ECLI:NL:RBDHA:2016:10967

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/513278 / KG ZA 16/770

Vonnis in kort geding van 12 september 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GroupM B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Algemene Zaken, Dienst Publiek en Communicatie),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag,

waarin zijn tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Initiative Media B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaten mr. drs. J.E. Janssen en mr. S.M. Dielemans-Goossens te Amsterdam,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Universal Media B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘GroupM’, ‘DPC’, ‘IM’ en ‘UM’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;

- de akte houdende een wijziging van eis;

- de door DPC overgelegde conclusie van antwoord, met daarbij en nadien overgelegde producties;

- de incidentele conclusies tot tussenkomst, althans voeging van IM en UM;

- de door IM overgelegde producties;

- de op 29 augustus 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

UM en IM hebben beiden voorafgaand aan de mondelinge behandeling (bij brieven van respectievelijk 5 augustus 2016 en 8 augustus 2016) hun conclusies tot tussenkomst, althans voeging aan de voorzieningenrechter, GroupM en DPC toegezonden. Daarbij hebben zij, ieder voor zich, de voorzieningenrechter gevraagd voorafgaand aan de mondelinge behandeling een beslissing te nemen op de (aangekondigde) incidentele vordering tot voeging, althans tussenkomst, alsmede te bewerkstelligen dat UM en IM over de processtukken van deze zaak kunnen beschikken. De reden voor deze verzoeken was gelegen in de omstandigheid dat GroupM ondanks herhaalde verzoeken weigerde een kopie van de inleidende dagvaarding aan UM en IM te verstrekken. Namens de voorzieningenrechter is vervolgens aan UM en IM (en in afschrift aan GroupM en DPC) bericht dat niet eerder dan op de mondelinge behandeling op de incidentele vorderingen kan worden beslist, dat UM en IM derhalve nog niet kunnen worden aangemerkt als procespartij en dat de voorzieningenrechter daarom ook niet kan bewerkstelligen dat UM en IM over de processtukken kunnen beschikken. Daarbij is tevens opgemerkt dat bij de mondelinge behandeling (in beginsel) uitgangspunt zal zijn dat alle procespartijen over dezelfde processtukken beschikken en dat de voorzieningenrechter er gevolgen aan kan verbinden als een van de procesdeelnemers niet alle processtukken aan de overige procesdeelnemers wil verstrekken. Voorts is opgemerkt dat in geval één of meer procesdeelnemers eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling de beschikking krijgt over (een deel van) de processtukken, dit aanleiding kan zijn de zaak aan te houden. Ter zitting bleek desgevraagd dat er tussen partijen geen discussie meer bestond over de verstrekking van processtukken aan alle (toegelaten) procespartijen.

1.3.

DPC heeft ter zitting aan IM en UM geen volledige versie van zijn pleitaantekeningen verstrekt, om te voorkomen dat vertrouwelijke informatie over GroupM – die in randnummer 2.5 van de pleitaantekeningen van DPC stond vermeld – bekend wordt bij IM en UM. De voorzieningenrechter heeft – ter informatie – beide versies van de pleitaantekeningen van DPC gekregen. De overige procespartijen hebben tegen deze gang van zaken geen bezwaar gemaakt.

1.4.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De incidenten tot tussenkomst, subsidiair voeging

2.1.

IM en UM hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen GroupM en DPC, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van DPC. DPC heeft ter zitting geen bezwaren tegen de tussenkomst van IM en UM geuit. GroupM heeft geen bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst van IM. Omdat de opdracht voorlopig aan IM is gegund, heeft zij voldoende belang bij tussenkomst, aldus GroupM. GroupM heeft echter wel bezwaar tegen de tussenkomst van UM. Daartoe heeft GroupM aangevoerd dat het belang van UM vooral gelegen is in toekomstige aanbestedingen, omdat UM in verband met toekomstige aanbestedingen in dit kort geding wil toetsen of de maatregelen die zij heeft genomen om onafhankelijk van IM op de aanbesteding in te schrijven de toets der kritiek kunnen doorstaan. Dat is volgens GroupM onvoldoende belang om in onderhavige procedure te mogen tussen komen. Het door UM tevens aangevoerde belang dat zij in rangorde boven GroupM is geëindigd en dat – indien de inschrijving van IM alsnog terzijde geschoven wordt – UM de opdracht gegund moet krijgen en niet GroupM die als vierde is geëindigd, is volgens GroupM onvoldoende onderbouwd. UM heeft – aldus GroupM – niets aangevoerd waaruit zou volgen dat zij alsnog in de positie van potentiële winnaar van de aanbesteding terecht kan komen.

