Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/297488 / KG ZA 15-195
zaaknummer / rolnummer: C/02/297489/ KG ZA 15-196
zaaknummer / rolnummer: C/02/297490/ KG ZA 15-197
Vonnis in kort geding van 1 mei 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DIJK EDUCATIE BV,
gevestigd te Kampen,
eiseres,
advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk te Rotterdam,
tegen
(in de zaak C/02/297488 / KG ZA 15-195)
de stichting
STICHTING VOOR PROTESTANTS-CHRISTELIJK ONDERWIJS BOMMELERWAARD, LAND VAN HEUSDEN EN ALTENA EN DE LANGSTRAAT EN OMSTREKEN, handelend onder de naam
STICHTING VOOR PROTESTANTS-CHRISTELIJK ONDERWIJS BOMMELERWAARD, LAND VAN HEUSDEN EN ALTENA EN DE LANGSTRAAT EN OMSTREKEN, handelend onder de naam
STICHTING WILLEM VAN ORANJE,
gevestigd te Waalwijk,
gedaagde,
advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,
en tegen
(in de zaak C/02/297489/ KG ZA 15-196)
de stichting
STICHTING DACAPO,
STICHTING DACAPO,
gevestigd te Sittard-Geleen,
gedaagde,
advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,
en tegen
(in de zaak C/02/297490/ KG ZA 15-197)
de vereniging
VERENIGING VOOR CHRISTELIJK VOORTGEZET ONDERWIJS VOOR WEST-BRABANT, handelend onder de naam DE NASSAU SCHOLENGEMEENSCHAP VOOR GYMN ATH HAVO MAVO,
VERENIGING VOOR CHRISTELIJK VOORTGEZET ONDERWIJS VOOR WEST-BRABANT, handelend onder de naam DE NASSAU SCHOLENGEMEENSCHAP VOOR GYMN ATH HAVO MAVO,
gevestigd te Breda,
gedaagde,
advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen.
Eiseres zal hierna worden aangeduid als ‘Van Dijk ’ en de gedaagde partijen gezamenlijk als ‘de scholen’. Gedaagden worden afzonderlijk aangeduid als ‘Stichting Willem van Oranje’, ‘DaCapo’ en ‘De Nassau’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen met producties 1 tot en met 12,
- de brief van mr. Berendsen van 17 april 2015 met producties 1 tot en met 14,
- de mondelinge behandeling op 20 april 2015,
- de pleitnota van Van Dijk,
- de pleitnota van de scholen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het geschil
2.1.
Van Dijk vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
de scholen verbiedt de Aanbestedingsprocedure in de huidige vorm voort te zetten;
de scholen verbiedt op basis van de Aanbestedingsprocedure tot gunning van de Opdracht over te gaan; en
de scholen gebiedt, voor zover de scholen de Opdracht nog wensen te vergeven, een aanbestedingsprocedure te volgen die in overeenstemming is met de eisen die daaraan op grond van de Aanbestedingswet 2012 worden gesteld, althans de scholen gebiedt de Aanbestedingsprocedure te continueren met inachtneming van de in dit vonnis opgenomen aanwijzingen;
waarbij elk gebod en verbod van dit petitum aan de scholen wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van EUR 1.000.000,--;
de scholen veroordeelt in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Van Dijk gemaakte kosten van juridische bijstand en de nakosten daaronder begrepen.
2.2.
De scholen voeren verweer.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.De feiten
3.1.
Op grond van de niet (of onvoldoende) weersproken stellingen en de overgelegde producties gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten:
a. De scholen hebben op 24 februari 2015 (DaCapo en De Nassau), respectievelijk 26 februari 2015 (Stichting Willem van Oranje) een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht tot de levering van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten (hierna te noemen Opdracht). De Opdracht is verdeeld in vijf percelen.
De Opdracht wordt voor elk afzonderlijk perceel gegund aan de gegadigde met de economisch meest voordelige inschrijving.
De Offertaanvraag vermeldt ten aanzien van de tijdsplanning:
3.1.14.
Tijdsplanning
In onderstaande tabel wordt een overzicht gegeven van de tijdsplanning.
26 februari 2015
publicatie offerteaanvraag
30 maart 2015
ontvangst vragen, opmerkingen en amendementen concept-overeenkomst
3 april 2015
verzenden Nota van Inlichtingen aanbestedende dienst
uiterlijk 15 april 2015 om 12.00 uur
ontvangst offertes
15 april - (uiterlijk) 22 april 2015
beoordeling offertes, inclusief verificatie
(uiterlijk) 22 april 2015
verzenden proces-verbaal en gunningsbeslissing
21 dagen na verzenden gunningsbeslissing
laatste dag opschortende termijn artikel 2.727 Aw 2012
Van Dijk heeft op 25 februari 2015 (DaCapo en De Nassau), respectievelijk 2 maart 2015 (Stichting Willem van Oranje) om toezending van de aanbestedingstukken verzocht.
De scholen eisen dat inschrijvers die verzoeken om toezending van de aanbestedingsstukken een geheimhoudingsverklaring moeten ondertekenen als voorwaarde voor toezending. Het door Van Dijk gemaakt bezwaar tegen de ondertekening van de geheimhoudingsverklaring is door de scholen bij brief van 10 maart 2015 ongegrond verklaard.
Naar aanleiding daarvan heeft Van Dijk op 10 maart 2015 klachten ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna te noemen: ‘de Commissie’).
Op 23 maart 2015 heeft de Commissie bij adviezen 211, 212 en 213 de klachten van Van Dijk gegrond verklaard en de volgende aanbeveling gegeven:
“De Commissie beveelt beklaagde aan om in een TenderNed te publiceren Nota van Inlichtingen bekend te maken dat zij in de onderhavige aanbestedingsprocedure afziet van de eis dat ondernemers, die verzoeken om toezending van de aanbestedingsstukken, de in 1.4 bedoelde geheimhoudingsverklaring moeten ondertekenen als voorwaarde voor die toezending. De Commissie beveelt beklaagde bovendien aan om de termijn voor indienen van de inschrijvingen te verlengen tot 45 dagen na publicatie op TenderNed van de hiervoor bedoelde Nota van Inlichtingen.”
“De Commissie beveelt beklaagde aan om in een TenderNed te publiceren Nota van Inlichtingen bekend te maken dat zij in de onderhavige aanbestedingsprocedure afziet van de eis dat ondernemers, die verzoeken om toezending van de aanbestedingsstukken, de in 1.4 bedoelde geheimhoudingsverklaring moeten ondertekenen als voorwaarde voor die toezending. De Commissie beveelt beklaagde bovendien aan om de termijn voor indienen van de inschrijvingen te verlengen tot 45 dagen na publicatie op TenderNed van de hiervoor bedoelde Nota van Inlichtingen.”
