ECLI:NL:RBDHA:2016:17058

• Datum uitspraak: 31 oktober 2016
• Publicatiedatum: 9 mei 2017
• Zaaknummer: C/09/515800 / KG ZA 16/951
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G.P. van Ham
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitsluiting van inschrijver KPN B.V. bij aanbesteding door Politie wegens valse verklaring

In deze zaak heeft de Rechtbank Den Haag op 31 oktober 2016 uitspraak gedaan in een kort geding tussen KPN B.V. en de Politie. KPN was uitgesloten van deelname aan een aanbestedingsprocedure voor vaste telefonie, omdat de Politie meende dat KPN een valse verklaring had afgelegd in de Eigen verklaring. De voorzieningenrechter oordeelde dat KPN zich schuldig had gemaakt aan een ernstige fout, zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onder c van de Aanbestedingswet 2012 (Aw). KPN had in haar Eigen verklaring verklaard dat er geen ernstige fouten waren begaan, terwijl er wel een boete was opgelegd door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) voor een overtreding die als een ernstige fout kon worden gekwalificeerd. De voorzieningenrechter stelde vast dat KPN had moeten begrijpen dat deze gedraging gemeld had moeten worden in de Eigen verklaring, ook al beschouwde KPN deze zelf niet als een ernstige fout. De Politie had KPN daarom terecht uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. KPN's vorderingen om de uitsluiting ongedaan te maken werden afgewezen, en KPN werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/515800 / KG ZA 16/951

Vonnis in kort geding van 31 oktober 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen:

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Politie (de Nationale Politie),

zetelende te Den Haag,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Politieacademie (Landelijk Selectie- en Opleidingsinstituut Politie LSOP)),

zetelende te Apeldoorn,

gedaagden,

advocaten mr. I.J. van den Berge en mr. T.G. Zwiers-te Raay te Zwolle,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Tele2 Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaten mr. J.I. Kohlen en mr. A.C.A. Kuiper te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘KPN’, ‘de Politie’ en ‘Tele2’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;

- de door de Politie overgelegde conclusie van antwoord, met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging, met producties;

- de op 3 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door partijen pleitnotities zijn overgelegd en door KPN, met instemming van de Politie en Tele2, nog een nadere productie is overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis (in beginsel) bepaald op heden. Daarbij is besproken dat de voorzieningenrechter pas vonnis zal wijzen nadat het gerechtshof Den Haag uitspraak heeft gedaan in het tegen het vonnis van deze voorzieningenrechter van 9 juni 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:6383, hierna te noemen het vonnis van 9 juni 2016) ingestelde hoger beroep, naar verwachting op 11 oktober 2016. Voorts is aangekondigd dat de voorzieningenrechter een voortgezette mondelinge behandeling zal bepalen indien hij – vanwege de inhoud van het arrest van het gerechtshof – aanleiding ziet het debat tussen partijen te heropenen.

1.3.

Het gerechtshof heeft op 4 oktober 2016 arrest gewezen in voormelde zaak (ECLI:NL:GHDHA:2016:2816, hierna te noemen: het arrest van 4 oktober 2016). Dit arrest is bij brief van 6 oktober 2016 door KPN aan de voorzieningenrechter toegezonden, waarbij KPN de voorzieningenrechter heeft verzocht een tweede korte mondelinge behandeling te plannen. De Politie en Tele2 hebben bij faxberichten van respectievelijk 6 oktober 2016 en 7 oktober 2016 bezwaar gemaakt tegen een nieuwe mondelinge behandeling.

1.4.

De voorzieningenrechter heeft gezien de inhoud van het arrest van het gerechtshof van 4 oktober 2016 geen aanleiding gezien een nieuwe mondelinge behandeling te bepalen, maar heeft partijen wel in de gelegenheid gesteld naar aanleiding van het arrest van 4 oktober 2016 nog een nadere schriftelijke reactie te geven. Bij afzonderlijke faxberichten van 14 oktober 2016 hebben partijen van die mogelijkheid gebruik gemaakt.

2. Het incident tot tussenkomst, althans voeging

2.1.

Tele2 heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen KPN en de Politie, althans zich te mogen voegen aan de zijde van de Politie. Ter zitting hebben KPN en de Politie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Tele2 is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Politie is op 23 mei 2016 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangevangen, voor vaste telefonie op basis van SIP-Trunking en bijbehorende dienstverlening (hierna: de opdracht).

3.2.

De opdracht en de aanbestedingsprocedure zijn beschreven in de Uitnodiging tot Inschrijving (hierna: UtI). Vragen van potentiële inschrijvers zijn beantwoord in een Nota van Inlichtingen van 13 juni 2016. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) van toepassing verklaard en het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

3.3.

In de UtI is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:

“(…)

3.4

Wijze van indienen Inschrijvingen

(…)

De Inschrijving dient afgetekend en ingediend te worden door een tekeningsbevoegde vertegenwoordiger, hetgeen betekent dat de van toepassing zijnde documenten van de Inschrijving moeten zijn ondertekend door een daartoe, blijkens het handelsregister, dan wel een overeenkomstig register van het land van vestiging van de onderneming, vertegenwoordigingsbevoegde. Indien de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet blijkt uit het handelsregister dan wel een overeenkomstig register van het land van vestiging van de onderneming, dient een geldige volmacht, waaruit de vertegenwoordigingsbevoegdheid blijkt, te worden bijgevoegd.

