Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/500252 / HA ZA 15-1298
Vonnis van 21 september 2016
in de zaak van
Mr. [curator] Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gouden Tromp B.V.,
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. R.W.A. Brunninkhuis te Den Haag,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. R.R.F. van der Mark te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 9 oktober 2015, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie;
- het tussenvonnis van 24 februari 2016, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 27 juni 2016.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] is in een directeursfunctie werkzaam geweest bij PinkRoccade N.V. Bij beëindigingsovereenkomst van 27 juli 2002 is de arbeidsovereenkomst tussen PinkRoccade en [gedaagde] per 1 augustus 2002 beëindigd. In deze beëindigingsovereenkomst is opgenomen dat [gedaagde] een ontslagvergoeding van € 983.845 zou ontvangen.
2.2.
Op 2 november 2002 hebben Gouden Tromp (i.o.) en [gedaagde] een stamrechtovereenkomst getekend, die onder meer het volgende inhoudt:
“(…)
dat is overeengekomen dat de heer [gedaagde] een recht op periodieke uitkeringen ter vervanging van de gederfde of te derven inkomsten in de zin van artikel 11, eerste lid onderdeel g van de Wet loonbelasting 1964, ter waarde van € 983.845 (…) zal verkrijgen;
dat de heer [gedaagde] de uitvoering van deze stamrechtverplichting wenst te laten geschieden door de vennootschap (…);
(…)”
2.3.
Artikel 6 van de stamrechtovereenkomst houdt het volgende in:
“Er geldt een uitdrukkelijk verbod het stamrechtkapitaal af te kopen, te vervreemden dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid te maken.”
2.4.
Op 11 november 2002 heeft [gedaagde] Gouden Tromp als stamrechtvennootschap opgericht. Volgens artikel 2 van de statuten heeft Gouden Tromp ten doel:
a.
het aangaan van stamrechtverplichtingen en het verstrekken van periodieke uitkeringen aan de heer [gedaagde] (…);
het aangaan van stamrechtverplichtingen en het verstrekken van periodieke uitkeringen aan de heer [gedaagde] (…);
b.
het oprichten, verkrijgen en vervreemden van vennootschappen en ondernemingen, het verkrijgen en vervreemden van belangen daarin en het beheren of doen beheren, alsmede het voeren of doen voeren van de directie over vennootschappen en ondernemingen en het financieren of doen financieren daarvan;
het oprichten, verkrijgen en vervreemden van vennootschappen en ondernemingen, het verkrijgen en vervreemden van belangen daarin en het beheren of doen beheren, alsmede het voeren of doen voeren van de directie over vennootschappen en ondernemingen en het financieren of doen financieren daarvan;
c.
de belegging in registergoederen en roerende zaken (…), het ter leen opnemen en ter leen verstrekken van gelden al of niet met zakelijke of persoonlijke zekerheid, het stellen van zekerheid ten behoeve van derden en het verstrekken van periodieke uitkeringen;
de belegging in registergoederen en roerende zaken (…), het ter leen opnemen en ter leen verstrekken van gelden al of niet met zakelijke of persoonlijke zekerheid, het stellen van zekerheid ten behoeve van derden en het verstrekken van periodieke uitkeringen;
d.
(…)”
(…)”
2.5.
Sinds de oprichting van Gouden Tromp is [gedaagde] enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gouden Tromp.
2.6.
Gouden Tromp heeft gefungeerd als holdingmaatschappij van de “Vernes Industries”-groep, bestaande uit enkele vennootschappen, waaronder Kortjacht B.V. (hierna: Kortjacht) en 52.04 Systems B.V. (h.o.d.n. RVS Agenturen, hierna: RVS).
2.7.
Bij overeenkomst van 13 februari 2005 heeft Gouden Tromp zich voor een bedrag van maximaal € 110.000,- borg gesteld jegens ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) voor de schulden van Kortjacht en RVS jegens ABN AMRO.
2.8.
Op 28 augustus 2008 heeft Gouden Tromp de vorderingen die zij heeft of zal krijgen op ABN AMRO, geadministreerd onder rekeningnummer 50.00.82.324, in pand gegeven aan ABN AMRO.
2.9.
Op 27 januari 2009 heeft Gouden Tromp zich borg gesteld jegens de verhuurder van Kortjacht, [A] , voor de betaling van vier maanden huur.
2.10.