De scholen hebben geen uitvoering gegeven aan het advies van de Commissie. Wel hebben zij de boete uit de geheimhoudingsverklaring geschrapt en de inschrijftermijn met 10 dagen verlengd tot zaterdag 25 april 2015 om 12:00 uur.
Van Dijk heeft de aanbestedingsstukken op vrijdag 27 maart 2015 ontvangen en heeft de scholen op 31 maart 2015 verzocht om verlenging van zowel de termijn voor het stellen van vragen, die op 30 maart 2015 afliep, als de termijn voor inschrijving die afliep op zaterdag 25 april 2015.
Van Dijk heeft op 2 april 2015 aan de scholen vragen gesteld over de rechtmatigheid van de Aanbestedingsprocedure.
Op 3 april 2015 hebben de scholen de Nota van Inlichtingen rondgestuurd; daarin is niet gereageerd op de door Van Dijk gestelde vragen.
De scholen hebben Van Dijk medegedeeld dat zij op de door Van Dijk gestelde vragen zullen reageren in de tweede en tevens laatste inlichtingenronde waarvoor de vragen uiterlijk 10 april 2015 moeten zijn ingediend.
Na het uitbrengen van de dagvaarding hebben de scholen bij faxbericht van 14 april 2015 medegedeeld dat zij de inschrijvingstermijn verlengen naar 11 mei 2015 en dat zij de termijn voor beantwoording van de laatste vragen zullen verlengen met minimaal een week.
4.De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat op de drie aanbestedingsprocedures (hierna in enkelvoud aangeduid als ‘de Aanbestedingsprocedure’) de Aanbestedingswet 2012 (‘Aw 2012’) van toepassing is. De Aw 2012 bevat onder andere de implementatie van Richtlijn 2004/18/EG (‘Richtlijn’) van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.
4.2.
Van Dijk legt aan haar vordering ten grondslag dat de Aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de wettelijke eisen en de scholen daarmee jegens Van Dijk, maar ook jegens andere potentieel gegadigden, onrechtmatig handelen.
De onrechtmatigheid valt uiteen in de volgende onderdelen:
De termijn voor het indienen van een aanbieding wordt niet in acht genomen;
De termijn voor het verstrekken van inlichtingen wordt niet in acht genomen;
De maximale looptijd van een raamovereenkomst wordt overschreden;
Er wordt in strijd gehandeld met het clusterverbod;
De wijze waarop de percelen zijn vormgegeven is discriminatoir;
De percelenregeling wordt op een onjuiste wijze toegepast;
De gunningscriteria zijn niet transparant;
De omvang van de Opdracht is onduidelijk; en
Bij de leermiddelen ontbreken de woorden “of gelijkwaardig”.
4.3.
De hiervoor genoemde onderdelen zullen hierna separaat worden besproken, te beginnen met onderdeel c. Daarbij zullen voorafgaand aan de beoordeling per onderdeel, indien van toepassing, de betreffende passages uit de Offerteaanvraag en eventuele gestelde vragen worden weergegeven. Voor zover kan worden verwacht dat bepaalde onderdelen ook na dit vonnis een geschilpunt zullen blijven zal de voorzieningenrechter ook over die punten een voorlopig oordeel geven. Dat gebeurt strikt genomen ten overvloede maar draagt bij aan finale geschilbeslechting.
4.4.
De maximale looptijd van een raamovereenkomst wordt overschreden (c)
4.4.1.
De Offerteaanvraag vermeldt op dit onderdeel:
1.5
Duur van de overeenkomstDeze aanbesteding zal voor elk afzonderlijk perceel leiden tot één overeenkomst met een ingangsdatum van 15 mei 2015, waarbij leveringen en of diensten voor het schoolhaar 2014/2015 uitgesloten zijn. De overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd. waarbij partijen de mogelijkheid hebben de overeenkomst schriftelijk op te zeggen. Opzeggen vindt plaats vóór 1 november voor het daaropvolgende schooljaar.
3.1.5
Percelen
De Europese aanbestedingsprocedure betreft vier percelen en één perceel wordt onderhands geplaatst. De levering van aantal lesmethoden of leermiddelen is niet gegarandeerd. Jaarlijks heeft opdrachtgever de mogelijkheid om meer of minder lesmethoden en leermiddelen te bestellen per perceel.
Naar aanleiding hiervan heeft Van Dijk de volgende vragen gesteld:
49 (resp. 50) In artikel 1.5 is bepaald dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt. Kunt u motiveren waarom de looptijd van de raamovereenkomst langer is dan de volgens de Aanbestedingswet 2012 maximaal toegestane duur van vier jaar?
50 (resp. 51) Indien u van mening bent dat de onderhavige aanbestedingsprocedure niet leidt tot het sluiten van een raamovereenkomst, kunt u motiveren waarom naar mening van de opdrachtgever geen sprake is van een raamovereenkomst?
4.4.2.
Volgens Van Dijk is sprake van een raamovereenkomst. De scholen beogen gedurende een zeker tijdsbestek de voorwaarden vast te leggen waaronder nader te bepalen leermiddelen en onderwijsdiensten worden geleverd. Aldus wordt voldaan aan de definitie van ‘raamovereenkomst’ zoals opgenomen in artikel 1.1 Aw.
Dat de overeenkomsten moeten worden aangemerkt als raamovereenkomsten volgt ook uit het feit dat de afname van het aantal lesmethoden of leermiddelen niet is gegarandeerd en de scholen jaarlijks de mogelijkheid hebben om meer of minder lesmethoden en leermiddelen te bestellen per perceel. Er is met andere woorden geen sprake van een vooraf vaststaande tegenprestatie van de scholen.
In artikel 2.140 lid 3 Aw 2012 is voorgeschreven dat de looptijd van een raamovereenkomst in beginsel niet langer is dan vier jaar. Slechts in uitzonderingsgevallen, die deugdelijk zijn gemotiveerd, kan een langere looptijd overeen worden gekomen. Echter, de periode waarvoor de raamovereenkomst heeft te gelden is van onbepaalde tijd. Dat is in strijd met genoemd artikel. Dat betekent feitelijk dat de scholen de leermiddelen niet meer opnieuw zullen aanbesteden, omdat zij de raamcontractanten telkens weer om nieuwe leermiddelen kunnen vragen. Dit is ook in strijd met de in artikel 2.141 Aw 2012 opgenomen bepaling dat een raamovereenkomst niet mag worden gebruikt om de mededinging te hinderen, te beperken of te vervalsen.
