceel ziet op het vak wiskunde. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. De aanbestedingsstukken bestaan uit een Offerteaanvraag en drie nota’s van Inlichtingen.
3.2.
In de Offerteaanvraag is onder meer het navolgende bepaald:
“1.2. Omvang van de aanbesteding
Deze aanbesteding betreft op de eerste plaats de levering van leermiddelen voor de lesmethode “Biologie voor jou” (gehele onderbouw) (perceel 1) en “Getal en ruimte” (klas 1 schooljaar 2017/2018 en klas 1 en 2 schooljaar 2018/2019) (perceel 2) voor zover de betreffende vaksectie in het schooljaar 2016/2017 gebruikt maakt van de betreffende lesmethoden (zie bijlage 1A, 1B en 1C voor het betreffende overzicht). Op de tweede plaats betreft deze aanbesteding het bieden van onderwijsdiensten welke gerelateerdzijn
aan de levering van genoemde leermiddelen. Voor zover inschrijvers van mening zouden zijn dat de levering van leermiddelen in combinatie met het inkopen van deze onderwijsdiensten in strijd is met artikel 1.5. Aw 2012 (clusterverbod), merkt opdrachtgever op dat deze onderwijsdiensten gericht zijn op de doorontwikkeling en het personaliseren van de te leveren leermiddelen en daarmee onlosmakelijk verbonden zijn met de betreffende leermiddelen. Voor een nadere motivering wordt verwezen naar paragraaf 2.2. Lees ook rechtsoverweging 4.5.4. Vonnis Rechtbank Zeeland-West-Brabant [1] De fijndistributie van de leermiddelen in deze aanbesteding, voor zover sprake is van folio, is voor de schooljaren waar deze aanbesteding betrekking op heeft reeds gecontracteerd en maakt dus geen deel uit van deze aanbesteding.
aan de levering van genoemde leermiddelen. Voor zover inschrijvers van mening zouden zijn dat de levering van leermiddelen in combinatie met het inkopen van deze onderwijsdiensten in strijd is met artikel 1.5. Aw 2012 (clusterverbod), merkt opdrachtgever op dat deze onderwijsdiensten gericht zijn op de doorontwikkeling en het personaliseren van de te leveren leermiddelen en daarmee onlosmakelijk verbonden zijn met de betreffende leermiddelen. Voor een nadere motivering wordt verwezen naar paragraaf 2.2. Lees ook rechtsoverweging 4.5.4. Vonnis Rechtbank Zeeland-West-Brabant [1] De fijndistributie van de leermiddelen in deze aanbesteding, voor zover sprake is van folio, is voor de schooljaren waar deze aanbesteding betrekking op heeft reeds gecontracteerd en maakt dus geen deel uit van deze aanbesteding.
1.3.
Percelen
De opdracht is verdeeld in 2 percelen. Perceel 1 betreft de lesmethode “Biologie voor jou” voor de onderbouwklassen van opdrachtgever met bijbehorende diensten. Perceel 2 betreft de lesmethode “Getal en ruimte” voor de klassen 1 van opdrachtgever voor het schooljaar 2017 / 2018 en de klassen 1 en 2 voor het schooljaar 2018 / 2019 met bijbehorende diensten. Voor beide percelen geldt dat deze aanbesteding alleen geldt voor de klassen van opdrachtgever die in het schooljaar 2016/2017 ook daadwerkelijk gebruik maken van de betreffende lesmethoden biologie voor jou en getal en ruimte. Zie voor een overzicht van deze klassen de bijlage 1A, 1B en 1C. Percelen worden separaat van elkaar gegund. Inschrijven is mogelijk voor beide percelen dan wel voor slechts 1 perceel. Voor elk perceel dient inschrijver dan ook een volledige offerte in te vullen en in te leveren (hoofdstuk 5 en 6).
(…)
4.2.
Inhoudelijke beoordeling
Beoordeling van de gunningscriteria gebeurt op de eerste plaats door beoordeling van de minimumeisen. Vervolgens vindt beoordeling plaats van de kwalitatieve vragen waarvoor inschrijver punten kan scoren. Bij deze beoordeling worden de antwoorden van de verschillende inschrijvers met elkaar vergeleken, waarna een beoordeling plaats vindt. Hierbij vindt op de eerste plaats eenindividuele beoordeling plaats.Nadat de beoordelaar het antwoord op de vraag van elke inschrijver heeft bestudeerd, geeft hij elke inschrijver een rapportcijfer. De beoordelaar kan kiezen uit de volgende scores:
Rapportcijfer 10
Het antwoord wordt als uitstekend beoordeeld
Rapportcijfer 8
Het antwoord wordt als goed beoordeeld
Rapportcijfer 6
Het antwoord wordt als matig beoordeeld
Rapportcijfer 4
Het antwoord wordt als zeer onvoldoende beoordeeld
3.3.
Ten aanzien van de gehanteerde gunningscriteria is in hoofdstuk 6 van de Offerteaanvraag onder meer het navolgende opgenomen:
6.1
t/m 6.4
6.0.