(…)

3.6.1

Volledigheid en tijdigheid

(…)

Inschrijvingen die niet volledig zijn, worden terzijde gelegd. Dit is slechts anders, indien na controle op volledigheid naar het oordeel van de Aanbestedende dienst sprake is van een kennelijke omissie dan wel een eenvoudig te herstellen gebrek, waarbij het niet van belang is dat de oorzaak daarvan is gelegen in de risicosfeer van de Aanbestedende dienst. In dat geval zal aan Inschrijver één keer de gelegenheid gegeven worden tot herstel. Hiertoe zal, na berichtgeving van Aanbestedende dienst aan Inschrijver, een door Aanbestedende dienst vast te stellen redelijke termijn worden gegund.

(…)

3.7.

Aanvullende informatie vragen

De Aanbestedende dienst heeft te allen tijde het recht om verduidelijking en/of aanvulling te vragen en de door de Inschrijvers verstrekte informatie te verifiëren al dan niet door een onafhankelijke ter zake kundige partij.

Indien de verstrekte informatie en/of de overgelegde gegevens geheel of gedeeltelijk onvolledig of onjuist zijn, kan de Aanbestedende dienst, met inachtneming van het bepaalde in paragraaf 3.6, de Inschrijver uitsluiten van verdere deelname aan de procedure.

Indien een Inschrijver van oordeel is dat hij om redenen die buiten de invloedsfeer van de Inschrijver liggen niet kan voldoen aan de eis de gevraagde informatie en of bewijsstukken volledig over te leggen, dient hij de reden daarvan bij zijn Inschrijving deugdelijk gemotiveerd mee te delen. De Aanbestedende dienst beslist vervolgens over het al dan niet terzijde leggen van de Inschrijving.

(…)

4. Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen

In dit hoofdstuk worden de volgende gegevens, bewijsstukken en verklaringen, gevraagd aan Inschrijvers, combinanten en Onderaannemers.

(…)

Voor deze aanbesteding kan volstaan worden met het indienen van de Eigen verklaring door de Inschrijver (…)

De formulieren en verklaringen die bij de Inschrijving ingediend moeten worden (…), dienen volledig te worden ingevuld en rechtsgeldig (door een tekeningsbevoegde) ondertekend te worden. Indien een formulier of verklaring onvolledig ingevuld is (bijvoorbeeld ontbrekende handtekening) of ontbreekt, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd, met inachtneming van het bepaalde in paragraaf 3.6.

Indien aan één van de bovengenoemde eisen niet wordt voldaan, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd.

4.1.

Eigen verklaring

Als verklaring dat geen van de Uitsluitingsgronden zoals bedoeld in art 2.86 en 2.87 van de

Aanbestedingswet 2012 van toepassing zijn wordt de “Eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten’ (opgesteld door de Rijksoverheid) gebruikt.

(…) Het is een invulbaar PDF-formulier, waarin de Aanbestedende Dienst de van toepassing zijnde velden heeft aangevinkt en/of ingevuld. De van toepassing zijnde velden dienen ingevuld te worden en de verklaring dient rechtsgeldig ondertekend te worden.

(…)

Indien één van de van toepassing verklaarde omstandigheden, genoemd in (hoofdstuk 1 en/of 0 van) de Eigen verklaring (onderaanneming), van toepassing is, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd.

Let op: Indien (delen van) een Eigen verklaring (onderaanneming) ontbreekt, dan wel niet door een vertegenwoordigingsbevoegde is ondertekend, zal de desbetreffende Inschrijving terzijde worden gelegd.

(…)

5.7.

Akkoordverklaring rechtsverwerking

De Aanbestedende dienst verwacht een proactieve houding van de Inschrijvers, hetgeen betekent dat de betreffende Inschrijver zelf eventuele onduidelijkheden/ onvolkomenheden/ tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten zo spoedig mogelijk aan de Aanbestedende dienst moet melden en wel op een zodanig moment dat deze onduidelijkheden/ onvolkomenheden/ tegenstrijdigheden nog gecorrigeerd kunnen worden. (…) Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de Inschrijvingen moeten zijn ingediend kunnen de Inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden/ onvolkomenheden/ tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten. Derhalve verwerken de Inschrijvers hun recht om na die termijn alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van) eventuele schendingen van het (aanbestedings) recht, voor zover daarvan sprake zou zijn in de aanbestedingsdocumenten en worden de Inschrijvers geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van die documenten te hebben ingestemd, zoals onder meer maar niet uitsluitend de Aankondiging, de Uitnodiging tot Inschrijving en bijbehorende bijlagen, de Nota van Inlichtingen en de daarin gehanteerde eisen, criteria en beoordelings- en testmethodiek. De Aanbestedende dienst is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de gevolgen van eventuele onduidelijkheden/ onvolkomenheden/ tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten.

De Inschrijver gaat, door het invullen en ondertekenen van FORMULIER A van de formulierenset, akkoord met bovenstaande rechtsverwerkingsclausule. Indien de Inschrijver zich niet akkoord verklaart met de bovenstaande rechtsverwerkingsclausule zal de Inschrijving terzijde worden gelegd.

(…)

5.8.