4.4.3.
De scholen verweren zich door het volgende te stellen. Het onderscheidende kenmerk van een raamovereenkomst is, dat niet vast staat dat er in de toekomst daadwerkelijk een opdracht tot levering van diensten of het afnemen van producten zal worden verstrekt. Een raamovereenkomst beoogt afspraken vast te leggen voor toekomstige,
mogelijknog te verlenen opdrachten maar houdt geen afnameverplichting in. De scholen lichten toe dat zij zich bij het sluiten van onderhavige overeenkomst verplichten om de leermiddelen voor hun leerlingen daadwerkelijk af te nemen. Jaarlijks moet voor iedere leerling de licentie worden vrijgegeven, waardoor jaarlijkse afname gegarandeerd is. Voor alle leerlingen worden in april/mei/juni leermiddelen besteld en voor alle leerlingen wordt in augustus de digitale licentie geactiveerd, waarmee de levering een feit is. Omdat geen sprake is van onbekendheid of onzekerheid van het verstrekken van opdrachten is geen sprake van een raamovereenkomst, maar van een overheidsopdracht, aldus de scholen.
mogelijknog te verlenen opdrachten maar houdt geen afnameverplichting in. De scholen lichten toe dat zij zich bij het sluiten van onderhavige overeenkomst verplichten om de leermiddelen voor hun leerlingen daadwerkelijk af te nemen. Jaarlijks moet voor iedere leerling de licentie worden vrijgegeven, waardoor jaarlijkse afname gegarandeerd is. Voor alle leerlingen worden in april/mei/juni leermiddelen besteld en voor alle leerlingen wordt in augustus de digitale licentie geactiveerd, waarmee de levering een feit is. Omdat geen sprake is van onbekendheid of onzekerheid van het verstrekken van opdrachten is geen sprake van een raamovereenkomst, maar van een overheidsopdracht, aldus de scholen.
4.4.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de in geschil zijnde overeenkomsten zijn aan te merken als een raamovereenkomst in de zin van Artikel 1.1 Aw 2012: een schriftelijke overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten vast te leggen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door de scholen bevestigd dat op basis van de overeenkomst jaarlijks leermiddelen kunnen worden gekocht tegen een vaste overeengekomen prijs. Alleen de aantallen die jaarlijks zullen worden afgenomen staan niet vast. Dat betekent dat er op basis van de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden jaarlijks overheidsopdrachten worden geplaatst. Artikel 2.140 lid 3 Aw 2012 bepaalt dat een raamovereenkomst voor maximaal vier jaar mag worden gesloten, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn. Hier is sprake van een onbeperkte periode en ontbreekt een deugdelijke motivering voor het maken van een uitzondering. Dit is niet toelaatbaar. Om die reden is het feit dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd zal worden gesloten onrechtmatig.
4.5.
Clusterverbod (d)
4.5.1.
Ten aanzien van het clusterverbod vermeldt de Offerteaanvraag:
1.2
Omvang van de aanbesteding
(..) Voor zover inschrijvers van mening zouden zijn dat de levering van leermiddelen in combinatie met het inkopen van onderwijsdiensten in strijd is met artikel 1.5 Aw 2012 (clusterverbod) merkt opdrachtgever op dat deze onderwijsdiensten onlosmakelijk verbonden zijn met leermiddelen en niet bij een afzonderlijke dienstverlener ingekocht kunnen worden. Er is aldus sprake van één technische en economische functie. De betreffende diensten zien namelijk direct op de totstandkoming van de betreffende leermiddelen en kunnen daardoor niet separaat aanbesteed worden.
Naar aanleiding daarvan heeft van Van Dijk gevraagd:
8. Onderwijsdiensten en leermiddelen kunnen en worden als afzonderlijke activiteiten gezien. In de huidige markt verrichten ook andere ondernemingen dit soort activiteiten. Het is niet nodig dit samen te voegen, en naar onze mening is een dergelijke clustering hij eerdere aanbestedingen ook niet gehanteerd. Daarnaast levert het ook niets op, anders dan bevoordeling van uitgeverijen. Kunt u met een valide argumentatie uitleggen waarom u, naar uw mening, het clusterverbod niet schendt?
4.5.2.
Volgens Van Dijk voegen de scholen verschillende opdrachten onnodig en zonder nadere toelichting of motivering samen. Dit pakt voor potentiële inschrijvers, zoals Van Dijk, discriminatoir uit en is in strijd met het toepasselijke aanbestedingsrecht. De Opdracht valt uiteen in de levering van leermiddelen en de levering van onderwijsdiensten. Bij de levering van onderwijsdiensten moet gedacht worden aan het adviseren van de scholen over de wijze van omgaan met de leermiddelen en de ondersteuning in de ontwikkeling van gepersonaliseerd leren. Het leveren van leermiddelen en het ontwikkelen van diensten ten aanzien van het gebruik van leermiddelen zijn naar de aard twee verschillende zaken. Het eerste is met name een logistieke en organisatorische dienst. Het tweede een inhoudelijke onderwijsdienst. Natuurlijk staat het partijen vrij om beide disciplines aan te bieden, maar niet valt in te zien dat deze zaken onlosmakelijk bij elkaar horen. Van Dijk betoogt dat uitgevers leermiddelen vaak niet zelf ontwikkelen, maar met behulp van externe auteurs die het feitelijke denkwerk doen. Uitgevers zijn evenmin organisaties die zich hebben gespecialiseerd in het logistieke proces van het leveren van leermiddelen in boekenpakketten per leerling. Het is wat dat betreft onbegrijpelijk dat de Opdracht wordt toegeschreven naar uitgevers die niet zijn gespecialiseerd in de twee kernactiviteiten.
4.5.3.
De scholen voeren als verweer dat het zogenaamde clusterverbod op deze aanbesteding niet van toepassing is omdat geen sprake is van een onnodige samenvoeging van twee opdrachten. Volgens de scholen kan de opdracht voor de levering van leermiddelen niet anders dan onlosmakelijk verbonden worden beschouwd met de
opdracht voor het aanbieden van onderwijsdiensten, omdat zij één technische en
economische functie vervullen. Bovendien voorziet de levering van onderwijsdiensten ook in een behoefte en trend in het (middelbaar) onderwijslandschap om het onderwijs steeds meer te digitaliseren en personaliseren en is in dat kader het vervaardigen van leermiddelen zonder de ontwikkeling daarvan zinloos.