Score-overzicht
6.1. Logistiek en beschikbaarheid
maximale score
wens 1 leveren aanvullende bestellingen
25
wens 2 leermiddelen ander niveaus
250
wens 3 inname leermiddelen
25
wens 4 werking digitale leermiddelen browsers
250
wens 5 directe beschikbaarheid digitale leermiddelen
250
wens 6 voorkomen niet-beschikbaarheid
25
Subtotaal
825
6.2. kwaliteit
wens 1 invloed leermiddelen
250
wens 2 gepersonaliseerd leren
250
wens 3 bewaren historie
25
subtotaal
525
Totaal kwaliteit
1.35
6.4. prijsstelling
wens 1 kortingspercentage
1.2
wens 2 verkoop leerboeken
150
Totaal prijs
1.35
Totaal prijs en kwaliteit
2.7
6.1.
Logistiek en beschikbaarheid
Minimumeisen
Eis 1.
Garandeert inschrijver uitvoering te geven aan het gestelde in paragraaf 2.3. Levering leermiddelen?
Ja / Nee
Eis 2.
Garandeert inschrijver dat leermiddelen die niet conform paragraaf 2.3. Levering leermiddelen zijn besteld (aanvullende bestellingen), de folio leermiddelen uiterlijk 10 werkdagen na moment van bestelling worden geleverd op de aangegeven locatie en digitale leeriddelen uiterlijk binnen 5 werkdagen na moment van bestelling aan de betreffende leerling beschikbaar worden gesteld?
Ja / Nee
Eis 3.
Inschrijver garandeert dat het opdrachtgever is toegestaan gebruik te maken van leermiddelen die afkomstig zijn van de niet-commerciële markt (bijvoorbeeld VO- content)?
Ja / Nee
Eis 4.
Opdrachtgever geeft geen garanties voor het aantal te bestellen lesmethoden en aantallen te bestellen leermiddelen. Inschrijver accepteert dit?
Ja / Nee
Eis 5.
Opdrachtgever maakt gebruik van het “LIFO- concept” zoals beschreven in hoofdstuk 2.2. Inschrijver garandeert leermiddelen overeenkomstig dit concept te leveren?
Ja / Nee
Eis 6.
Inschrijver garandeert dat bestelde digitale licenties overeenkomstig paragraaf 2.3., beschikbaar worden gesteld aan de betreffende leerlingen van opdrachtgever. Garandeert inschrijver dit?
Ja / Nee
Eis 7.
Inschrijver garandeert de Model bewerkersovereenkomst zoals vastgesteld door PO- en VO- raad in het convenant privacy te tekenen indien de opdracht aan inschrijver wordt gegund?
Ja / Nee
Vragen met puntenwaardering
Wens 1.
Overeenkomstig paragraaf 2.3. dient inschrijver aanvullende bestellingen betreffende folio leermiddelen binnen 15 werkdagen na moment van bestelling te leveren. Indien inschrijver deze leermiddelen binnen 10 werkdagen na moment van bestelling kan leveren ontvangt inschrijver hiervoor 25 punten. Garandeert inschrijver deze leermiddelen binnen 10 werkdagen te leveren?
Ja / Nee
Score wens 1. max. 25 punten
Ja scoort 25 punten
Nee scoort 0 punten
Wens 2.
Zodra de leerling van opdrachtgever een digitale licentie van een lesmethode bestelt, wenst opdrachtgever dat deze leerling ook over de andere niveaus van deze lesmethode kan beschikken (VMBO/HAVO/VWO), zonder dat de leerling beperkt wordt in het gebruik van deze licentie. Inschrijver dient het aanbod toe te lichten. Hoe meer niveaus van de licentie worden geboden, zonder dat beperkingen in het gebruik worden gesteld hoe hoger de waardering.
Toelichting als bijlage bijvoegen.
Score wens 2. max. 250 punten
Voor de wijze van beoordeling wordt verwezen naar hoofdstuk 4.2. betreffende het onderdeel relatieve beoordeling.
Wens 3.
Uitgangspunt van het gebruik van leermiddelen is dat alle leermiddelen verbruiksmateriaal zijn. Opdrachtgever garandeert dat door opdrachtnemer geleverde leermiddelen alleen aan de eigen leerlingen ter beschikking worden gesteld. Indien inschrijver dat wenst kunnen folio leermiddelen aan het einde van het schooljaar wel ingenomen worden door inschrijver. Hier zal opdrachtgever medewerking aan verlenen, waarbij opdrachtgever wel een werkwijze wenst die voor opdrachtgever tot zo min mogelijk werkbelasting leidt. Hoe minder werkbelasting wordt gegarandeerd voor opdrachtgever, hoe hoger de waardering.
Toelichting als bijlage bijvoegen.
Score wens 3. max. 25 punten
Voor de wijze van beoordeling wordt verwezen naar hoofdstuk 4.2. betreffende het onderdeel relatieve beoordeling.
(…)
6.4.