Akkoordverklaring algemene voorschriften

De inschrijver gaat, door het invullen en ondertekenen van FORMULIER A van de formulierenset, akkoord met de hieronder vermelde algemene voorschriften. Indien Inschrijver niet akkoord gaat met één of meerdere algemene voorschriften, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd. Indien Inschrijver zich niet houdt aan de voorschriften zal dit kunnen leiden tot uitsluiting.

(…)

4. Het is Inschrijver niet toegestaan meer gegevens aan te leveren dan gevraagd. Voor wat betreft het opgegeven maximaal toegestane aantal pagina’s van een specifieke beantwoording geldt dat overschrijding hiervan niet leidt tot uitsluiting van de Inschrijver maar er wel toe leidt dat de beoordeling nooit maximaal zal zijn. (Aanbestedende Dienst zal alleen het aantal gevraagde pagina’s lezen en in de beoordeling meenemen. De te veel aangeleverde pagina’s worden niet gelezen en ook niet beoordeeld.

(…)”

3.4.

KPN heeft zich op 4 juli 2016 ingeschreven op de opdracht. Bij de inschrijving van KPN was gevoegd een op 1 juli 2016 ondertekende Eigen verklaring. In die Eigen verklaring heeft de heer [A] , vertegenwoordigingsbevoegd ondertekenaar, namens KPN verklaard dat:

- onder punt 3.3:
“zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan;”

- onder punt 3.5:
“zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt;”

KPN heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om onder punt 7 van de Eigen verklaring een toelichting te geven
“voor zover niet aan de uitsluitingsgronden/eisen wordt voldaan” en door ondertekening van de Eigen verklaring is namens KPN (onder punt 9.1 van de Eigen verklaring) voorts verklaard dat
“hij deze verklaring en indien van toepassing de bijgevoegde bijlage, onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud heeft ondertekend; hij zich ervan bewust is dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie, door de aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als een valse verklaring in de zin van punt 3.5 dan wel 4.9 uit deze Eigen verklaring en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting voor de resterende duur van deze aanbestedingsprocedure;” .

3.5.

Bij de inschrijving van KPN was voorts gevoegd een document
“Toelichting op Eigen Verklaring ” (hierna te noemen: de toelichting). De toelichting is niet ondertekend en uit de toelichting blijkt ook niet door wie deze is opgesteld. In de toelichting staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:

“Inleiding

KPN heeft in deze Eigen Verklaring naar waarheid aangegeven dat er in de relevante periode geen sprake is geweest van ernstige fouten in de zin van artikel 2.87 AW2012. Ofschoon er noch een wettelijke plicht toe bestaat, noch een daartoe strekkende vraag door de aanbesteder is gesteld in (de toelichting op) de Eigen Verklaring, attenderen wij u er volledigheidshalve onverplicht op dat concurrenten van KPN in een eerdere situatie – welke thans onder de rechter is – hebben geprobeerd de aanbestedende dienst ervan te overtuigen dat thans met de ACM lopende kwesties als een ernstige fout zouden moeten worden aangemerkt. Wij wijzen u er op dat zolang een kwestie in rechte nog ter discussie staat, er niet van een inschrijver kan of mag worden verwacht dat hij verklaart dat hij een (ernstige) fout heeft gemaakt

Pas als onherroepelijk in rechte vast staat dat zulks het geval is, moet de inschrijver als zodanig verklaren. Voorts geldt dat de desbetreffende kwesties überhaupt geen ernstige fout behelzen.

Hierna noemen wij u de desbetreffende kwesties, opdat u (ongevraagd) bent ingelicht. Wij hebben ons beperkt tot de zaken die in voornoemde situaties zijn opgevoerd. Wij wijzen u er op dat de hierna te noemen kwesties inhoudelijk omvangrijk zijn en gedetailleerde, technische discussies betreffen die zeer specifiek zijn voor de gereguleerde telecommarkt.

(…)

Naam Zaak

Datum (vermeende) overtreding

Norm

Stand procedure

ISDN Lijnbewaking

1 januari 2009 -

14 december 2013

Marktanalysebesluit VT 2008 van 19 december 2008, kenmerk OPTA/AM/2008/202721 (in werking getreden op 1 januari 2009 en later nog gewijzigd).

Marktanalysebesluit VT 2012 van 1 mei 2012, kenmerk OPTA/AM/2012/201189

Bezwaarprocedure loopt; vooralsnog wordt beslissing op bezwaar Q1 2016 verwacht.

De ACM (Directie JZ) heeft bij brief van 17 februari 2016 aan KPN laten weten dat zij heeft besloten om het eerdere boetebesluit voor Lijnbewaking terug te zenden naar de interne directie die het oorspronkelijke boeterapport heeft geschreven (Directie Telecom, Vervoer en Post). Een heroverweging van het besluit zal plaatsvinden.

Korte samenvatting geschil

ACM heeft bij besluit van 23 juni 2015 aan KPN een boete opgelegd omdat KPN, samengevat, de sinds 1996 op de zakelijke retailmarkt aangeboden faciliteit ‘lijnbewaking’ aan haar eindgebruikers is blijven leveren zonder per 1 januari 2009 een afspiegeling daarvan op te nemen in het zogenaamde wholesale-aanbod (WLR aanbod).

Volgens KPN is de opgelegde boete onterecht, want deze faculteit valt niet onder de in het marktanalysebesluit opgelegde verplichtingen. Derhalve hoefde het überhaupt niet in het WLR-aanbod te worden opgenomen.