4.5.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de scholen niet in strijd met handelen het clusterverbod als verwoord in artikel 1.5 lid 1 Aw 2012. Het gaat hier om (in toenemende mate) digitaal onderwijs, waarbij de scholen de mogelijkheid wensen te benutten om de inhoud van de leermiddelen aan te passen, en dus te wijzigen, aan de persoonlijke omstandigheden van iedere leerling. Uit de door de scholen gegeven toelichting blijkt van voldoende samenhang tussen de opdrachten. Op dit punt hebben de scholen niet onrechtmatig gehandeld.
4.6.
De wijze waarop de percelen zijn vormgegeven is discriminatoir (e)
4.6.1.
Van Dijk heeft over dit onderdeel de volgende vragen gesteld:
69. U hanteert percelen waarbij voor drie percelen geldt dat in het desbetreffende perceel uitsluitend de leermiddelen van één specifieke uitgever worden genoemd. Anders gezegd, u bedient zich niet alleen van merkverwijzingen zonder de toevoeging “of gelijkwaardig” maar deelt de opdracht ook nog eens in percelen per uitgever. De uitgever wiens producten in het perceel aan de orde heeft een onoverbrugbare voorsprong op de concurrenten. Uw bestek is discriminatoir en disproportioneel. Wij maken bezwaar tegen de discriminatoire opzet van het bestek en verzoeken u de opzet aan te passen.
Jaarlijks vinden er tientallen aanbestedingen van leermiddelen plaats en nog nooit is de uitvraag op de onderhavige, discriminatoire manier opgezet. Dat onderschrijft dat het naast onrechtmatig ook volstrekt onnodig is om de vraagstelling op deze wijze te structureren.
14. (…) In de bijlage zijn de lesmethoden gegroepeerd per uitgever waar perceel 4 een restperceel is van uitgevers anders dan Noordhoff, Malmberg en ThiemeMeulenhoff. Kunnen wij er van uitgaan dat lesmethoden van uitgeverijen anders dan Noordhoff, Malmberg en Thieme Meulenhoff niet in perceel 4 ondergebracht worden?
15. Zie ook vorige vraag. Mocht het antwoord op de vorige vraag zijn dat u niet per se de Noordhoff, ThiemeMeulenhoff en Malmberg lesmethoden onderbrengt in respectievelijk perceel 1, 2 en 3, wilt u hiervoor de redenen opgeven en precies wilt aangeven wanneer voor welk perceel wordt gekozen?
31. Op welke wijze bepaalt u of een gewenst leermiddel in perceel 1, 2, 3, 4 of 5 besteld gaat worden?
4.6.2.
Van Dijk stelt dat uit de boekenlijst, die bestaat uit acht overzichten, duidelijk wordt dat in de percelen 1, 2 en 3 uitsluitend wordt gevraagd naar titels van een specifieke uitgever. De percelen 1, 2 en 3 zijn aldus volledig toegeschreven naar respectievelijk Malmberg, ThiemeMeulenhoff en Noordhoff Uitgevers, drie uitgevers die gezamenlijk 90% van de markt afdekken. Elke afzonderlijke uitgever zal in het desbetreffende perceel te allen tijde in staat zijn om de economisch meest voordelige aanbieding te doen. Per slot van rekening is het de uitgever die de laagste kostprijs per boek heeft en kan de uitgever vrijelijk de prijs van de eigen titels bepalen. De scholen handelen hierdoor in strijd met de in artikel 1.8 Aw 2012 neergelegde verplichting ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen.
4.6.3.
De scholen wijzen er op dat het aspect prijs niet alles bepalend is. Er wordt immers gegund op economisch meest voordelige inschrijving, waardoor de inschrijver de kans krijgt zich, naast het aspect prijs, ook op het onderdeel kwaliteit te onderscheiden. Op de tweede plaats merken de scholen op dat de uitgevers voor leermiddelen een consumentenprijs vaststellen op grond waarvan zij leermiddelen aanbieden. Deze prijs publiceren zij en is beschikbaar voor alle (potentiële) klanten. Deze prijs wordt dus niet alleen voor de scholen vastgesteld maar geldt voor alle scholen. Uitgevers geven vervolgens aan hun klanten een kortingspercentage op deze consumentenprijs. Het is dan ook aan Van Dijk om in haar onderhandelingen met de uitgever een zo scherp mogelijk kortingspercentage te bedingen. Daarbij is de vraag of de uitgever aan het schoolbestuur een lagere korting zal verstrekken dan aan Van Dijk. De verwachting is dat Van Dijk door de grotere aantallen leermiddelen die zij afneemt, een hogere korting ontvangt dan de scholen. In hoeverre Van Dijk deze korting vervolgens volledig dan wel gedeeltelijk doorgeeft aan de scholen is de eigen keuze van Van Dijk.
De scholen stellen dat zij hebben gekozen voor het onderscheid in percelen om zo de marktwerking te bevorderen. Een van de aanbevelingen die de NMa (nu ACM) doet om toetreding tot deze markt te verhogen is om de opdracht in kleinere percelen te verdelen. Volgens de scholen is de marktwerking met dit bestek juist vergroot, namelijk van twee aanbieders naar minimaal vijf aanbieders.
4.6.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de percelen 1, 2 en 3 zijn toegeschreven op de daarin genoemde uitgevers. Vooralsnog is voldoende aannemelijk dat een uitgever zijn boeken en digitale licenties goedkoper kan leveren dan andere inschrijvers omdat hij die leermiddelen zonder tussenkomst van een distributeur rechtstreeks aan de scholen kan leveren. De rechthebbende uitgever moet bij uitstek in staat worden geacht om ten aanzien van de eigen titels het hoogste kortingspercentage te bieden. Met het gunningscriterium kortingspercentage kunnen 1.250 punten respectievelijk 1.000 punten van de totaal in de aanbestedingsprocedures te behalen 2.500 punten worden gescoord. Aannemelijk is dat door de wijze waarop de percelen 1, 2 en 3 zijn vormgegeven de drie daarin genoemde uitgevers een voorsprong hebben op andere inschrijvers. Bovendien geldt die voorsprong ook voor de opdracht tot dienstverlening, die immers is samengevoegd met de opdracht tot het leveren van leermiddelen. De conclusie luidt dat het toeschrijven van ieder van de percelen 1, 2 en 3 op één specifieke uitgever in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 1.8 Aw 2012. Dit is jegens kandidaat-inschrijvers als Van Dijk onrechtmatig.
4.7.
De percelenregeling wordt op een onjuiste wijze toegepast (f)
4.7.1.