2.2.

Nu tegen tussenkomst van IM geen bezwaren zijn geuit en IM aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoende belang heeft bij tussenkomst is IM toegelaten als tussenkomende partij. Niet gebleken is dat die tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Ook de tussenkomst van UM is toegestaan. Omdat UM tweede in rangorde is na IM en omdat zij zich moet kunnen verweren tegen de uitlatingen van GroupM over de vertrouwelijkheid en onafhankelijkheid van haar inschrijving heeft zij voldoende belang bij tussenkomst. Ook ten aanzien van UM geldt dat de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen niet aan de tussenkomst in de weg staan.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

GroupM, IM en UM zijn mediabureaus. IM en UM zijn op hetzelfde adres gevestigd en hun beider enig aandeelhouder is Mediabrands Netherlands B.V. (hierna: Mediabrands). Bestuurders van zowel IM als UM zijn de heer [A] en de heer [B] . Gevolmachtigde van IM is mevrouw [C] , die volmacht heeft om de vennootschap te vertegenwoordigen gezamenlijk handelend met een directeur. Gevolmachtigde van UM is de heer [D] , die eveneens volmacht heeft om de vennootschap te vertegenwoordigen gezamenlijk handelend met een directeur.

3.2.

DPC heeft op 7 april 2016 een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor het sluiten van een raamovereenkomst voor het per 1 januari 2017 leveren van dienstverlening op het gebied van Mediastrategie, Mediaplanning, Media-inkoop, en Media-administratie voor betaalde media (hierna: de opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing en het gunningscriterium is EMVI. Op subgunningscriterium kwaliteit kunnen 65 punten worden behaald en op subgunningscriterium prijs 35. De aanbestedingsstukken bestaan uit de Selectieleidraad, Nota van Inlichtingen 1 en 2 Selectiefase (hierna: NvI 1 Selectiefase en NvI 2 Selectiefase), het Beschrijvend Document en de Nota van Inlichtingen 1 Gunningsfase (hierna: NvI 1 Gunningsfase).

3.3.

In de Selectieleidraad is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:

“(…)

3.9

Vergoeding

(…)

(D)Van desurcommission(andere benamingen zijn onder ander BRK’s, MVK’s) die Opdrachtnemer krijgt van media-exploitanten (of andere toeleverende en ondersteunende organisaties) mag Opdrachtnemer 20% houden. De overige 80% komt ten gunste van Opdrachtgever. Inschrijvers zullen in de Gunningsfase gevraagd worden om een schatting te geven van het percentage surcommission op basis van de aangegeven media-omzet. Daarnaast zullen Inschrijvers gevraagd worden aan te geven welk minimumpercentage gegarandeerd wordt aan Opdrachtgever bij de aangegeven media-omzet.

(…)

‘Inkomsten’ voor Opdrachtgever

(…)

(I) Surcommission.Gelden die Opdrachtnemer krijgt van media-exploitanten (of andere toeleverende en ondersteunende organisaties). Deze komen voor 80% ten gunste van Opdrachtgever (zie ook D).

(…)

4.2.3

Gegadigden van één concern

Als meerdere ondernemingen van één concern een Verzoek tot deelneming willen indienen (zelfstandig of als Combinatie), moeten zij – op verzoek van de Aanbestedende dienst – kunnen aantonen dat:


zij hun Verzoek tot deelneming onafhankelijk hebben opgesteld van de andere Gegadigden die deel uitmaken van dat concern; en


zij hierbij strikte vertrouwelijkheid in acht hebben genomen.

