Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/505146 / KG ZA 16/158
Vonnis in kort geding van 25 maart 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UTS Abbink B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
eiseres,
advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Den Haag,
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. M.R. Küthe te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mondial Movers B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
advocaat mr. M.W. Speksnijder te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘UTS’, de Gemeente’ en ‘Mondial’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Gemeente overgelegde producties;
- de akte van UTS houdende een wijziging van eis;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging van Mondial;
- de op 14 maart 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
2.1.
Mondial heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen UTS en de Gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting hebben UTS en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Mondial is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Gemeente heeft een Europese aanbesteding gehouden volgens de openbare procedure met als doel het sluiten van een raamovereenkomst voor verhuisdiensten (hierna: de aanbesteding).
3.2.
De procedure is beschreven in de Aanbestedingsleidraad ‘Verhuisdiensten gemeente Den Haag 2016-2010’ (hierna: de leidraad). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding, waarbij wordt gekeken naar zowel kwaliteit als prijs. In de leidraad staat in hoofdstuk 3 betreffende de aanbestedingsvoorwaarden onder meer het volgende vermeld over ‘Social Return’ (paragraaf 3.1.7):
“Op deze aanbesteding zijn de Beleidsregels Social Return Den Haag 2015 van toepassing. Social Return is een instrument dat de gemeente Den Haag hanteert om via het gemeentelijk inkoopbeleid vorm te geven aan maatschappelijke doelstellingen. Dat doet de gemeente door het strategisch combineren van doelstellingen en het aanwenden van inkoopkracht om sociale en economische doelstellingen samen met ondernemers realiseren. Daarbij hanteert de gemeente als haar visie:
- Extra kansen bieden op werk voor mensen met afstand tot de arbeidsmarkt
- Werkgevers worden ondersteund bij de uitvoering van deze Social Return-paragraaf met advies en het vinden van personeel behorend tot de doelgroep van Social Return
(…)
Zie voor een volledig overzicht de beleidsregels Social Return Den Haag 2015, Bijlage Bouwblokken Social Return viahttp://www.denhaag.nl/home/bewoners/loket/zorg-en-financiele-hulp/to/Regeling-Social-Return-Den-Haag-1.htm.
In het kader van Social Return dient een percentage van de inschrijfsom aangewend te worden voor de inzet van bovengenoemde groeperingen.
Voor deze aanbesteding geldt dat als uitvoeringsvoorwaarde een percentage van 5% wordt gehanteerd.
(…)
Na gunning doet u een voorstel, aan de hand van de beleidsregels Social Return, voor de concretisering van de Social Return-verplichting.
(…)
Indien niet het voorgeschreven percentage op de hiervoor beschreven wijze aan Social Return is besteed, dan kan de gemeente het bedrag dat had moeten worden besteed, maar dat niet is besteed aan social return, inhouden op de betaling van de opdracht.
Inschrijver stemt in met deze uitvoeringsvoorwaarde inzake de Beleidsregels Social Return Den Haag 2015 door middel van het invullen en ondertekenen van de Eigen verklaring (Bijlage 1)”
3.3.
In de Beleidsregels Social Return Den Haag 2015, die zoals voormeld van toepassing zijn verklaard op de aanbesteding, staat onder meer vermeld:
“Artikel 4 Verplichting opdrachtnemer (social return)
De partij aan wie een opdracht is gegund waar de regeling social return op van toepassing is laat een deel van de opdracht uitvoeren door werkzoekenden.
De opdrachtnemer gebruikt voor de uitvoering van de in het eerste lid genoemde verplichting tenminste 5% van de inschrijfsom.
De beoordeling van de waardering van de inzet van werkzoekenden geschiedt overeenkomstig de bouwblokkenmethode.
In afwijking van het hiervoor bepaalde beloopt de inzet van werkzoekenden bij de uitvoering van bijzonder arbeidsextensieve overheidsopdrachten 2% van de inschrijfsom.
In bijzondere gevallen kan de gemeente gelet op de aard of duur van de opdracht dan wel gelet op de regionale arbeidsmarkt afwijken van de hiervoor genoemde percentages.
(…)
Toelichting
(…)
Verplichtingen
De gemeente Den Haag zet haar social return beleid voort. De basis is 5% social return van de inschrijfsom bij opdrachten boven de Europese aanbestedingsgrens voor diensten en leveringen (207.000 euro). Meer waar dat mogelijk is. (…)
3.4.
Op de website waarnaar in paragraaf 3.1.7 wordt verwezen (hierna: de website), staat onder meer vermeld:
“Als opdrachtnemer kunt u zelf een pakket samenstellen met Social Return bouwblokken, die uiteindelijk een waarde moet representeren van minstens 5% van de totale opdrachtsom (5% is het standaard percentage Social Return: controleer welk percentage op uw opdracht van toepassing is in de offerte-aanvraag, selectie- of aanbestedingsleidraad). Lees meer over de bouwblokkenmethode.”