Prijsstelling
Uitgangspunten prijsstelling:
- Inschrijver dient één kortingspercentage dan wel opslagpercentage te offreren;
- De consumentenprijs van alle te leveren leermiddelen zowel digitaal als folio wordt verminderd met het geoffreerde kortingspercentage dan wel vermeerderd met het geoffreerde opslagpercentage;
- Indien de leerling de licentie niet opent is opdrachtgever geen kosten verschuldigd voor deze licentie;
- Voor zover inschrijver kosten in rekening wenst te brengen dient inschrijver deze kosten mee te nemen in het offreren van het kortings- / opslagpercentage. Kosten worden niet separaat vergoed.
Vragen met knock out waardering
Eis 1.
Inschrijver accepteert de bovenstaande uitgangspunten inzake prijsstelling en
alhier uitvoering aan geven.
Ja / Nee
Vragen met punten waardering
Wens 1.
Inschrijver dient het kortingspercentage te vermelden waarmee de
consumentenprijs van alle leermiddelen wordt verminderd dan wel het
opslagpercentage te vermelden waarmee de consumentenprijs van alle
leermiddelen wordt verhoogd.
korting ….%opslag ….%
Wens 2.
Opdrachtgever wenst de leerboeken vermeld in bijlage 1A, 1B en 1C, te
verkopen aan inschrijver voor één vast kooppercentage van de
sumentenprijs per leerboek, ongeacht de periode dat het leerboek op
de leermiddelenlijst staat. Het betreffen alleen de leerboeken van de
lesmethode waar dit perceel betrekking op heeft. Inschrijver dient één
vast kooppercentage te offreren.
…… %
Score wens 2.
max 150 punten
Inschrijver met het hoogste kooppercentage ontvangt 150 punten. Overige inschrijvers
ontvangen een score waarbij het geoffreerde kooppercentage van de inschrijver wordt
gerelateerd aan het geoffreerde hoogste kooppercentage (met een maximum van 45%).
Voorbeeld: inschrijver A offreert het hoogste kooppercentage van 45% en scoort 150 punten.
Inschrijver B offreert een kooppercentage van 30% en scoort 30% / 45% * 150 punten = 100
punten. Ook indien het hoogste kooppercentage meer zou bedragen dan 45%, was de noemer
in de breuk gemaximeerd op 45%.”
3.4.
Naar aanleiding van door potentiële inschrijvers gestelde vragen heeft [B] twee nota’s van inlichtingen opgesteld. Hierin is onder meer uitvoerig ingegaan op de consumentenprijs in combinatie met de door de inschrijvers te hanteren kortings- en opslagcombinaties, of levering van leermiddelen in combinatie met het inkopen van deze onderwijsdiensten in strijd is met het clusterverbod van artikel 1.5 Aw 2012, of [C] en [D] als leverancier van de boeken in kwestie bevoordeeld zijn ten opzichte van distributeurs van leermiddelen, of in voldoende mate een level playing field is gecreëerd en of [B] gehouden is alle betreffende ISBN-nummers kenbaar te maken van de titels die [B] wenst af te nemen. Daarbij is in zijn algemeenheid bezwaar gemaakt tegen de gunningscriteria genoemd in paragraaf 6.1, wens 2, 3, 4, 5, en 6 en tegen de gunningscriteria uit paragraaf 6.2, wens 1, 2 en 3 en de beoordelingssystematiek, alsmede tegen wens 1, opgenomen onder 6.4. Vervolgens is een derde nota van inlichtingen opgesteld waarin een aantal van de in de eerste twee nota’s van inlichtingen besproken aspecten nader zijn besproken.
3.5.
[A] heeft op 13 december 2016 een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE).
3.6.
Bij e-mailberichten van 7 oktober 2016 heeft [B] aan [A] te kennen gegeven dat zij voornemens is om de Opdracht van perceel 1 aan [C] te gunnen en de Opdracht van perceel 2 aan [D] . Hierin is ten aanzien van perceel 1 onder meer het navolgende aan [A] bericht:
“Op basis van de vastgestelde eisen en wensen en ontvangen offerten concludeert de Stichting dat het voornemen bestaat bovengemelde opdracht niet aan uw organisatie te gunnen maar aan [C] B.V (verder te noemen [C] ).
Reden hiervoor is het feit dat uw offerte een lagere totaalscore behaalde dan de offerte van [C] B.V. Uw offerte scoorde 2.331 punten en de offerte van [C] scoorde 2.451 punten. Onderstaand treft u een overzicht aan van de scores voor de afzonderlijke onderdelen van uw organisatie en van [C] . Overeenkomstig artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) doe ik u onderstaand tevens een nadere motivering toekomen van de onderdelen van uw offerte waarop lager werd gescoord dan de offerte van [C] .