Belangrijk is ook dat het WLR-aanbod destijds expliciet door ACM is getoetst en goedgekeurd. Tot slot wisten ook de concurrerende marktpartijen dat ‘lijnbewaking’ bestond, doch heeft geen van die concurrenten daar om gevraagd.

Als er al zou kunnen worden geconcludeerd dat KPN een fout heeft gemaakt en daarvoor zou kunnen worden beboet omdat zulks in zijn risicosfeer ligt, dan maken de feiten en omstandigheden dat onmogelijk van ernstige fout in de zin van het aanbestedingsrecht kan worden gesproken. Er is immers geen sprake van kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst.

(…)

(…)

(…)

(…)

Valse verklaring

Bij vonnis van de Rechtbank Den Haag d.d. 9 juni 2016 inzake de LANCAT 2015 aanbesteding van de Belastingdienst (ECLI:NL:RBDHA:2016:6383) heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat KPN zich schuldig heeft gemaakt aan het afgeven van een valse verklaring door in zijn Eigen Verklaring (model vóór 18 april 2016) te verklaren dat KPN zich niet schuldig heeft gemaakt aan ernstige beroepsfouten, terwijl de hierboven genoemde ACM kwesties – volgens de rechter – wel aangemerkt konden worden als ernstige beroepsfouten. De rechter meende dat KPN dat zelf had moeten begrijpen en dat reeds daarom de Eigen Verklaring vals was. KPN was (en is) van mening dat zij niet vals heeft verklaard, laat staan in ernstige mate. Omdat KPN zelf van mening was (en is) dat de voornoemde kwesties geen ernstige beroepsfout opleveren, daarover nog discussie in bezwaar en/of beroep wordt gevoerd en in het bijzonder geen vaststaand feit is dat KPN in ernstige mate nalatig is geweest, c.q. kwaad opzet heeft gehad én de professionele geloofwaardigheid is beïnvloed, kan er geen sprake zijn geweest van een valse verklaring. KPN is thans doende om een (spoed)appél in te stellen tegen dit vonnis.”

3.6.

Bij brief van 14 juli 2016 is door de Politie aan KPN bericht dat KPN is uitgesloten van deelname aan de aanbesteding van de opdracht en dat Tele2 de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De beslissing tot uitsluiting wordt door de Politie in deze brief als volgt gemotiveerd:

“(…)

Valse verklaring

Uitsluiting volgt allereerst uit het feit dat KPN zich schuldig heeft gemaakt aan een valse verklaring.

KPN B.V. heeft in haar op 4 juli 2016 ingediende Eigen Verklaring (welke verklaring is ondertekend op 1 juli 2016) onder punt 3.3 verklaard dat haar onderneming of een bestuurder ervan in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan. Verder heeft KPN B.V. in diezelfde Eigen Verklaring onder punt 3.5 verklaard dat de onderneming bij het verstrekken van inlichtingen die door de politie van haar zijn verlangd zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zij deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt. In de ruimte die de Eigen Verklaring bij Toelichting onder 7 biedt heeft KPN B.V. niets toegelicht en tenslotte is onder punt 9.1 van de Eigen Verklaring vermeld dat de ondertekenaar zich ervan bewust is dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door de politie kan worden aangemerkt als een valse verklaring in de zin van onder meer punt 3.5 uit de Eigen Verklaring en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting van deze aanbestedingsprocedure.

In de Uti staat onder paragraaf 3.7 dat indien door de Inschrijver verstrekte informatie onjuist blijkt te zijn de politie de Inschrijver kan uitsluiten van verdere deelneming, met inachtneming van paragraaf 3.6 van de Uti. Deze laatste paragraaf acht de politie hier echter niet van toepassing omdat KPN B.V. een essentieel onderdeel niet heeft genoemd hetgeen — mede gelet op hetgeen hierna wordt vermeld — niet te kwalificeren valt als een onjuistheid die eenvoudig te herstellen is.

In een nagenoeg identieke kwestie die speelde in een recente aanbesteding van de Belastingdienst heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag op 9 juni jl. (het vonnis is gepubliceerd op 13 juni jl.) geoordeeld dat KPN B.V. zich schuldig heeft gemaakt aan het verstrekken van een valse verklaring. De voorzieningenrechter overweegt dat het voor KPN B.V. als redelijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver voldoende duidelijk had moeten zijn dat de door de ACM geconstateerde schendingen van voormelde verplichtingen als ernstige beroepsfout kwalificeren. Aldus rustte op KPN B.V., aldus de voorzieningenrechter, de verplichting daarvan melding te maken door in paragraaf 7.1 van de Eigen Verklaring uitdrukkelijk te verklaren dat zij niet voldoet aan de in die verklaring onder 3.3. opgenomen uitsluitingsgrond, waarbij aan haar de mogelijkheid ter beschikking stond om de redenen aan te dragen waarom zij desalniettemin voor gunning van de opdracht in aanmerking moest kunnen komen. De voorzieningenrechter oordeelt dat de Belastingdienst op goede gronden heeft geconcludeerd dat in ernstige mate sprake is van een door KPN BV. afgelegde valse verklaring.