3.5.
Bij brief van 19 januari 2016 heeft de Gemeente aan UTS meegedeeld dat er in totaal vijf inschrijvingen zijn ontvangen en dat de opdracht voorlopig is gegund aan Mondial (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing). Daarbij is toegelicht dat UTS dezelfde score heeft behaald op het onderdeel kwaliteit als Mondial, maar een hogere prijs heeft geboden, zodat zij op dat onderdeel op de derde plaats en in het totaal op de tweede plaats is geëindigd.
3.6.
In voormelde brief heeft de Gemeente de punten van het gunningscriterium prijs niet bekend gemaakt, naar zij stelt omdat de prijzen aan de hand daarvan eenvoudig te herrekenen zijn en daarmee vertrouwelijke informatie openbaar zou worden gemaakt. UTS heeft daar bezwaar tegen gemaakt, waarbij zij zich op het standpunt heeft gesteld dat Mondial onrealistische prijzen heeft aangeboden, hetgeen op grond van de leidraad niet is toegestaan. De Gemeente heeft daarop in eerste instantie enkel toegelicht dat de door Mondial geboden prijs 10 tot 20% lager was dan die van UTS, waarna UTS dit kort geding is gestart.
3.7.
In een brief van 4 maart 2016 heeft de Gemeente aan UTS alsnog de scores op het onderdeel prijs meegedeeld alsmede onder meer toegelicht dat, kort gezegd, i) zij Mondial een verificatievraag heeft gesteld over haar aanbieding en dat de Gemeente op basis daarvan heeft geconstateerd dat Mondial geen irreële of manipulatieve offerte heeft ingediend en geen onrealistische prijzen aanbiedt, ii) Mondial ervoor heeft gekozen, hetgeen haar vrij stond, bij haar aanbieding uit te gaan van een hoger percentage Social Return dan het minimumpercentage van 5, waarbij zij met name voor de functie van verhuizer een relatief hoog aantal uren zal laten verrichten door stagiaires, BBL’ers (werkervaringsplek) en mensen met een arbeidsbeperking of afstand tot de arbeidsmarkt, zodat het tarief voor deze specifieke functie relatief laag is.
3.8.
UTS heeft naar aanleiding van deze brief haar eis gewijzigd.
4.Het geschil
4.1.
UTS vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, de Gemeente te bevelen de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijving van Mondial ongeldig te verklaren en uit te sluiten en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, tenzij de Gemeente de opdracht niet meer wenst te gunnen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
4.2.
Daartoe voert UTS – samengevat – het volgende aan. De Gemeente geeft met haar standpunt dat het inschrijvers vrij stond met een hoger percentage Social Return dan 5 in te schrijven een verkeerde uitleg aan hetgeen hieromtrent is opgenomen in de aanbestedingsstukken en op de website waarnaar wordt verwezen in de leidraad. Daaruit blijkt duidelijk dat het niet om een minimumpercentage maar om een gefixeerd percentage van 5 gaat. Nu Mondial met een hoger percentage Social Return heeft ingeschreven dan in de aanbestedingsleidraad is voorgeschreven, had haar inschrijving als ongeldig terzijde moeten worden gelegd. De Gemeente heeft de opdracht dan ook ten onrechte voorlopig gegund aan Mondial.
4.3.
De Gemeente en Mondial voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Mondial vordert, zakelijk weergegeven, voorwaardelijk, voor het geval dit noodzakelijk wordt geacht voor toelating van Mondial als tussenkomende partij, de Gemeente te gebieden om de opdracht, indien zij deze wenst te vergeven, te gunnen aan Mondial, met veroordeling van UTS in de proceskosten en de nakosten.
4.5.
Verkort weergegeven stelt Mondial daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van UTS, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van UTS en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van Mondial hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
UTS heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat zij aan haar vorderingen enkel nog ten grondslag legt dat de inschrijving van Mondial ongeldig is omdat zij heeft ingeschreven met een hoger percentage Social Return dan in de aanbestedingsleidraad is voorgeschreven. Haar eerdere stelling, inhoudende dat Mondial de eis heeft geschonden om realistische prijzen aan te bieden, behoeft gelet daarop geen nadere bespreking meer.
5.2.
Tussen partijen is in geschil de vraag hoe de aanbestedingsvoorwaarde ten aanzien van Social Return moet worden uitgelegd; als een gefixeerd percentage van (exact) 5 dat inschrijvers bij hun inschrijving moeten hanteren op straffe van ongeldigheid van hun inschrijving, zoals UTS meent, of als een uitvoeringsvoorwaarde waarmee wordt beoogd dat inschrijvers bij de uitvoering minimaal 5% van de inschrijfsom besteden aan Social Return, zoals volgens de Gemeente en Mondial het geval is.