Paragraaf 6.1 Logistiek en beschikbaarheid:
Wens 2[A] scoorde 210 punten en de winnende inschrijver scoorde 250 punten. 2 beoordelaars beoordeelden het antwoord van [A] als uitstekend en 7 beoordelaars beoordeelden het antwoord van [A] als goed. Terwijl het antwoord van [C] door alle beoordelaars als uitstekend werd gewaardeerd. Reden voor de lagere beoordeling voor [A] was het feit dat [C] expliciet alle niveaus ’s binnen het onderwijs (inclusief een onderscheid binnen het VMBO) benoemt en de licentie voor alle niveaus garandeert. Dit nadrukkelijk noemen van alle niveaus (inclusief de verschillende VMBO niveaus) ontbreekt bij [A] . Daarnaast is het antwoord van [A] ook meer gericht op hetgeen de uitgever aanbiedt en minder op hetgeen [A] aanbiedt aan de Stichting.
Wens 6[A] scoorde 11 punten en de winnende inschrijver scoorde 20 punten. 2 beoordelaars beoordeelden het antwoord van [A] als voldoende en 7 beoordelaars beoordeelden het antwoord van [A] als onvoldoende. Het antwoord van [C] werd door alle beoordelaars als goed gekwalificeerd. [C] maakt in haar antwoord, in tegenstelling tot [A] , een duidelijk onderscheid in zaken die uitval van digitale licenties voorkomen en zaken gericht op herstel bij uitval. Verder blijkt uit het antwoord van [A] in tegenstelling tot [C] , een afhankelijkheid richting derden bij het oplossen van problemen.
Paragraaf 6.2 Communicatie
Wens 1[A] scoorde 100 punten en [C] scoorde 200 punten. Alle beoordelaars gaven het antwoord van [A] een onvoldoende en het antwoord van [C] de kwalificatie goed. [A] biedt 1 vorm van communicatie aan met vaksecties. [C] biedt 4 opties voor contact met vaksecties. Met name de mogelijkheid die [C] biedt om concept-methoden vooraf aan vaksecties aan te bieden wordt gewaardeerd door de beoordelaars. Verder wordt het directe contact met de auteur bij [C] gewaardeerd en biedt [A] minder garanties dat input van vaksecties zal doorwerken in de methoden.
Wens 2[A] scoorde 150 punten en [C] scoorde 250 punten. De beoordelaars waren van mening dat het antwoord van [A] als voldoende werd gekwalificeerd en het antwoord van [C] als uitstekend werd gekwalificeerd. De onderwijskundige ondersteuning blijft bij [A] beperkt tot online trainingen. Hierbij is het bij het antwoord van [A] onvoldoende duidelijk op welke wijze de behoeften van de vaksecties worden geïnventariseerd. [C] gaat op een zeer intensieve wijze en op verschillende wijzen aan de slag met de vaksecties.
Wens 3[A] scoorde 10 punten en [C] scoorde 25 punten. De beoordelaars waren van mening dat het antwoord van [A] als onvoldoende werd gekwalificeerd en het antwoord van [C] als uitstekend werd gekwalificeerd. [A] laat in tegenstelling tot [C] na om een onderscheid te maken tussen docent en leerling. Daarbij garandeert [C] uitdrukkelijk voor docent en leerling de bewerkingen meerdere jaren te bewaren. [A] is hier minder stellig in door met name ook aan te geven dat een en ander in samenspraak met de uitgever dient te gebeuren.
(…)
[B] Leermiddelen perceel 1
6.1. Logistiek en beschikbaarheid
maximale score
[A]
wens 1
25
25,00
wens 2
250
210,00
wens 3
25
25,00
wens 4
250
250,00
wens 5
250
200,00
wens 6
25
11,00
subtotaal
825
721,00
6.2. Kwaliteit
wens 1
250
100,00
wens 2
250
150,00
wens 3
25
10,00
subtotaal
525
260,00
Totaal kwaliteit
1350
981
6.4. prijsstelling
wens 1
1200
1200,00
wens 2
150
150,00
Totaal prijs
1350
1350,00
score totaal
2700
2331,00”
Ten aanzien van perceel 2 heeft [B] onder meer het navolgende aan [A] meegedeeld:
“Op basis van de vastgestelde eisen en wensen en ontvangen offerten concludeert de Stichting dat het voornemen bestaat bovengemelde opdracht niet aan uw organisatie te gunnen maar aan [D] B.V (verder te noemen [D] ).
Reden hiervoor is het feit dat uw offerte een lagere totaalscore behaalde dan de offerte van [D] . Uw offerte scoorde 2.263 punten en de offerte van [D] scoorde 2.419,50 punten. Onderstaand treft u een overzicht aan van de scores voor de afzonderlijke onderdelen van uw organisatie en van [D] .
Overeenkomstig artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) doe ik u onderstaand tevens een nadere motivering toekomen van de onderdelen van uw offerte waarop lager werd gescoord dan de offerte van [D] .
Paragraaf 6.1 Logistiek en beschikbaarheid:
Wens 6[A] scoorde 11 punten en de winnende inschrijver scoorde 20 punten. 2 beoordelaars beoordeelden het antwoord van [A] als voldoende en 7 beoordelaars beoordeelden het antwoord van [A] als onvoldoende. Het antwoord van [D] werd door alle beoordelaars als goed gekwalificeerd. [D] maakt in haar antwoord een duidelijk onderscheid in zaken die uitval van digitale licenties voorkomen en zaken gericht op herstel bij uitval. Verder blijkt uit het antwoord van [A] in tegenstelling tot [D] , een afhankelijkheid richting derden bij het oplossen van problemen.