In de Offerteaanvraag is met betrekking tot de indeling in percelen opgenomen:
1.2
Omvang van de aanbesteding
Deze aanbesteding is onderscheiden in vijf percelen. De percelen 1 tot en met 4 worden gegund door middel van deze Europese aanbesteding. Een vijfde perceel bedraagt niet meer dan€ 80.000.- en zal op grond van artikel 2.79, derde lid Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) geen onderdeel uitmaken van deze Europese openbare aanbestedingsprocedure. Dit perceel zal op een later moment worden gegund. Tenslotte wordt opgemerkt dat ook leermiddelen die een specifieke uitgever alleen aan scholen te koop aanbiedt en niet aan andere (markt)partijen, eveneens geen onderdeel uitmaken van deze aanbestedingsprocedure, aangezien deze leermiddelen met toepassing van artikel 2.32, lid b Aw 2012 uitgezonderd zijn van een Europese aanbestedingsprocedure. (...).
Van Dijk heeft hierover de volgende vragen gesteld:
11. De percelenregeling is, op grond van de aanbestedingsregels, enkel van toepassing op gelijktijdig te gunnen opdrachten. Perceel vijf wordt echter later gegund. Perceel vijf kan derhalve niet met een beroep op de percelenregeling (later) worden gegund. Wilt u dit herstellen?
4.7.2.
Van Dijk stelt dat uit de Offerteaanvraag blijkt dat perceel 5 met een beroep op artikel 2.19 lid 3 Aw 2012 op een later moment zal worden gegund. Dit is in strijd is met artikel 2.19 lid 1 Aw 2012. Volgens Van Dijk wordt de percelenregeling op een onjuiste wijze door de scholen toegepast, omdat perceel 5 gelijktijdig met de andere aanbestede percelen moet worden gegund.
4.7.3.
De scholen voeren als verweer dat Van Dijk ter onderbouwing van haar stelling dat het vijfde perceel, dat onderhands wordt gegund, gelijktijdig geplaatst moet worden met de percelen die Europees aanbesteed worden, verwijst naar gedateerde literatuur, die van toepassing was op het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (“Bao”).
Volgens de scholen is op het onderhavige geschil echter niet het Bao, maar de Aw 2012 van toepassing. De scholen stellen, onder verwijzing naar artikel 2.19 lid 3 Aw 2012, dat de Aw 2012 deze verwijzing niet langer kent en concluderen dat op geen enkele wijze uit de tekst van de Aw 2012 blijkt dat het onderhandse perceel gelijktijdig gegund moet worden met de overige percelen.
4.7.4.
Met verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2622 (JAAN 2014, 92 m.nt. Brackmann), is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gelijktijdigheidseis ook geldt bij toepassing van artikel 2.19 Aw 2012, dat in dit opzicht overeenstemt met het in dat vonnis genoemde artikel 2.18. De opdrachten moeten wel gelijktijdig worden aangekondigd maar hoeven niet op hetzelfde moment te worden gegund. Perceel 5 is tegelijk met de andere percelen aangekondigd zodat aan de gelijktijdigheidseis is voldaan. De scholen handelen op dit punt niet onrechtmatig.
4.8.
De gunningscriteria zijn niet transparant (g)
4.8.1.
De Offerteaanvraag vermeldt met betrekking tot de beoordelingssystematiek:
4.2
Inhoudelijke beoordeling
Beoordeling van de gunningscriteria gebeurt op de eerste plaats door beoordeling van de minimumeisen. Vervolgens vindt beoordeling plaats van de kwalitatieve vragen waarvoor inschrijver punten kan scoren. Bij deze beoordeling worden de antwoorden van de verschillende inschrijvers met elkaar vergeleken, waarna een beoordeling plaats vindt. Hierbij vindt op de eerste plaats een individuele beoordeling plaats. Nadat de beoordelaar het antwoord op de vraag van elke inschrijver heeft bestudeerd, geeft hij elke inschrijver een rapportcijfer. De beoordelaar kan kiezen uit de volgende scores:
Rapportcijfer 10 Het antwoord wordt als uitstekend beoordeeld
Rapportcijfer 8 Het antwoord wordt als goed beoordeeld
Rapportcijfer 6 Het antwoord wordt als matig beoordeeld
Rapportcijfer 4 Het antwoord wordt als zeer onvoldoende beoordeeld
Rapportcijfer 2 Het antwoord wordt als zeer slecht beoordeeld
Rapportcijfer 0 Er wordt geen antwoord gegeven
6
Score-overzicht
6.1
Logistiek en beschikbaarheid Maximale score
wens 1 gebruikersvriendelijk bestellen 50
wens 2 leermiddelen ander niveaus 100
wens 3 maatschappelijk verantwoord ondernemen 50
wens 4 werking digitale leermiddelen 200
wens 5 leveren digitale leermiddelen 200
wens 6 beschikbaarheid digitale leermiddelen 150
subtotaal 750
6.2
kwaliteit
wens 1 invloed leermiddelen 200
wens 2 gepersonaliseerd leren 200
wens 3 gebruik digitale leermiddelen 50
wens 4 keuze leermiddelen 50
subtotaal 500
Totaal kwaliteit 1.250
6.4
prijsstelling
kortingspercentage 1.250
Totaal prijs 1.250
Totaal prijs en kwaliteit 2.500
In de Offerteaanvraag is onder ‘6.1. Logistiek en beschikbaarheid’ bij wens 1 en wens 3 vermeld:
Wens 1.
Opdrachtgever wenst op een gebruikersvriendelijke wijze leermiddelen te bestellen. Als gebruikersvriendelijk wordt beschouwd, dat opdrachtgever vrij is in de keuze van bestellen, dat inschrijver binnen 48 uur na bestelling, de bestelling bevestigt en het tijdstip van levering meedeelt.
Inschrijver dient haar bestelwijze toe te lichten
Toelichting als bijlage achter deze paragraaf bijvoegen.
Score wens 1. max. 50 punten
Voor de wijze van beoordeling wordt verwezen naar hoofdstuk 4.2. betreffende
het onderdeel relatieve beoordeling.
Wens 3.
Uitgangspunt van het gebruik van leermiddelen is eenjarig gebruik. Opdrachtgever garandeert dat door opdrachtnemer geleverde leermiddelen slechts 1 jaar worden gebruikt. Opdrachtgever wenst echter in het belang van maatschappelijk verantwoord ondernemen zoveel mogelijk te voorkomen dat folio lesmateriaal vernietigd moet worden dan wel afgevoerd wordt. Opdrachtgever wenst dan ook een opdrachtgever die dit zoveel mogelijk kan voorkomen, waarbij echter voor
opdrachtgever ook geen extra werkbelasting ontstaat.