In de aanbesteding van de politie is dit niet anders. Sterker nog, ten tijde van de indiening van de inschrijving was het vonnis in de Belastingdienst-zaak zelfs al gewezen en derhalve rustte op KPN B.V. eens te meer de verplichting jegens de politie melding te maken van haar ernstige beroepsfout (waarbij zij ook in de Eigen Verklaring van de onderhavige aanbesteding had kunnen toelichten hoe het standpunt van KPN BV. ten aanzien van deze discussie luidde) en moet ook haar verklaring jegens de politie waarin zij geen melding maakt van haat beroepsfout als een valse verklaring worden gekenmerkt.

Omdat sprake is van een valse verklaring dient de politie KPN B.V. derhalve uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure.

Onvolledige Eigen Verklaring

Het voorgaande wordt niet anders door het feit dat naast de Eigen Verklaring ook een document genaamd “Toelichting op Eigen Verklaring’ is geüpload.

Voor zover het document Toelichting op Eigen Verklaring” dient te worden opgevat als een impliciete erkenning dat toch sprake is van een ernstige beroepsfout en dat dit document moet worden opgevat als een toelichting als bedoeld in sub 7.1 van de Eigen Verklaring brengt deze handelwijze juist met zich dat sprake is van een onvolledige Eigen Verklaring. Dat volgt uit het feit dat het (ongetekende) document “Toelichting op Eigen Verklaring” geen onderdeel uitmaakt van de door de heer [A] ondertekende Eigen Verklaring.

In de Eigen Verklaring staat vermeld dat het formulier volledig dient te zijn ingevuld alvorens het wordt ingediend. Dit volgt uit de Eigen Verklaring, sub 9, Ondertekening, laatste blauwe kader:

“Het formulier dient volledig ingevuld en ondertekend te zijn alvorens het wordt

ingediend. Indien dit formulier bij de invulvelden onvoldoende ruimte biedt,

mag aan de Eigen verklaring een bijlage worden toegevoegd. In het invulveld

waarin naar de bijlage wordt verwezen, dient dan duidelijk de titel van de

bijlage wordt vermeld.” [onderstreping ondergetekende]

(…)

Ook op grond van het voorgaande dient de politie de inschrijving van KPN B.V. derhalve uit te sluiten.

(…)”

4. Het geschil

4.1.

KPN vordert – zakelijk weergegeven – de Politie:

te verbieden KPN uit te sluiten;

te verbieden de opdracht aan Tele2 of enig ander te gunnen;

te gebieden met inachtneming van dit vonnis tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan, althans tot het uitvoeren van een proportionaliteitstoets ter zake van toepassing van de in artikel 2.87 lid 1 sub c AW 2012 en/of artikel 2.87 lid 1 sub e AW respectievelijk artikel 57 lid 4 sub c Richtlijn 2014/24/EU (hierna: de Richtlijn) en/of artikel 57 lid 4 sub h van de Richtlijn opgenomen uitsluitingsgronden;

alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Politie in de kosten van deze procedure.

4.2.

Daartoe voert KPN – samengevat – het volgende aan. KPN is ten onrechte van gunning uitgesloten door de Politie op grond van de omstandigheid dat zij in ernstige mate vals en/of onvolledig zou hebben verklaard.

4.3.

Allereerst geldt dat de Politie niet aannemelijk heeft gemaakt dat KPN een ernstige fout heeft begaan. De Politie verwijst in dat verband zonder enige nadere motivering naar het vonnis van 9 juni 2016, maar ziet daarbij over het hoofd dat de opdracht is aangekondigd nadat de implementatietermijn van de Richtlijn 2014/24/EU (hierna: de Richtlijn) al was verstreken. Hierdoor heeft artikel 57 lid 7 van de Richtlijn rechtstreekse werking, of artikel 2.87 lid 2 Aw moet Richtlijnconform worden geïnterpreteerd. Dit heeft als gevolg dat de Politie alleen acht mag slaan op ernstige fouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van inschrijving hebben voorgedaan (terwijl bij de aanbesteding in het vonnis van 9 juni 2016 nog een termijn van vier jaar gold). Twee van de drie door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) geconstateerde (vermeende) overtredingen vallen buiten die periode. De enige resterende door de ACM geconstateerde (vermeende) overtreding (inzake ISDN Lijnbewaking) is geen ernstige beroepsfout. Bovendien zal in die zaak door de ACM een heroverweging van het boetebesluit plaatsvinden. Omdat de Politie niet aannemelijk kan maken dat KPN in de drie jaar voorafgaand aan de inschrijving een ernstige fout heeft begaan, kan van een valse of onvolledige verklaring naar de aard al geen sprake zijn.

4.4.

Als een ernstige fout door de Politie wel aannemelijk gemaakt zou kunnen worden, betekent dat bovendien niet automatisch dat KPN in ernstige mate vals zou hebben verklaard. Eén herroepelijk boetebesluit, waartegen bezwaar is ingesteld en waarvan de ACM zelf heeft aangegeven dat het besluit met vragen wordt teruggezonden naar de interne directie, kan onmogelijk meebrengen dat KPN verplicht zou zijn om ten aanzien van zichzelf te verklaren dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en ook dat er sprake is geweest van kwaad opzet of een zekere mate van nalatigheid en dat haar integriteit met de (vermeende) overtreding in het geding is gekomen. Dat hoeft en kan van een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver niet te worden verwacht en een dergelijke verplichting zou disproportioneel zijn. Dit geldt te meer omdat KPN weet dat zij geen kwaad opzet in de zin heeft gehad en niet nalatig is geweest. Van vals verklaren door KPN is geen sprake en de drempel die vereist is om tot uitsluiting te kunnen komen – in ernstige mate vals verklaren – wordt niet gehaald.