Paragraaf 6.2 Communicatie
Wens 1[A] scoorde 100 punten en [D] scoorde 150 punten. Alle beoordelaars gaven het antwoord van [A] een onvoldoende en het antwoord van [D] de kwalificatie voldoende. [A] biedt 1 vorm van communicatie aan met vaksecties. [D] biedt 3 opties voor contact met vaksecties. De beoordelaars waren van mening dat [D] met haar antwoord meer garantie biedt dat commentaar tot aanpassingen leidt van de lesmethode dan het antwoord van [A] . Een en ander blijkt met name uit het geboden contact met de makers van de lesmethode.
Wens 2[A] scoorde 150 punten en [D] scoorde 250 punten. De beoordelaars waren van mening dat het antwoord van [A] als voldoende werd gekwalificeerd en het antwoord van [D] als uitstekend werd gekwalificeerd. De onderwijskundige ondersteuning blijft bij [A] beperkt tot online trainingen. Hierbij is het bij [A] onvoldoende duidelijk op welke wijze de behoeften van de vaksecties worden geïnventariseerd. Met name de verdiepingstrainingen van [D] werden door de beoordelaars zeer gewaardeerd.
Wens 3[A] scoorde 10 punten en [D] scoorde 19,50 punten. De beoordelaars waren van mening dat het antwoord van [A] als onvoldoende werd gekwalificeerd en het antwoord van [D] door 8 beoordelaars als goed en door 1 beoordelaars als voldoende werd gekwalificeerd. [A] laat in tegenstelling tot [D] na om een onderscheid te maken tussen docent en leerling. Daarbij garandeert [D] voor docent en leerling de bewerkingen meerdere jaren te bewaren. [A] is hier minder stellig in door met name ook aan te geven dat een en ander in samenspraak met de uitgever dient te gebeuren.
Paragraaf 6.4 Prijsstelling
Wens 1[A] scoorde 1.092 punten en [D] scoorde 1.200 punten.
(…)
[B] Leermiddelen perceel 2
6.1. Logistiek en beschikbaarheid
maximale score
[A]
wens 1
25
25,00
wens 2
250
250,00
wens 3
25
25,00
wens 4
250
250,00
wens 5
250
200,00
wens 6
25
11,00
subtotaal
825
761,00
6.2. Kwaliteit
wens 1
250
100,00
wens 2
250
150,00
wens 3
25
10,00
subtotaal
525
260,00
Totaal kwaliteit
1350
1021
6.4. prijsstelling
wens 1
1200
1092,00
wens 2
150
150,00
Totaal prijs
1350
1242,00
score totaal
2700
2263,00”
3.7.
Op 18 december 2016 heeft de CvAE advies uitgebracht. De CvAE heeft de klacht van [A] gegrond verklaard voor zover [A] stelt dat zij niet dezelfde gelijke kans krijgt op het verwerven van de raamovereenkomst met betrekking tot perceel 1 als de uitgever van de in dat perceel door [A] gekozen lesmethode voor biologie. Voor het overige heeft de CvAE de klacht ongegrond verklaard.
4.Het geschil
4.1.
[A] vordert – zakelijk weergegeven –:
- primair: [B] te verbieden om tot gunning van de Opdracht van perceel 1 en perceel 2, althans de Opdracht van perceel 1 over te gaan, en voor zover [B] de Opdracht van perceel 1 en perceel 2, althans perceel 1 nog wenst te vergeven [B] te gebieden een aanbestedingsprocedure te initiëren die in overeenstemming is met de eisen die daaraan op grond van de Aw 2012 worden gesteld, met inachtneming van de in dit vonnis opgenomen aanwijzingen;
- subsidiair:
1) [B] te verbieden om tot gunning van de Opdracht van perceel 1 en perceel 2 over te gaan;
2) [B] te gebieden om de inschrijvingen opnieuw te (doen) beoordelen met gebruikmaking van een nieuwe beoordelingscommissie;
3) [B] te gebieden om op basis van die herbeoordeling nieuwe gunningsbeslissingen te nemen, deze afdoende te motiveren onder vermelding van een termijn voor rechtsbescherming van tenminste twintig dagen ingaande op de dag ná het uiten van de afdoende gemotiveerde gunningsbeslissing, opdat [A] kan verifiëren dat de uitkomst van de aanbestedingsprocedure jegens haar rechtmatig is;
4) [B] te gebieden om de in artikel 2.127 lid 1 Aw 2012 en artikel 2.131 Aw 2012 opgenomen standstill-termijnen in acht te nemen;
- meer subsidiair:
1) [B] te verbieden om tot gunning van de Opdracht van perceel 1 en perceel 2 over te gaan;
2) [B] te gebieden om de gunningsbeslissingen alsnog afdoende te motiveren onder vermelding van een termijn voor rechtsbescherming van tenminste twintig dagen ingaande op de dag na het uiten van de afdoende gemotiveerde gunningsbeslissing, opdat [A] kan verifiëren dat de uitkomst van de Aanbestedingsprocedure jegens haar rechtmatig is;
3) [B] te gebieden om de in artikel 2.127 lid 1 Aw 2012 en artikel 2.131 Aw 2012 opgenomen standstill-termijnen in acht te nemen;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2.