In juli 2010 is Kortjacht in staat van faillissement verklaard, evenals alle andere tot de “Vernes Industries”-groep behorende vennootschappen.
2.11.
Bij vonnis van 30 september 2010 is Gouden Tromp veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 52.025,38 aan [A] uit hoofde van de borgtocht.
2.12.
Deutsche Bank (de rechtsopvolger van ABN AMRO) heeft haar pandrecht uitgeoefend en op 1 december 2010 € 110.000,- afgeschreven van de bankrekening met nummer 50.00.82.324.
2.13.
[gedaagde] heeft de rekening-courant vordering die Gouden Tromp op hem had verrekend met de (voorwaardelijke) stamrechtverplichting van Gouden Tromp jegens hem.
2.14.
Bij arrest van 1 februari 2011 is Gouden Tromp door het hof Den Haag in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
De curator vordert
Primair:
te verklaren voor recht dan wel vast te stellen dat [gedaagde] aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 lid 1 BW en [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden in het faillissement van Gouden Tromp voor zoveel deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, welker omvang wordt bepaald door verificatie en vaststelling van de schulden in het faillissement van Gouden Tromp, alsmede betaling van een voorschot van € 162.346,26;
Subsidiair:
te verklaren voor recht dan wel vast te stellen dat [gedaagde] aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 lid 1 BW en [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van door Gouden Tromp geleden schade als gevolg van het onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente die hierover verschuldigd is vanaf 1 februari 2011, althans vanaf de datum van deze dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede betaling van een voorschot van € 110.000,-;
in ieder geval:
[gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder die van de beslaglegging, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien de kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis worden voldaan, alsmede in de nakosten.
3.2.
De curator legt – samengevat – het volgende ten grondslag aan zijn vorderingen. [gedaagde] heeft Gouden Tromp opgericht als een stamrechtvennootschap. Gouden Tromp heeft het stamrechtkapitaal aangewend om de Vernes Industries-groep te financieren en om gelden te lenen aan [gedaagde] in privé. [gedaagde] heeft in strijd met de wet (artikel 19b lid 1 aanhef en onder b juncto lid 6 Wet op de loonbelasting 1994), het (statutaire) doel van Gouden Tromp en de stamrechtovereenkomst tussen Gouden Tromp gehandeld door onder meer het stamrechtkapitaal voorwerp van zekerheid te maken, rekening-courantvorderingen op zichzelf te laten ontstaan, en door vlak voor het faillissement in wezen het stamrecht in één keer af te kopen zonder de verplichte belasting en revisierente af te dragen aan de Belastingdienst.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagde] vordert – samengevat – dat de curator wordt veroordeeld de beslagen op te heffen en te verklaren voor recht dat de curator gehouden is de door [gedaagde] door de beslagen geleden schade te vergoeden, vermeerderd met kosten.
3.6.
[gedaagde] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de vorderingen van de curator ongegrond zijn, zodat de beslagen moeten worden opgeheven.
3.7.
De curator voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Gelet op de primaire grondslag van de vordering ligt in conventie allereerst ter beantwoording voor de vraag of [gedaagde] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Gouden Tromp.
4.2.
Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van een besloten vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Aldus moet voor aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW aan twee eisen zijn voldaan: er moet (i) sprake zijn van kennelijke onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak en (ii) er moet causaal verband bestaan tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement. Bovendien geldt, gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 6 BW, als aanvullende eis dat de onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement moet hebben plaatsgevonden.
4.3.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dient tot maatstaf of geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op eenzelfde wijze als de aangesproken bestuurder gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053).
4.4.
De curator beroept zich subsidiair op artikel 2:9 BW. Op de voet van artikel 2:9 BW is elke bestuurder jegens de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Voor aansprakelijkheid op grond van dit artikel is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.
4.5.
Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat de vorderingen moeten worden afgewezen omdat de curator niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW [gedaagde] op de hoogte heeft gebracht van door hem gestelde gebreken, althans omdat het faillissement met inbegrip van de aansprakelijkheidsprocedure niet binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is afgewikkeld. Immers, op 23 maart 2011 was de curator op de hoogte van de benodigde informatie. Op 27 augustus 2013 heeft de curator een nadere toelichting op de rekening-courant gevraagd, om pas op 9 oktober 2015 de dagvaarding uit te brengen. [gedaagde] beroept zich daarbij op een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 november 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:9203). In die zaak ging het om het faillissement van een beursgenoteerd concern, op grond waarvan de rechtbank volgens [gedaagde] het beroep op artikel 6:89 BW en 6 EVRM heeft afgewezen. Nu het in casu om een zeer overzichtelijk faillissement gaat, is sprake van schending van zowel artikel 6:89 BW als artikel 6 EVRM, aldus [gedaagde] .