Toelichting als bijlage achter deze paragraaf bijvoegen.
Score wens 3. Max. 50 punten
Voor de wijze van beoordeling wordt verwezen naar hoofdstuk 4.2. betreffende
het onderdeel relatieve beoordeling.
Van Dijk heeft over deze gunningscriteria de navolgende vragen gesteld:
39. De punten die u noemt en die als gebruikersvriendelijk worden beschouwd: “dat opdrachtgever vrij is in de keuze van bestellen, inschrijver binnen 48 uur na bestelling, de bestelling bevestigt en het tijdstip van levering meedeelt” zijn gebruikelijke zaken die elke inschrijver zal aanbieden omdat u ze hier noemt. Kunt u andere zaken noemen die in uw boekenfonds van belang zijn waar inschrijvers zich op kunnen onderscheiden?
40. Welke mogelijkheden ziet u voor de leermiddelen die slechts 1 jaar gebruikt mogen worden en die niet afgevoerd of vernietigd mogen worden?
In de Offerteaanvraag is bij ‘6.2 Kwaliteit van leermiddelen’ bij Wens 1 en Wens 2 het volgende vermeld:
Wens 1
Opdrachtgever hecht grote waarde aan de kwaliteit van leermiddelen die inschrijver aanbiedt, waarbij opdrachtgever de mogelijkheid heeft invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de leermiddelen die inschrijver aan opdrachtgever aanbiedt. Inschrijver dient toe te lichten in welke mate hierin wordt voorzien.
Toelichting als bijlage achter deze paragraaf bijvoegen.
Score wens 1 max. 200 punten
Voor de wijze van beoordeling wordt verwezen naar hoofdstuk 4.2. betreffende
het onderdeel relatieve beoordeling.
Wens 2
Vaksecties van opdrachtgever wensen ondersteuning bij de ontwikkeling van gepersonaliseerd leren, waarbij het met name gaat om het aanpassen van leermiddelen aan de individuele behoefte van de leerling. Inschrijver dient toe te lichten op welke wijze deze ondersteuning aan de docenten van opdrachtgever wordt geboden.
Toelichting als bijlage achter deze paragraaf bijvoegen.
Score wens 2 max. 200 punten
Voor de wijze van beoordeling wordt verwezen naar hoofdstuk 4.2. betreffende
het onderdeel relatieve beoordeling.
Van Dijk heeft over de beoordeling van Wens 1 en Wens 2 de navolgende vragen gesteld:
41. Wat verstaat u onder kwaliteit? Kunt u objectieve parameters geven?
42. Kunt u toelichten wat u verstaat onder het uitoefenen van invloed? Heeft dit met de technische aard te maken, de inhoud van het lesmateriaal of iets anders? Kunt u ook hier objectieve parameters geven?
43. In hoeverre verwacht u dat de leermiddelen worden aangepast qua inhoud, vorm, werking en respons? Kunt u objectieve criteria en relevante aspecten aangegeven die u belangrijk vindt? Nu is het gokken wat u waardeert en wat niet.
44. Kunt u toelichten waar u de prioriteiten stelt? Nu moeten wij raden wat u zal waarderen, omdat er geen objectieve en transparante maatstaf is.
70. In zijn algemeenheid maken wij bezwaar tegen de gunningscriteria. U beoordeelt de wijze van beantwoorden, maar dat doet u met een willekeurige, subjectieve norm. Er is namelijk op geen enkele manier aangegeven wanneer een antwoord als uitstekend, goed, matig, etc. wordt beoordeeld. Sterker nog, dat het rapportcijfer 10 in de praktijk “uitstekend” betekent en het rapportcijfer “8” staat voor goed, is in de praktijk algemeen bekend. Waar het om gaat is dat er een objectieve, transparante norm is op basis waarvan kan worden vastgesteld dat het toegekende rapportcijfer past bij de geleverde prestatie. Dat is wat hier geheel ontbreekt. Dat is in strijd met de Aanbestedingswet en wij maken daartegen bezwaar. Wij verzoeken u onze bezwaren weg te nemen en de procedure te herstellen.
4.8.2.
Van Dijk stelt dat de scholen nalaten een objectieve en transparante norm in de offerteaanvragen op te nemen aan de hand waarvan de aanbiedingen worden beoordeeld. De puntentoekenning is volstrekt willekeurig en in strijd met het transparantiebeginsel. Met het uitdelen van rapportcijfers op zich is niets mis, maar in de achterliggende vraagstelling ontbreekt een norm die de inschrijver richting geeft en een objectieve en transparante toekenning van de rapportcijfers mogelijk maakt. Ondanks dat Van Dijk en ook andere inschrijvers, de scholen hebben verzocht inzichtelijk te maken op welke wijze punten aan de ontvangen inschrijvingen worden toegekend en de scholen verplicht zijn de voorwaarden en modaliteiten van de Aanbestedingsprocedures in de aanbestedingsstukken te vermelden, blijft de gunningssystematiek in nevelen gehuld.
4.8.3.
Volgens de scholen worden de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem beoordeeld. De gunningsbeslissing wordt zodanig inzichtelijk gemotiveerd, dat het voor de afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Het is voor de inschrijver duidelijk wat verwacht wordt.
4.8.4.
De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Het beginsel van gelijke behandeling omvat een verplichting tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd. Dit betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Deze verplichting tot transparantie impliceert tevens dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze moet uitleggen. Ten slotte moeten de gunningscriteria bij de beoordeling van de aanbiedingen op objectieve en uniforme wijze worden toegepast op alle inschrijvers (aldus het arrest HvJ EU 18 oktober 2001, C-19/00, ro. 41-44; ‘SIAC’).
In dit stadium is van belang dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver voldoende duidelijk is wat van hem wordt verwacht, en (ii) de inschrijvingen aan de hand van en overeenkomstig een zo objectief mogelijk systeem kunnen worden beoordeeld. Hierbij is van belang dat van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde 'kwaliteit' gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn 'meerwaarde' aan te tonen. Mede gelet hierop mag van de aanbestedende dienst dan ook niet worden verwacht dat deze aangeeft wat nodig is om een maximale score voor wat betreft het criterium 'kwaliteit' te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd (vgl. het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 6 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2761).
4.8.5.