Als zij dit niet eenduidig en naar genoegen van de Aanbestedende dienst kunnen aantonen, dan leidt dit tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure van alle tot het betreffende concern behorende Gegadigden.

(…)”

3.4.

In de NvI 1 Selectiefase is als vraag 15 opgenomen:

“Op pagina 33 wordt aangegeven dat Opdrachtgever als doelstelling heeft om Opdrachtnemer via een eenvoudig en transparant beloningsmodel te betalen voor haar dienstverlening. Hoe verhoudt de term “surcommission” zich tot transparantie?

Het antwoord op die vraag luidt:

“Surcommission (hiervoor bestaan ook andere benamingen zoals BRK’s en MVK’s) is een veel voorkomend verschijnsel in de mediabranche. In het prijsmodel zal hiermee rekening worden gehouden.”

Als vraag 16 is opgenomen:

“Is er ruimte in het prijsmodel voor partijen die geen surcommission hanteren?”

Het antwoord op die vraag luidt:

“Ja. Surcommission kent een aantal verschijningsvormen maar komt neer op een extra kwantumkorting op de totale omzet die een mediabureau wegzet bij een exploitant. Van deze vorm van korting die Opdrachtnemer (deels) met de media-omzet van Opdrachtgever realiseert, wil Opdrachtgever een deel terugzien. Dit kan in de vorm van een minimumgarantie die in de Gunningsfase door Inschrijver wordt ingediend. Ook andere vormen van kortingen kunnen in deze minimumgarantie worden opgevoerd c.q. opgenomen.”

3.5.

GroupM heeft zich als gegadigde voor deelname aan de aanbestedingsprocedure aangemeld. Bij brief van 4 februari 2016 is door DPC aan GroupM medegedeeld dat zij door toezending van het beschrijvend document wordt uitgenodigd tot het doen van een inschrijving tijdens de gunningsfase van de aanbestedingsprocedure. In die brief is voorts vermeld dat naast GroupM tevens Dentsu Aegis Network Netherlands B.V. (hierna: Aegis), IM, Mediaxplain en UM zijn geselecteerd voor het indienen van een inschrijving. Uit de bijlage bij de brief volgt dat GroupM in de selectiefase als eerste is geëindigd en UM en IM respectievelijk als vierde en vijfde. In de brief wordt voorts gewezen op de mogelijkheid voor afgewezen gegadigden om binnen een termijn van twintig dagen een kort geding aanhangig te maken tegen de selectiebeslissing.

3.6.

In het Beschrijvend Document is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:

“(…)

4.1.11

Instemming met de aanbestedingsprocedure en ondertekening Inschrijving

Het indienen van een Inschrijving naar aanleiding van deze aanbesteding betekent dat de Inschrijver met de voorwaarden en bepalingen van deze aanbestedingsprocedure instemt.

(…)

4.2.4

Opgave van prijzen, tarieven en kosten; strategisch inschrijven

(…)

Inschrijvers mogen geen tarieven of percentages van nul of een negatieve waarde aanbieden.

Het is Inschrijvers niet toegestaan manipulatief strategisch in te schrijven. Hier wordt in deze context mee bedoeld dat de Inschrijver naar objectieve bedrijfseconomische maatstaven te hoge of te lage tarieven aanbiedt, dan wel een aanbieding doet die niet marktconform of niet aannemelijk is, waardoor de door de Aanbestedende dienst te hanteren beoordelingsmethodiek wordt gefrustreerd.

De Inschrijver die deze bepaling overtreedt wordt uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure.

(…)

5.3.3

Gunningscriterium Prijs

Het gunningscriterium prijs zal voor 35% (35 punten) meetellen in de Gunning en zal enerzijds gebaseerd worden op een viertal fee’s en minimale garantie op te realiseren kortingen (met een maximum te behalen score van in totaal 31 punten) en anderzijds op geboden uurtarieven (met een maximum te behalen score van in totaal vier (4) punten).