Daartoe voert [A] – kort samengevat – het volgende aan. De uitkomst van de Aanbestedingsprocedure levert jegens [A] een onrechtmatige daad op, aangezien deze in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit.
4.3.
[B] , [C] en [D] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
[C] vordert onder meer – zakelijk weergegeven – [B] te gebieden om uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen als verwoord in haar brief van 7 oktober 2016 en perceel 1 van de Opdracht definitief aan [C] te gunnen. [D] vordert onder meer – zakelijk weergegeven – [B] te gebieden om perceel 2 van de Opdracht aan [D] te gunnen en [A] te veroordelen te gehengen en te gedogen dat perceel 2 van de Opdracht definitief aan [D] wordt gegund. Daartoe stellen [D] en [C] ieder voor zich dat zij er belang bij hebben dat de Opdracht definitief aan hun gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van [A] , nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.5.
De door partijen over en weer ingenomen stellingen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
[A] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de uitkomst van de aanbestedingsprocedure jegens [A] onrechtmatig is, nu deze in strijd is met de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit.
De onrechtmatigheid valt uiteen in de volgende onderdelen:
De onrechtmatigheid valt uiteen in de volgende onderdelen:
1. de aanbestedingsprocedure is discriminatoir vanwege de wijze waarop de percelen zijn vorm gegeven en vanwege de kwalitatieve en financiële (sub) gunningscriteria;
2. de motivering van de gunningsbeslissingen kan op geen enkele wijze de uitkomst van de Aanbestedingsprocedure dragen, nu daaruit niet volgt dat het voordeel dat de uitgevers in de aanbestedingsprocedure hebben, niet de doorslag heeft gegeven;
3. er is geen sprake geweest van een voldoende level playing field voor wat betreft perceel 1 omdat de consumentenprijs van het leermiddel “Biologie voor jou” niet bekend is gemaakt terwijl de inschrijvers concurreren op het kortingspercentage waarmee de consumentenprijs van het leermiddel wordt verminderd.
Deze onderdelen zullen hieronder afzonderlijk worden besproken.
5.2.
De aanbestedingsprocedure is discriminatoir vanwege de wijze waarop de percelen zijn vorm gegeven en vanwege de kwalitatieve en financiële (sub) gunningscriteria
5.2.1.
[A] heeft allereerst aangevoerd dat de keuze voor de indeling van de Opdracht in 2 percelen discriminatoir is. In perceel 1 wordt uitsluitend gevraagd naar het leermiddel “Biologie voor jou” van [C] en in perceel 2 wordt uitsluitend gevraagd naar het leermiddel “Getal en ruimte” van [D] . Door deze indeling in percelen moeten de desbetreffende uitgevers te allen tijde in staat zijn de economisch meest voordelige inschrijving te doen nu zij de laagste kostprijs per leermiddel hebben. Daarmee zijn zij in staat om zich een voorsprong te verwerven op het gunningscriterium kortingspercentage. Nu ook de kwalitatieve gunningscriteria ten faveure van de desbetreffende uitgevers zijn, kan [A] zich op die (sub)gunningscriteria ten opzichte van de uitgevers niet revancheren.
5.2.2.
Vooropgesteld wordt dat het opnemen van titels lesmethodes in het programma van eisen zonder de vermelding ‘of gelijkwaardig’ niet in strijd is met het bepaalde in artikel 2.76, vijfde lid, Aw 2012. Immers, zoals ook de voorzieningenrechter Zeeland-West-Brabant in de uitspraak van 1 mei 2015 heeft overwogen, kan het opnemen van specifieke titels worden aangemerkt als het noemen van technische specificaties als bedoeld in artikel 2.75, Aw 2012 en is het uit het oogpunt van het tegengaan van ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging zoals genoemd in artikel 2.75, tweede lid, Aw 2012 niet nodig daarbij de vermelding ‘of gelijkwaardig’ te plaatsen.
5.2.3.
Voorts heeft [B] terecht aangevoerd dat de Aw 2012 wel een verbod op clustering kent, maar niet een verbod om een opdracht in meerdere percelen onder te verdelen. [B] heeft de Opdracht in twee percelen opgedeeld om nieuwe partijen, te weten de uitgevers, in staat te stellen de markt te betreden. Ter zitting is aangevoerd dat uitgevers niet in staat zijn om boeken van een andere uitgever te leveren, hetgeen de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voorkomt en overigens ook onvoldoende is betwist, en door de Opdracht in percelen te verdelen zijn zij nu wel in staat geweest om op de Opdracht in te schrijven.
5.2.4.
[A] heeft voorts gesteld dat de desbetreffende uitgevers in staat zijn om op het financiële gunningscriterium kortingspercentage een voorsprong te behalen nu zij de laagste kostprijs per leermiddel hebben waardoor zij de hoogste kortingspercentages aan kunnen bieden.