4.6.
Anders dan [gedaagde] stelt, kan uit genoemde uitspraak niet worden afgeleid dat voor het oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant met betrekking tot de klachtplicht en artikel 6 EVRM van belang was dat het een beursgenoteerd concern betrof. Ook deze rechtbank is van oordeel dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is bij een vordering op grond van artikel 2:248 BW en overweegt daartoe als volgt. Bij een vordering op grond van artikel 2:248 BW gaat het om een door de curator, in het kader van een faillissement, in te stellen vordering, waarbij geen sprake is van schending van een verbintenis van de bestuurder jegens de vennootschap om zijn taak behoorlijk te vervullen, maar van een rechtsplicht om zich jegens derden te onthouden van onrechtmatige gedragingen. Het gaat hier dus om schending van een zorgvuldigheidsnorm, en niet van een verbintenis als bedoeld in titel 1 van Boek 6 BW. Artikel 6:89 BW mist dan ook toepassing.
4.7.
Ten aanzien van het beroep op artikel 6:89 BW met betrekking tot de subsidiaire grondslag, van artikel 2:9 BW, overweegt de rechtbank als volgt. In de jurisprudentie en literatuur zijn verschillende opvattingen terug te vinden over de vraag of de klachtplicht van toepassing is op vorderingen op grond van artikel 2:9 BW. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de klachtplicht van toepassing is, is de rechtbank van oordeel dat deze niet is geschonden. Immers, voor de vraag of de curator tijdig heeft geklaagd moet worden gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel dat [gedaagde] heeft ondervonden door het tijdsverloop. In casu is echter gesteld noch gebleken dat [gedaagde] rechtens relevant nadeel heeft geleden door het tijdsverloop.
4.8.
Tot slot overweegt de rechtbank als volgt ten aanzien van het beroep op artikel 6 EVRM. [gedaagde] miskent dat nu artikel 6 EVRM het recht op een eerlijke behandeling van de zaak behelst, artikel 6 EVRM niet van toepassing is op de periode voorafgaand aan het instellen van de dagvaarding. Zijn beroep op artikel 6 EVRM faalt reeds daarom.
4.9.
Met inachtneming van de in 4.3 en 4.4 genoemde maatstaven overweegt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat [gedaagde] het stamrechtkapitaal voorwerp van zekerheid heeft gemaakt door Gouden Tromp een borgstelling te laten verstrekken aan [A] (zie onder 2.9), en door vorderingen die Gouden Tromp heeft of zal verkrijgen op ABN AMRO, aan haar te verpanden (zie onder 2.8). Voorts staat vast dat [gedaagde] een aanzienlijke rekening-courant schuld heeft laten ontstaan en vlak voor het faillissement van Gouden Tromp die rekening-courant schuld heeft verrekend met de (voorwaardelijke) stamrechtverplichting van Gouden Tromp jegens hem. Verder staat vast dat Gouden Tromp heeft gefunctioneerd als holdingmaatschappij van een aantal vennootschappen, aan welke vennootschappen, die inmiddels failliet zijn, zij leningen heeft verstrekt en waarop zij rekening-courantvorderingen heeft laten ontstaan.
4.10.
De curator verwijt [gedaagde] kort gezegd dat hij gelet op het voorgaande heeft gehandeld in strijd met (1) de wet (artikel 19b lid 1 aanhef en onder b juncto lid 6 Wet op de loonbelasting 1994), (2) het (statutaire) doel van Gouden Tromp (zie onder 2.4) en (3) de stamrechtovereenkomst tussen Gouden Tromp en [gedaagde] (zie onder 2.3).
4.11.