4.5.

Voorts is KPN niet in ernstige mate in gebreke gebleven bij het voldoen aan een informatieverzoek. Er is geen concreet informatieverzoek aan KPN gedaan. Desalniettemin heeft KPN bij de inschrijving adequate informatie verschaft in de Toelichting. Hoewel daartoe geen enkele verplichting bestond, is de Politie op geen enkele wijze informatie onthouden. De Eigen verklaring is door de wetgever niet bedoeld als een opgaveformulier waarin de inschrijver uit eigen beweging zaken naar voren moet brengen die hij niet als een “ernstige fout” beschouwt, maar waarover de aanbesteder wellicht een andere mening zou kunnen hebben.

4.6.

Ook is relevant dat de Politie het verkeerde model Eigen verklaring heeft gebruikt. Op grond van de Uitvoeringsverordening EU 2016/7 moet vanaf 18 april 2016 het Uniform Europees Aanbestedingsdocument worden gehanteerd. Tot slot geldt dat de Politie met twee maten meet. Het is KPN gebleken dat de ACM op 7 maart 2014 aan Tele2 een (onherroepelijke) last onder dwangsom heeft opgelegd wegens overtreding van de Telecommunicatiewet. Hoewel Tele2 deze onherroepelijke last onder dwangsom heeft verzwegen, wordt aan haar de opdracht gegund, terwijl KPN verweten wordt vals te hebben verklaard.

4.7.

De Politie en Tele2 voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.8.

Tele2 vordert – zakelijk weergegeven – de vorderingen van KPN af te wijzen en de Politie te gebieden de opdracht aan (geen ander dan) Tele2 te gunnen.

4.9.

Verkort weergegeven stelt Tele2 daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van KPN, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.10.

Voor zover nodig zullen de standpunten van KPN en de Politie met betrekking tot de vorderingen van Tele2 hierna worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

5.1.

Op deze aanbesteding is de Aw van toepassing zoals deze gold op de datum van aankondiging van de aanbestedingsprocedure op 23 mei 2016. Verwijzingen naar de Aw in dit vonnis hebben telkens betrekking op de ten tijde van de aanbesteding geldende tekst.

5.2.

De Politie heeft KPN uitgesloten omdat KPN zich volgens haar schuldig heeft gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring (als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onder e Aw) omtrent een door KPN gemaakte ernstige fout (als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onder c Aw) en omdat de Eigen verklaring van de KPN onvolledig is. De vraag of dit oordeel van de Politie terecht is, is kernpunt van het geschil tussen partijen. In dit verband wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat – vanwege de rechtstreekse werking van onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen van de Richtlijn – de Politie bij het hanteren van de facultatieve uitsluitingsgronden, waaronder de beroepsfout en de valse verklaring, een terugkijktermijn van drie jaar (in plaats van vier jaar) dient te hanteren. Tussen partijen is daarom uitsluitend aan de orde of de overtreding van KPN ten aanzien de ISDN Lijnbewaking een ernstige beroepsfout is die door KPN in de Eigen verklaring gemeld had moeten worden.

Verkeerde model

5.3.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding allereerst te oordelen over het betoog van KPN dat de uitsluitingsbeslissing geen stand kan houden omdat de Politie het verkeerde model Eigen verklaring heeft gehanteerd. Dit betoog wordt gepasseerd, reeds omdat KPN – zoals de Politie terecht heeft aangevoerd – haar recht om hierover te klagen heeft verwerkt. Uit het ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG 12 februari 2004, C‑230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. In deze aanbestedingsprocedure is de verplichting van inschrijvers/gegadigden om proactief te handelen geconcretiseerd in paragraaf 5.7 van de UtI. De Politie heeft onweersproken gesteld dat KPN voorafgaand aan de inschrijving geen opmerkingen over of bezwaren tegen de gehanteerde Eigen verklaring heeft gemaakt en evenmin zijn er door KPN in de inlichtingenronde vragen over gesteld. Gelet hierop heeft KPN haar recht verwerkt om thans nog bezwaren te uiten tegen de gehanteerde Eigen verklaring. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter op dat ook indien het Uniform Europees Aanbestedingsdocument zou zijn gehanteerd, de mogelijkheid bestaat voor de aanbestedende dienst om er voor te kiezen dat in dat document ernstige fouten moeten worden gemeld. Niet valt in te zien dat de Politie daar bij gebruik van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument niet voor zou kiezen, zodat ook niet valt in te zien dat in onderhavige geschil (inhoudelijk) anders zou moeten worden geoordeeld indien het Uniform Europees Aanbestedingsdocument in plaats van het model Eigen verklaring zou zijn gebruikt.

Ernstige fout

5.4.

Hoewel KPN niet is uitgesloten omdat zij een ernstige fout zou hebben gemaakt, moet wel beoordeeld worden of sprake is geweest van een ernstige fout. Immers, de uitsluiting is gebaseerd op het door KPN niet melden van een ernstige fout.

5.5.