5.3.3.1 P1: Fee en kortingen

(…)

Uitvraag Gunningscriterium Prijs: fee

Inschrijver dient in prijzenblad 1 (bijlage 2) de hoogte van de door hem aangeboden fee-vergoedingen in te vullen (in percentage, met twee cijfers achter de komma) en de door Inschrijver minimaal geboden korting (volume gebonden kortingen zoals MVK’s, surcommissions, et cetera) die hij kan garanderen over de totale Netto-netto Mediabestedingen van de Opdracht.

Fee

nr.

Soort fee

Inschrijver:

(maximaal twee cijfers achter komma)

Minimaal toegestaan tarief en maximaal toegestaan tarief

Weging ten behoeve van TFK (TFK=Totaal gewogenFee minusKortingen

Fee basis

Fee over alle Netto-netto Mediaomzet die regulier is ingekocht

…,.. %

Minimaal 3,00%

Maximaal 7,00%

40%

Fee Gibij totale waarde tot € 15.000.000,- Netto-netto Mediaomzet die middels Geautomatiseerd inkopen is ingekocht

…,..%

Minimaal 7,00%

Maximaal 15,00%

20%

Fee Gibij totale waarde € 15.000.000,- tot € 25.000.000,- Netto-netto Mediaomzet die middels Geautomatiseerd inkopen is ingekocht

…,..%

Minimaal 7%

Maximaal 15%

en mag niet hoger zijn dan Fee nummer 2

20%

Fee Gibij totale waarde vanaf € 25.000.000,- Netto-netto Mediaomzet die middels Geautomatiseerd inkopen is ingekocht

…,..%

Minimaal 7%

Maximaal 15%

en mag niet hoger zijn dan Fee nummer 3

20%

Uitvraag kortingen:

Minimaal geboden korting die Inschrijver kan garanderen over totale Netto-netto Mediabesteding van de Opdracht.

…,..%

Geen minimum en

geen maximum

n.v.t.

Berekening score

Er wordt uitgegaan van eenTotaal gewogenFee minusKortingen (TFK). TFK = Gewogen gemiddelde Fee nummer 1 tot en met Fee nummer 4 minus het garandeerde minimaal geboden kortingspercentage.

De hoogte van het aantal punten per Inschrijver wordt berekend aan de hand van het TFK-percentage van de betreffende Inschrijver ten opzichte van alle Inschrijvers die een geldige Inschrijving hebben gedaan.

Formule:


Maximum van 31 punten voor Inschrijver met laagste TFK.


Nul (0) punten voor Inschrijver met TFK die 1,75 keer (of meer) hoger is dan de gemiddelde TFK van alle geldige Inschrijvingen (deze TFK kan hoger zijn dan de maximaal toegestane TFK van 11,80%).


Verdeling van punten naar verhouding tussen: Laagste TFK (31 punten) en TFK die 1,75 keer (of meer) hoger is dan de gemiddelde TFK (0 punten).

(…)”

Achter het laatste opsommingsteken onder het kopje “
Formule” staat een verwijzing naar een voetnoot. In deze voetnoot staat vermeld:

“Naar verhouding houdt hier in dat tussen de laagste TFK en de TFK die 1,75 keer zo hoog is als de gemiddelde TFK wordt vastgesteld wat verhoudingsgewijs de puntendaling is per honderdste procent verschil met de laagste TFK.

Een voorbeeld. Stel de laagste TFK bedraagt 5,00% en de gemiddelde TFK van alle vijf de (geldige) Inschrijvingen bedraagt 7,00%, dan bedraagt de TFK die 1,75 keer zo hoog is als de gemiddelde TFK 12,25% (1,75 keer 7,00%). Er worden dan 31 punten verdeeld over 7,25% (12,25%-5,00%). Omgerekend is dat 0,0428 punten minder per ieder honderdste procent hogere TFk. Bij een Inschrijving met een TFK van 7,20% is dat dus 220*0,0428=9,4 punten minder (dus 31-9,4=21,6 punten bij een Inschrijving met een TFK van 7,20%).”