De rechtbank overweegt als volgt. Een stamrechtvennootschap heeft als functie het beheren en laten renderen van een ontslagvergoeding, met als uiteindelijk doel het verstrekken van periodieke uitkeringen. De ontslagvergoeding kan onbelast als koopsom voor het stamrecht worden gestort. Met een stamrechtvennootschap kan een onderneming worden gestart. De ontslagvergoeding wordt dan feitelijk het startkapitaal van de te starten onderneming. Een stamrechtvennootschap kan leningen verstrekken aan zowel de bestuurder/aandeelhouder als aan de nieuwe onderneming(en), mits op basis van zakelijke voorwaarden en tegen een marktconforme rentevergoeding. Indien het stamrecht feitelijk of formeel voorwerp van zekerheid wordt, wordt dit beschouwd als (gedeeltelijke) afkoop van het stamrecht. Dit volgt uit artikel 19b, lid 1, Wet op de loonbelasting 1964, dat als volgt luidt:
“Ingeval op enig tijdstip:
(…)
b. een aanspraak ingevolge een pensioenregeling wordt afgekocht of vervreemd dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid, anders dan ten behoeve van uitstel van betaling op grond van artikel 25, vijfde lid, van de Invorderingswet 1990, wordt;
(…)
wordt op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip de aanspraak aangemerkt als loon uit een vroegere dienstbetrekking van de werknemer of gewezen werknemer dan wel, indien deze is overleden, van de gerechtigde tot de aanspraak.”
Gedeeltelijke afkoop leidt tot belastingheffing over de volledige waarde van het stamrecht, plus maximaal 20% revisierente (zie Hoge Raad 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3194).
4.12.
Artikel 19b lid 1 onder b Wet op de loonbelasting 1964 leidt bij afkoop of het stellen van zekerheid derhalve tot belastingheffing over de volledige waarde van het stamrecht, vermeerderd met revisierente. De rechtbank gaat ervan uit, gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat het doel van een stamrechtvennootschap is het zo goed mogelijk – met het oog op toekomstige uitkeringen – beheren en laten renderen van het stamrechtkapitaal, dat dit de achtergrond is van artikel 6 van de stemrechtovereenkomst, dat inhoudt dat er een uitdrukkelijk verbod geldt het stamrechtkapitaal af te kopen, te vervreemden dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid te maken. Opmerkelijk is echter dat artikel 2 onder c van de statuten inhoudt dat Gouden Tromp ten doel heeft het stellen van zekerheid ten behoeve van derden. In zoverre zijn de stamrechtovereenkomst en de statuten dus tegenstrijdig.
4.13.
Los van de vraag of [gedaagde] gelet op het bepaalde in de stamrechtovereenkomst zekerheid mocht stellen, volgt uit het voorgaande dus in ieder geval dat indien zekerheid wordt gesteld of het stamrechtkapitaal wordt afgekocht, loonbelasting en revisierente verschuldigd zijn. Vaststaat echter dat Gouden Tromp geen loonbelasting of revisierente heeft voldaan. [gedaagde] stelt dat hij is geadviseerd door Price Waterhouse Coopers (hierna: PWC), dat PWC altijd contact had met de Belastingdienst en dat de Belastingdienst geheel op de hoogte was van de wijze waarop [gedaagde] het stamrechtkapitaal heeft aangewend, en daarmee kennelijk heeft ingestemd.
4.14.
Voor de beoordeling van deze zaak is van belang of de Belastingdienst op de hoogte was van de wijze waarop [gedaagde] het stamrechtkapitaal heeft aangewend en daarmee heeft ingestemd, in die zin dat genoemde handelingen van [gedaagde] met het stamrechtkapitaal niet leidden tot verschuldigdheid van loonbelasting en revisierente over de gehele waarde van het stamrechtkapitaal. Het gaat daarbij in ieder geval om het verstrekken van een borgstelling, het verlenen van een pandrecht, en het laten ontstaan van rekening-courantschulden en het vervolgens verrekenen van de rekening-courantschulden met de (voorwaardelijke) stamrechtverplichting van Gouden Tromp jegens [gedaagde] .
4.15.
[gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte, (indien nodig) voorzien van een korte toelichting, stukken in het geding te brengen ter concretisering van zijn stelling dat de Belastingdienst op de hoogte was van en instemde met de wijze waarop hij handelde met het stamrechtkapitaal. De curator kan vervolgens bij akte hierop reageren.
4.16.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in afwachting van de nader te nemen akten aan.
in reconventie
4.17.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in afwachting van de nader te nemen akten aan.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van 19 oktober 2016 voor het nemen van een akte aan de zijde van [gedaagde] zoals bedoeld in 4.15;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Voorwinden en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016. [1]