[B] heeft daartegen ingebracht dat dat niet per definitie het geval is, nu de uitgever als producent alle risico’s loopt bij het ontwikkelen van de leermiddelen en nu er in de Aanbestedingsprocedure niet alleen wordt gevraagd naar het sec leveren van leermiddelen maar ook naar een aantal diensten die verband houden met deze leermiddelen en die mee moeten worden genomen in de prijsbepaling. Deze diensten zullen door de distributeurs wellicht goedkoper kunnen worden geleverd, nu zij over een wijd vertakt netwerk van adviseurs beschikken. Dit standpunt komt de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor, met name niet nu vaststaat dat [A] op perceel 1 op het subgunningscriterium prijs inderdaad een hogere score (en wel de hoogste score) heeft behaald dan [C] als uitgever.
5.2.5.
Weliswaar stelt [A] , op zich terecht, dat het feit dat een aanbestedingsprocedure niet discriminatoir uitpakt niet altijd wil zeggen dat de aanbestedingsprocedure niet discriminatoir is, maar in het onderhavige geval kan uit het feit dat [A] op het onderdeel prijs de hoogste score heeft behaald, mede in het licht van hetgeen [B] ter verklaring daarvan heeft aangevoerd, niet anders worden afgeleid dan dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is.
5.2.6.
Ten aanzien van de stelling dat de kwalitatieve gunningscriteria discriminatoir zijn wordt het volgende overwogen. [D] heeft, als meest verstrekkende verweer, aangevoerd dat [A] daarmee een nieuw argument introduceert om te betogen dat zij een onoverbrugbare achterstand heeft. Dit bezwaar is pas in de dagvaarding gemaakt en niet al tijdens de aanbesteding.
Dit argument slaagt. Bezwaren tegen de deugdelijkheid van de kwalitatieve criteria had [A] tijdig voor de inschrijving moeten maken. Dat heeft [A] nagelaten. Weliswaar heeft zij bij vraag 35 van de eerste nota van inlichtingen gesteld:
“wij maken in zijn algemeenheid bezwaar tegen de gunningscriteria uit paragraaf 6.1, wens 2, 3, 4, 5 en 6 en tegen de gunningscriteria uit paragraaf 6.2., wens 1, 2, 3 en de beoordelingssystematiek”maar dat is onvoldoende. [A] had daarbij aan dienen te geven waaruit haar bezwaren tegen deze gunningscriteria bestonden, zodat de aanbestedende dienst deze kon toetsen en eventueel, voor zover noodzakelijk, verbeteringen had kunnen aanbrengen in haar aanbesteding. Ook haar klacht bij de CvAE ziet niet op de kwalitatieve criteria maar uitsluitend op het criterium prijs, nu zij in de weergave van haar klacht inhoudelijk alleen ingaat op het subgunningscriterium kortingspercentage. Door pas in de dagvaarding aan te geven welke bezwaren zij tegen de kwalitatieve gunningscriteria heeft, is zij te laat en zal aan deze bezwaren voorbij worden gegaan.
“wij maken in zijn algemeenheid bezwaar tegen de gunningscriteria uit paragraaf 6.1, wens 2, 3, 4, 5 en 6 en tegen de gunningscriteria uit paragraaf 6.2., wens 1, 2, 3 en de beoordelingssystematiek”maar dat is onvoldoende. [A] had daarbij aan dienen te geven waaruit haar bezwaren tegen deze gunningscriteria bestonden, zodat de aanbestedende dienst deze kon toetsen en eventueel, voor zover noodzakelijk, verbeteringen had kunnen aanbrengen in haar aanbesteding. Ook haar klacht bij de CvAE ziet niet op de kwalitatieve criteria maar uitsluitend op het criterium prijs, nu zij in de weergave van haar klacht inhoudelijk alleen ingaat op het subgunningscriterium kortingspercentage. Door pas in de dagvaarding aan te geven welke bezwaren zij tegen de kwalitatieve gunningscriteria heeft, is zij te laat en zal aan deze bezwaren voorbij worden gegaan.
5.2.7.
Gelet op al het voorgaande kan niet worden gezegd dat de Aanbestedingsprocedure discriminatoir is vanwege de wijze waarop de percelen zijn vorm gegeven en vanwege de kwalitatieve en financiële (sub) gunningscriteria.
5.3.
de motivering van de gunningsbeslissing kan de uitkomst van de Aanbestedingsprocedure niet dragen, nu daaruit niet volgt dat het voordeel dat de uitgevers in de aanbestedingsprocedure hebben, niet de doorslag heeft gegeven.
5.3.1.