Het begrip “ernstige fout” is in de Aw en in de aanbestedingsdocumenten niet gedefinieerd. Het Hof van Justitie heeft in het Generali-arrest van 18 december 2014 (zaak C-470/13; ECLI:EU:C:2014:2469) overwogen dat het begrip “fout in de uitoefening van zijn beroep” in de zin van artikel 45, lid 2, sub d van richtlijn 2004/18/EG niet alleen ziet op schendingen van de voor de beroepsgroep van de betrokken ondernemer geldende gedragsregels in enge zin, maar elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op diens professionele geloofwaardigheid en dat ook het maken van inbreuk op de mededingingsregels een uitsluitingsgrond is die onder artikel 45, lid 2, sub d van richtlijn 2004/18 EG valt, met name als de inbreuk met een geldboete is bestraft. Artikel 2.87 lid 1 onder c Aw implementeert artikel 45 lid 2 sub d van richtlijn 2004/18 EG. Aldus is het in het licht van het Generali-arrest inbreuk maken op de mededingingsregels, met name wanneer die inbreuk met een geldboete is bestraft, voldoende voor het aannemen van een ernstige fout. Bij de interpretatie van het begrip “ernstige fout” kan een schending van een verplichting op grond van een marktanalysebesluit krachtens de Telecommunicatiewet (Tw) die is bestraft met een geldboete – zoals hier aan de orde is – gelijk worden gesteld aan een schending van een verplichting van de Mededingingswet (Mw) die is bestraft met een geldboete. Een constatering van aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in de Tw geschiedt immers op basis van dezelfde criteria als de constatering van een machtpositie in de zin van artikel 24 Mw, en de verplichtingen in een marktanalysebesluit worden opgelegd om misbruik van aanmerkelijke marktmacht te voorkomen (vgl het arrest 4 oktober 2016). Nu de opgelegde boete betrekking heeft op schending van een verplichting op grond van een marktanalysebesluit krachtens de Tw staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter, voldoende vast dat KPN zich met betrekking tot ISDN Lijnbewaking schuldig heeft gemaakt aan een ernstige fout als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onder c Aw. Gezien het bepaalde in het Forposta-arrest (HvJ 13 december 2012, ECLI:EU:C:2012:801) is daarbij niet relevant dat de in die zaak opgelegde boete niet onherroepelijk is. Aan de omstandigheid dat de ACM – zoals KPN betoogt – het boetebesluit met vragen heeft teruggestuurd naar de interne reactie kan evenmin gevolg worden verbonden, nu dat is geschied in het licht van het door KPN ingestelde bezwaar.

5.6.

KPN heeft nog betoogd dat – gezien het bepaalde in artikel 57 lid 4 sub c van de Richtlijn – sinds de implementatietermijn van de Richtlijn is verstrekken niet voldoende is dat er sprake is van een ernstige fout, maar dat die ernstige fout tot gevolg moet hebben dat de integriteit van de inschrijver daardoor in twijfel kan worden getrokken. Ook daarvan is in dit geval sprake. Met de Politie is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit voormeld Generali-arrest volgt dat schending van de mededingingsregels als zodanig de integriteit van een marktpartij aantast en dus als ernstige fout geldt.

5.7.

Gelet op dit alles staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende vast de KPN zich met betrekking tot ISN Lijnbewaking schuldig heeft gemaakt aan een ernstige fout als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onder c Aw, ook indien deze bepaling Richtlijnconform wordt uitgelegd, of uitgegaan wordt van rechtstreekse werking van artikel 57 lid 4 sub c van de Richtlijn. De vraag of deze ernstige fout op zichzelf – mede uit oogpunt van proportionaliteit – kan leiden tot uitsluiting kan in het midden blijven, nu de uitsluiting niet is gebaseerd op de ernstige fout zelf, maar op de volgens de Politie door KPN afgelegde valse verklaring hierover.

Valse of onvolledige verklaring

5.8.

De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van de vraag of KPN een valse verklaring heeft gegeven in de Eigen verklaring dat in de gegeven omstandigheden er voor een normaal oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver als KPN geen twijfel over kon bestaan dat de door de ACM beboete gedraging ten aanzien van de ISDN Lijnbewaking kwalificeert als ernstige fout in de zin van artikel 2.87 lid 1 onder c Aw, ook als uitgegaan wordt van Richtlijnconforme uitleg van die bepaling of van rechtstreekse werking van artikel 57 lid 4 sub c van de Richtlijn. Zoals ook door het gerechtshof Den Haag in het arrest van 4 oktober 2016 is overwogen moet voor KPN duidelijk zijn geweest dat de gedraging ten aanzien van de ISDN Lijnbewaking had moeten worden gemeld in de Eigen verklaring, ook als zij deze gedraging zelf niet als ernstige fout beschouwt en zij het met het oordeel van de ACM niet eens is. Dat in het model van de Eigen verklaring niet specifiek naar (nog niet onherroepelijke) boetebesluiten van de ACM werd gevraagd, maakt dit niet anders. Een inschrijver verklaart immers door ondertekening van de Eigen verklaring dat hij geen ernstige fout heeft begaan, hetgeen naar aanbestedingsrechtelijke begrippen niet juist is wanneer de ACM een boete als in dit geschil aan de orde heeft opgelegd. De Eigen verklaring bood onder 7.1 ruimte voor melding van het niet-onherroepelijke boetebesluit, en ook voor een toelichting van KPN waarmee aan de aanbestedende dienst duidelijk wordt gemaakt dat er voor uitsluiting volgens KPN toch geen grond bestaat. Van zelfincriminatie is dan ook, anders dan KPN betoogt, geen sprake.