5.3.
Het antwoord op die vraag moet in beginsel worden afgeleid uit hetgeen een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht moet worden uit de aanbestedingsdocumenten te hebben begrepen. Op grond van het transparantiebeginsel moet bij de uitleg van de bepalingen van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm worden toegepast. Dit betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, zo is tussen partijen ook niet in geschil.
5.4.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de leidraad in paragraaf 3.1.7 weliswaar spreekt over “een percentage van 5%”, maar dat in dezelfde paragraaf eveneens melding wordt gemaakt van de mogelijkheid dat “niet het voorgeschreven percentage op de hiervoor beschreven wijze aan Social Return is besteed”. In dat geval zal er volgens de leidraad een bedrag worden ingehouden op de betaling van de opdracht. Tevens wordt deze voorwaarde expliciet aangeduid als een uitvoeringsvoorwaarde. De uitleg van UTS dat er sprake is van een vereist gefixeerd percentage van exact 5% bij gebreke waarvan sprake is van een ongeldige inschrijving, kan reeds gelet daarop niet worden gevolgd.
5.5.
Daar komt nog bij dat in de leidraad noch in een ander stuk waar de leidraad naar verwijst (de beleidsregels of de tekst op de website) melding wordt gemaakt van een maximumpercentage of van een sanctie op overschrijding van het percentage van 5. Integendeel, hierin wordt juist melding gemaakt van een Sociale Return percentage van ‘tenminste 5% van de inschrijfsom’, van ‘meer waar dat mogelijk is’ en van ‘minstens 5%’. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente en Mondial in hun stelling dat de uitleg van UTS, hetgeen neerkomt op hantering van een maximumpercentage, ook geenszins in de rede ligt gelet op de beleidsdoelstellingen van de Gemeente die ook genoegzaam blijken uit de leidraad en de beleidsregels. De Gemeente beoogt zoveel mogelijk te stimuleren dat bij het uitvoeren van overheidsopdrachten mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt worden ingezet.
5.6.
De uitleg van het social return percentage, zoals door de Gemeente en Mondial geschetst, ligt temeer voor de hand omdat inschrijvers bij hun aanbieding geen percentage social return behoefden op te geven. De Gemeente en Mondial hebben in dat kader nog toegelicht dat deze kwestie enkel aan de orde is gekomen omdat de Gemeente bij Mondial om een nadere toelichting heeft gevraagd ten aanzien van de door haar geboden tarieven/prijzen. Voorts kan weliswaar exact worden berekend wat 5% is van de inschrijfsom, zoals UTS terecht heeft opgemerkt, maar is er in dit geval sprake van een uitvoeringsvoorwaarde waarbij is voorgeschreven dat ná gunning een voorstel wordt gedaan voor de concretisering van de Social Return-verplichting. De Gemeente en Mondial hebben onweersproken gesteld dat het bij de bouwblokkenmethode praktisch onmogelijk is om exact op een percentage van 5% uit te komen.
5.7.
Aan de omstandigheid dat de Gemeente in een andere aanbesteding in de leidraad het woord minimaal heeft toegevoegd aan het aldaar genoemde percentage van 2, zoals UTS heeft opgemerkt, komt geen betekenis toe, gelet op hetgeen onder 5.3 is overwogen over de toe te passen CAO-norm.
5.8.
Al het vorenstaande in aanmerking nemende, moet voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver duidelijk zijn geweest dat er bij de voorwaarde ten aanzien van Social Return sprake was van een uitvoeringsvoorwaarde, inhoudende dat bij uitvoering van de opdracht minimaal 5% van de inschrijfsom dient te worden ingezet voor Social Return en niet van een vereiste om bij de aangeboden prijzen een percentage Social Return van exact dan wel maximaal 5 in aanmerking te nemen, op straffe van ongeldigheid. Nu UTS deze laatste onjuiste uitleg aan al haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, zijn deze niet voor toewijzing vatbaar.
5.9.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet is voldaan aan de bij de voorwaardelijke vordering van Mondial geformuleerde voorwaarde, zodat niet behoeft te worden beslist op deze vordering. Nu het doel van Mondial was om te voorkomen dat de opdracht aan UTS zou worden gegund, welk doel is bereikt, moet UTS in haar verhouding tot Mondial worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en zal UTS worden veroordeeld in de proceskosten van Mondial. Voorts zal UTS, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente.
5.10.
Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt UTS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel de Gemeente als Mondial begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
6.3.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.4.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2016.
ts