Van Dijk heeft geen bezwaar tegen het systeem van beoordelen met rapportcijfers als zodanig, maar stelt aan de orde dat de norm waarop wordt getoetst niet duidelijk is. Het gaat dus om de vraag of het voor kandidaat-inschrijvers als Van Dijk voldoende duidelijk is wat van hen wordt verwacht.
Wat betreft het onderdeel ‘6.1 Logistiek en beschikbaarheid’ is de voorzieningenrechter van oordeel dat hieraan is voldaan. Bij Wens 1 is omschreven wat onder gebruikersvriendelijk wordt verstaan en dat is voldoende. Ook Wens 3 is voldoende duidelijk omschreven.
Wat betreft onderdeel ‘6.2 Kwaliteit van leermiddelen’ is niet voldoende duidelijk wat de scholen in Wens 1 onder ‘kwaliteit van leermiddelen’ verstaan. Omdat sprake is van zowel boeken als digitale leermiddelen en voor iedere soort mogelijk andere kwaliteitscriteria gelden, is nu niet voldoende duidelijk wat van kandidaat-inschrijvers wordt verwacht. Mede in verband hiermee is niet voldoende duidelijk wat met ‘invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de leermiddelen’ is bedoeld.
Wens 2 is evenmin voldoende duidelijk geformuleerd. Ook hierin wordt geen onderscheid aangebracht tussen boeken en digitale leermiddelen. De aspecten die de scholen van belang vinden bij het aanpassen van leermiddelen aan de individuele behoefte van leerlingen ontbreken.
4.8.6.
Samengevat voldoen Wens 1 en Wens 2 van onderdeel ‘6.2 Kwaliteit van leermiddelen’ niet aan de eis dat voor een kandidaat-inschrijver voldoende duidelijk moet zijn wat van hem wordt verwacht. In zoverre is niet voldaan het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Dit betekent dat deze (sub)gunningscriteria in de huidige vorm onrechtmatig zijn.
4.9.
De omvang van de Opdracht is onduidelijk (h)
4.9.1.
Volgens Van Dijk is onduidelijk welke opdracht via perceel 5 verstrekt gaat worden. In de tweede plaats geldt dat de scholen enerzijds aangeven dat de leermiddelen vier jaar zullen worden gebruikt, terwijl anderzijds in de Offerteaanvraag is vermeld dat eenjarig gebruik uitgangspunt is. Ten derde geldt dat de scholen tussen de percelen kunnen wisselen.
4.9.2.
De scholen hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Wat betreft de duur van het gebruik van de leermiddelen hebben de scholen gesteld dat jaarlijks een licentie wordt afgenomen voor alle leerlingen maar dat een lesmethode bestaat uit meerdere leermiddelen (licentie, leerboek, werkboek) en dat de lesmethode in de regel minimaal vier jaar wordt gebruikt. De lesmethode zal niet jaarlijks wijzigen omdat dit ingrijpende gevolgen heeft.
4.9.3.
De voorzieningenrechter ziet vooralsnog geen aanleiding dit punt van geschil (ten overvloede) te beoordelen, omdat dit nauw samenhangt met de vormgeving van de percelen. De vormgeving van de percelen is hiervoor onrechtmatig bevonden. Wat betreft het gebruik van de leermiddelen hebben de scholen een plausibele verklaring gegeven die in toekomstige aanbestedingsstukken ter verduidelijking kan worden opgenomen.
4.10.
Bij de leermiddelen ontbreken de woorden “of gelijkwaardig” (i)
4.10.1.
De Offerteaanvraag vermeldt op dit onderdeel:
1.4
Keuze voor lesmethoden
Vanaf de inwerkingtreding van de Wet gratis Schoolboeken is een groot aantal Europese aanbestedingen gepasseerd. In tegenstelling tot de hier voorliggende aanbesteding, kenden eerdere aanbestedingen geen nadrukkelijke verwijzing naar te leveren lesmethoden. Daarentegen was er bij deze aanbestedingen wel meestal sprake van een bijgevoegde boekenlijst waarop leermiddelen werden vermeld die in gebruik waren, Indirect werden op deze wijze de leermiddelen geduid die geleverd moesten worden door de opdrachtnemer.
Opdrachtgever kiest er thans nadrukkelijk voor de titels van lesmethoden te vermelden die geleverd moeten kunnen worden door opdrachtnemer. Voor zover inschrijvers van mening zouden zijn dat de verwijzing naar titels van lesmethoden in strijd zou zijn met artikel 2.76, lid 5 Aw 2012 merkt de aanbestedende dienst het volgende op.
Op de eerste plaats is de keuze voor gebruik van lesmethoden en lesmateriaal voorbehouden aan de vakdocenten van opdrachtgever, dit impliceert de vrijheid van onderwijs welke als grondrecht is vastgelegd in artikel 23 Grondwet. Deze vrijheid van onderwijs vormt ook een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht waaraan Richtlijn 2004/18/EG getoetst dient te worden.
Op de tweede plaats heeft de Europese Commissie reeds bij inwerkingtreding van de Wet Gratis Schoolboeken, de vraag of scholen boektitels mogen specificeren, zonder dat daaraan toegevoegd moet worden “of gelijkwaardig”, bevestigend beantwoord. Gezien de bijzondere context is de Commissie namelijk van mening dat scholen het onderwerp van de overheidsopdracht mogen vaststellen door de enkele vermelding van de titel van een specifiek boek. Scholen zijn vrij dit te doen op basis van pedagogische redenen.
Van Dijk heeft hierover de navolgende vraag gesteld:
21. U stelt dat volgens de Europese Commissie scholen het onderwerp van de overheidsopdracht mogen vaststellen door de enkele vermelding van de titel van een specifiek boek. U ziet, als uw stelling al juist zou zijn, over het hoofd dat enerzijds de Europese Commissie geen wetgever is en anderzijds de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. De Nederlandse wetgever verbiedt verwijzingen naar een specifiek merk en als het niet anders kan dient daaraan te worden toegevoegd ‘of gelijkwaardig”.
Kunt u de stukken in overeenstemming brengen met de toepasselijke wetgeving?
4.10.2.
Van Dijk stelt dat het aanbesteden op titels van boeken op grond van artikel 2.76 lid 5 en 6 Aw 2012 niet is toegestaan. Voor de leesbaarheid worden deze artikelen, alsmede artikel 2.75, hieronder geciteerd:
“Artikel 2.75
1. Een aanbestedende dienst neemt de door hem gestelde technische specificaties op in de aanbestedingsstukken.
2. De technische specificaties bieden de inschrijvers gelijke toegang en leiden niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging.