5.9.

De omstandigheid dat KPN de Politie door middel van de toelichting heeft geïnformeerd over de ACM-boetes en het vonnis van deze voorzieningenrechter van 9 juni 2016 – en de Politie dus volledig op de hoogte was – maakt vorenstaande niet anders. Zoals de Politie terecht aanvoert is de toelichting niet ondertekend en blijkt uit de toelichting niet door wie deze is opgesteld. Voorts is in de Eigen verklaring ook geen verwijzing naar de toelichting opgenomen, zodat deze ook niet kan worden aangemerkt als bijlage bij de Eigen verklaring. Gezien hetgeen is bepaald in de UtI in hoofdstuk 4, aanhef en in paragraaf 4.1 en in paragraaf 5.8 en de wijze waarop de toelichting bij de inschrijvingsdocumenten is gevoegd (zonder verwijzing ernaar in de Eigen verklaring en zonder rechtsgeldige ondertekening) kon de Politie geen rekening houden met de informatie die KPN in de toelichting heeft opgenomen.

5.10.

Al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het niet melden van het boetebesluit ten aanzien van de ISDN Lijnbewaking moet worden aangemerkt als het zich in ernstige mate schuldig maken aan het afleggen van een valse verklaring. Voor het toepassen van een proportionaliteitstoets ten aanzien van deze uitsluitingsgrond bestaat geen ruimte of wettelijke grondslag. Artikel 2.88 sub c Aw heeft geen betrekking op het afleggen van een valse verklaring en uit artikel 2.10 Aw volgt evenmin dat in onderhavige situatie nog een proportionaliteitstoets moet worden toegepast. De Politie had KPN ook niet in de gelegenheid hoeven te stellen om haar gebrek in de inschrijving te herstellen, nu dat schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel op zou leveren. Slotsom is dan ook dat de Politie KPN op grond van het afleggen van een valse verklaring kon uitsluiten van de aanbestedingsprocedure. De stellingen over en weer over de onvolledige verklaring van KPN kunnen onbesproken blijven.

Valse verklaring Tele2

5.11.

Aan Tele2 is op 7 maart 2014 door de ACM een (inmiddels onherroepelijke) last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 4.1, lid 4 juncto artikel 4.9, lid 2 Tw. Hiermee is door Tele2, zo bepleit KPN, ook een ernstige fout begaan die zij had moeten melden in de Eigen verklaring. Niet valt in te zien, aldus KPN, waarom Tele2 de opdracht gegund krijgt en KPN verweten wordt vals te hebben verklaard. De Politie meet aldus met twee maten.

5.12.

De voorzieningenrechter overweegt dat de last onder dwangsom aan Tele2 is opgelegd in verband met overtreding van bepalingen uit hoofdstuk 4 Tw, betreffende bepalingen over nummerbeleid en nummerbeheer. Dat betreft, anders dan in bij de overtreding van KPN, geen overtreding van hoofdstuk 6a Tw (Verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht) en derhalve geen overtreding van verplichtingen die naar aard en ernst dient te worden gelijkgesteld aan het onder de Mededingingswet gesanctioneerde misbruik van economische machtspositie. Anders dan bij KPN is er in het geval van Tele2 derhalve geen sprake van een overtreding die reeds vanwege de aard een ernstige fout oplevert. Ook overigens heeft de Politie gemotiveerd betoogd waarom de overtreding van Tele2 volgens haar geen ernstige fout oplevert. De Politie heeft daartoe aangevoerd dat:

• blijkens door Tele2 aan de Politie verstrekte informatie, waaronder verslagen van de hoorzittingen bij de ACM, voor Tele2 niet duidelijk was dat sprake was overtreding van artikel 4.1 vierde lid Tw,
• Tele2 de dienstverlening ter staking waarvan de last onder dwangsom is opgelegd hangende de bezwaarprocedure mocht voortzetten tot drie weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar door de ACM,
• de overtreding van Tele2 slechts één overtreding ten aanzien van één klant betrof,
• Tele2 niet in herhaling is getreden en in het verleden ook niet een vergelijkbare overtreding heeft begaan,
• van andere boetes en/of lasten onder dwangsom ten aanzien van Tele2 in de afgelopen drie jaar geen sprake is geweest.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Politie op grond van deze omstandigheden – die door KPN onweersproken zijn gelaten – tot de conclusie kunnen komen dat er bij Tele2 geen sprake was van een ernstige fout of een valse verklaring. Van sprake van meten met twee maten, of schending van het gelijkheidsbeginsel, is aldus niet gebleken.

Slotsom en proceskosten

5.13.

Al het vorenstaande leidt er toe dat de vorderingen van KPN afgewezen zullen worden. Nu KPN voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Tele2, brengt voormelde beslissing mee dat Tele2 geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Tele2 zal worden veroordeeld in de kosten van de Politie, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Politie als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet KPN in haar verhouding tot Tele2 worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Tele2 was immers te voorkomen dat de opdracht aan KPN zou worden gegund, welk doel is bereikt. KPN zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Tele2. Voorts zal KPN, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Politie, te vermeerderen met de wettelijke rente.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt Tele2 voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Politie in de kosten van de Politie, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt KPN in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Politie als Tele2 telkens op € 1.435,=, waarvan € 619,= aan griffierecht en € 816,= aan salaris advocaat;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2016.

idt