In de gunningsbeslissingen heeft [B] aangegeven wat de totaalscore van [A] was en wat de totaalscore van de winnende inschrijver was. Verder heeft [B] een motivering gegeven van die onderdelen van de offerte van [A] waarop lager werd gescoord dan de winnende offerte.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet deze motivering aan de daaraan te stellen eisen. Uit de motivering volgt voldoende duidelijk op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden en ook maakt de motivering het voor [A] mogelijk om te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissingen rechtvaardigt. [B] heeft niet de verplichting om aan te geven of en zo ja, in hoeverre een eventueel voordeel van de uitgevers de doorslag heeft gegeven. Daarbij komt dat het nog maar de vraag is of de uitgevers daadwerkelijk in het voordeel waren en of dat vermeende voordeel de doorslag heeft gegeven bij de puntentoekenning. Immers, zoals hiervoor al is overwogen, op het onderdeel prijs bestond een dergelijk voordeel kennelijk niet, aangezien [A] op perceel 1 de hoogste score op dit onderdeel heeft behaald. [B] heeft ter zitting voorts aangevoerd dat [A] wellicht op een aantal kwaliteitscriteria in het nadeel is geweest maar dat zij op andere kwaliteitscriteria in het voordeel was, wat ook volgt uit de toegekende punten. Verder heeft zij aangevoerd dat [A] punten heeft laten liggen door in haar motivering op verschillende onderdelen onvoldoende in te gaan op de gestelde eisen.
5.4.
Er is geen sprake geweest van een voldoende level playing field voor wat betreft perceel 1 omdat de consumentenprijs van het leermiddel “Biologie voor jou” niet bekend is gemaakt, terwijl de inschrijvers concurreren op het kortingspercentage waarmee de consumentenprijs van het leermiddel wordt verminderd.
5.4.1.
[A] stelt dat de onbekendheid met de consumentenprijs van het leermiddel Biologie voor jou er toe leidt dat zij niet zelf kon bepalen hoe hoog de korting of opslag in de praktijk daadwerkelijk zou zijn. [C] daarentegen was wel bekend met de hoogte van de korting of opslag die zij kon bieden. Daardoor is van een level playing field geen sprake, met name niet nu [C] als uitgever bij deze aanbestedingsprocedure al in het voordeel was.
5.4.2.
[C] heeft aangevoerd dat het niet noodzakelijk is dat de consumentenprijzen vooraf bekend zijn en dat in het verleden ook nooit voorafgaand aan iedere aanbestedingsprocedure het geval is geweest. De consumentenprijzen worden namelijk altijd slechts één maal per jaar gepubliceerd. Het is volgens [C] ook niet noodzakelijk dat de consumentenprijzen vooraf bekend zijn.
[B] vraagt dan ook niet naar de consumentenprijzen maar alleen naar het kortingspercentage dan wel opslagpercentage dat wordt geoffreerd. De inschrijver met het hoogste kortingspercentage krijgt het maximale puntenaantal. Tussen [C] en haar distributeurs, waaronder [A] , worden geen wederverkoopprijzen maar kortingspercentages afgesproken, welke kortingspercentages leiden tot een marge voor de distributeurs. Deze marge kan de distributeur goed schatten, nu de distributeur de vaste korting kent terwijl het variabele gedeelte afhangt van het behalen van de prestatie indicatoren die doorgaans voor minimaal 80% worden behaald. Gelet op deze methodiek was het voor [A] wel degelijk mogelijk om eventuele kortingen die zij in de aanbestedingsprocedures wil aanbieden te berekenen.
5.4.3.
Gelet op hetgeen door [C] is aangevoerd acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat het voor [A] voor het bepalen van het door haar te offreren kortings/opslagpercentage niet noodzakelijk was dat zij bekend was met de consumentenprijs van het leermiddel Biologie voor jou. Dat kan voorts worden afgeleid uit het feit dat zij op het onderdeel prijsstelling voor perceel 1 een hogere score heeft behaald dan [C] . Van het ontbreken van een level playing field is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake.
Dat de CvAE daar in haar advies anders over heeft geoordeeld doet aan het voorgaande niet af nu dit advies niet bindend is en [C] bij de totstandkoming van dit advies niet betrokken is geweest en dus ook geen verweer heeft kunnen voeren tegen de stellingen van [A] .
5.5
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [A] dienen te worden afgewezen. Nu [B] voornemens is de opdrachten ook definitief te gunnen aan [C] en [D] , brengt voormelde beslissing mee dat [C] en [D] geen belang (meer) hebben bij toewijzing van hun vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [C] en [D] zullen worden veroordeeld in de kosten van [B] , welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat [B] als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [A] in haar verhouding tot [C] en [D] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [C] en [D] was immers te voorkomen dat de opdracht aan [A] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [A] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [C] en [D] . Voorts zal [A] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [B] .
Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst de vorderingen van [A] af;
6.2.
wijst de vorderingen van [C] en [D] af;
6.3.
veroordeelt [C] en [D] voor wat betreft de door hun ingestelde vorderingen jegens [B] in de kosten van [B] , tot dusver begroot op nihil;
6.4.
veroordeelt [A] in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van [B] op € 1.434,--, waarvan € 618,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris gemachtigde en aan de zijde van [C] en [D] telkens op € 1.435,--, waarvan
€ 619,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
€ 619,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
6.5.
bepaalt ten aanzien van [C] dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar ten aanzien van de proceskosten;
6.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017.
hf