Artikel 2.76
5. Een aanbestedende dienst verwijst in de technische specificaties niet naar een bepaalde fabrikaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze, een merk, keurmerk of certificaat (…) een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is.
6. Een aanbestedende dienst kan de melding of verwijzing, bedoeld in het vijfde lid, opnemen in de technische specificaties indien:
(…)
b. deze melding of verwijzing vergezeld gaat van de woorden ‘of gelijkwaardig’.”
Volgens Van Dijk wordt de verwijzing naar specifieke leerboeken niet gerechtvaardigd door het voorwerp van de opdracht. Als dat al wel het geval zou zijn, dient aan de boeken ‘of gelijkwaardig’ te worden toegevoegd.
4.10.3.
De scholen verwijzen naar (en citeren uit) hoofdstuk 6 van de memorie van antwoord bij de wet waarbij de gratis schoolboeken zijn ingevoerd (Eerste Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 325, C). De (toenmalige) staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft in deze memorie onder andere het volgende geschreven:
“Onlangs heeft de Commissie mij het volgende laten weten:
- de Commissie is van mening dat scholen boektitels mogen specificeren (met ISBN-nummer) bij de aanbesteding van schoolboeken, zonder daaraan toe te hoeven voegen ‘of gelijkwaardig’.”
Ook wordt verwezen naar een in die memorie van antwoord genoemde second opinion van mr. E.H. Pijnacker Hordijk die op hetzelfde neerkomt.
4.10.4.
De voorzieningenrechter herhaalt dat in de Aanbestedingswet 2012 onder andere Richtlijn 2004/18/EG is geïmplementeerd. Het begrip ‘technische specificaties’ is in Bijlage VI bij die Richtlijn zeer ruim omschreven. Het opnemen van specifieke boektitels in het programma van eisen kan dan ook worden aangemerkt als het noemen van technische specificaties. Bij (digitale) boeken gaat het om de inhoud van het boek. Die inhoud is geschreven door een of meerdere auteurs die beschermd worden door het auteursrecht. Vanwege de specifieke en door auteursrecht beschermde inhoud van het boek is het gerechtvaardigd te verwijzen naar specifieke boektitels. Het op dat boek rustende auteursrecht brengt met zich dat niet goed denkbaar is dat een ‘gelijkwaardig’ boek kan worden aangeboden zonder schending van het auteursrecht van het gewenste boek. Uit een oogpunt van tegengaan van ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging zoals genoemd in artikel 2.75 lid 2 Aw 2012 is de vermelding ‘of gelijkwaardig’ ook niet nodig. Er is immers al mededinging, namelijk de markt voor het leveren van boeken. Zou dit anders zijn, dan zouden niet alleen scholen maar ook rijksoverheden, provinciale overheden en lokale overheden bij een aanbesteding van boeken in voorkomend geval genoegen moeten nemen met alternatieve boeken in plaats van de gewenste boeken. Een dergelijk ongerijmd resultaat kan nimmer bedoeld zijn. Het toch vereisen van de melding ‘of gelijkwaardig’ dient geen redelijk doel omdat dit bij voorbaat neerkomt op het schrijven van een zinloze formaliteit. Die eis hoeft bij de levering van (digitale) boeken dan ook niet te worden gesteld. De voorzieningenrechter komt op basis van de Aw 2012 tot dezelfde conclusie als het directoraat-generaal Interne Markt van de Europese Commissie, hiervoor geciteerd in de genoemde memorie van antwoord. Op dit onderdeel hebben de scholen dus niet onrechtmatig gehandeld.
Conclusie
4.11.
Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat de scholen op meerdere onderdelen in strijd met de Aanbestedingswet 2012 hebben gehandeld en daarmee onrechtmatig jegens kandidaat-inschrijvers als Van Dijk. In beginsel kan de vordering sub 1 dan ook worden toegewezen. Daarmee kan echter onduidelijkheid blijven bestaan over de vraag of de huidige Aanbestedingsprocedure in een andere vorm kan worden voortgezet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit vanwege de aard en de omvang van de gebreken niet mogelijk is. Daarom zal de voorzieningenrechter de scholen gebieden de Aanbestedingsprocedure binnen een week na dagtekening van dit vonnis af te breken en binnen deze termijn daarvan mededeling te doen op TenderNed. Bij de overige vorderingen heeft Van Dijk geen belang.
4.12.
Op grond van de voorgaande uitkomst is het niet zinvol het geschil over de door Van Dijk genoemde onderdelen a en b te beoordelen. Niettemin vindt de voorzieningenrechter het van belang het volgende op te merken. De scholen hebben geen uitvoering gegeven aan het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts, genoemd in 3.1 onder g. De scholen hebben hiervoor onder meer als reden gegeven dat het advies niet is gebaseerd op huidig recht maar op toekomstig recht. De voorzieningenrechter volgt de scholen daarin niet. De CvA heeft immers overwogen dat de nieuwe Richtlijn 2014/24/EU op de van belang zijnde punten een codificatie inhoudt van rechtspraak van het HvJ EU uit 2008 en aldus als geldend recht moet worden beschouwd. Dit is een juiste redenering.
4.13.
De scholen hebben bezwaar gemaakt tegen de oplegging van de gevorderde dwangsom. Zij stellen dat zij een eventuele veroordeling zonder meer zullen naleven. Zoals hiervoor overwogen hebben de scholen het advies van de CvA zonder deugdelijke reden naast zich neer gelegd. Op zichzelf is dat toegestaan omdat een dergelijk advies niet bindend is. Deze gedraging zou wel enige twijfel kunnen oproepen bij de stelling van de scholen dat zij dit vonnis zonder meer zullen naleven. De voorzieningenrechter neemt vooralsnog aan dat de scholen vrijwillig voldoen aan het vonnis en zal het opleggen van een dwangsom nu achterwege laten. Indien de scholen zich niet aan dit vonnis mochten houden kan opnieuw een veroordeling met oplegging van een dwangsom worden gevorderd.
4.14.
De scholen zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van Dijk worden per school begroot op:
- dagvaarding € 80,49
- dagvaarding € 80,49
- griffierecht 613,00
- salaris advocaat
408,00(€ 1.224 / 3)
408,00(€ 1.224 / 3)
Totaal € 1.101,49
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt de scholen de Aanbestedingsprocedure binnen een week na dagtekening van dit vonnis af te breken en daarvan, binnen dezelfde week, mededeling te doen op TenderNed;
5.2.
veroordeelt elke school afzonderlijk voor een bedrag van € 1.101,49 in de proceskosten van Van Dijk;
5.3.
veroordeelt de scholen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de scholen niet binnen 7 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2015.