Op het prijzenblad (bijlage 2 bij het Beschrijvend Document, hierna: het prijzenblad) is het volgende opgenomen:

“(…) Het is niet toegestaan om in te schrijven met negatieve tarieven of nultarieven (bij het kortingspercentage is een nultarief wel toegestaan). Het is ook niet toegestaan om irreële of onredelijke tarieven aan te bieden. Verder is het verboden om manipulatief in te schrijven. Tarieven moeten marktconform zijn. (…)”

3.7.

In de NvI 1 Gunningsfase is als vraag 7 opgenomen:

“In welke mate kunnen 2 separate deelnemers binnen 1 concern, onderdelen uit de vragen zoals bijvoorbeeld K2, uniform beantwoorden indien gebruik wordt gemaakt van centrale concerndiensten?”

Het antwoord op deze vraag luidt:

“In de Selectieleidraad paragraaf 4.2.3 is onderstaande cursieve tekst opgenomen met betrekking tot de ingediende verzoeken tot deelneming. Deze regeling is tevens van toepassing op de in de dienen inschrijvingen op deze aanbesteding.

Het is samengevat mogelijk dat meerdere onderdelen van één concern deelnemen aan een aanbesteding, met dien verstande dat de inschrijvingen op de aanbesteding onafhankelijk en met inachtneming van de gestelde vertrouwelijkheid tot stand komen. De door u geschetste situatie moet aan deze eisen voldoen, en het is mogelijk dat de aanbestedende dienst op basis van uw inschrijving aanleiding ziet om hierover aanvullende informatie in te winnen.”

3.8.

In NvI 2 Gunningsfase is als vraag 16 opgenomen:

“Hoe breed ziet DPC de volume gebonden kortingen?”

Het antwoord luidt:

“In de branche bestaat een breed scala aan namen voor kortingen die op de een of andere manier gerelateerd kunnen worden aan het mediavolume van Opdrachtgever. Inschrijver dient derhalve deze ‘volume verbonden kortingen’ op de breedst mogelijke manier te interpreteren. Betalingskorting wordt door Opdrachtgever niet tot de volume gebonden kortingen gerekend. Voor deze kortingssoort geldt dat deze volledig aan Opdrachtgever toekomt (zie Selectieleidraad pagina 34).”

3.9.

GroupM heeft tijdig op de aanbesteding van de opdracht ingeschreven. Bij brief van 27 mei 2016 is de voorlopige gunningsbeslissing aan GroupM medegedeeld. Uit deze brief blijkt dat de inschrijving van IM is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en dat GroupM niet in aanmerking komt voor de opdracht. Uit de brief blijkt voorts dat GroupM als vierde in ranking is geëindigd.

3.10.

Naar aanleiding van een verzoek van GroupM om een nadere toelichting op de aanbestedingsresultaten heeft DPC bij brief van 16 juni 2016 onder andere inzicht gegeven in de scores van de vijf inschrijvers op de verschillende subgunningscriteria. In deze brief geeft DPC aan dat drie van de vijf inschrijvers een TFK hadden van nul of negatieve waarde. Uit deze brief blijkt voorts dat op onderdeel P1 IM 31 punten had, UM 28,82 punten, Aegis: 15,18 punten, GroupM 0 punten en Mediaxplain eveneens 0 punten.

3.11.

Bij brief van 3 augustus 2016 heeft de advocaat van DPC aan de advocaat van GroupM bericht dat de gemiddelde TFK van alle inschrijvers 0,516 bedraagt en dat bij een TFK van 0,903 of meer geen punten zijn toegekend op prijscriterium P1.

4.Het geschil

4.1.

GroupM vordert – na wijziging van eis en zakelijk weergegeven –:

primair:

DPC te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan IM;

DPC te gebieden de inschrijvingen van IM, UM en Aegis ongeldig te verklaren, althans hen van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uit te sluiten, omdat zij bij het prijscriterium ‘P1’ naar objectieve bedrijfseconomische maatstaven te hoge kortingspercentages, althans niet-marktconforme of niet aannemelijke percentages hebben opgegeven;

DPC te gebieden om alle inschrijvers die hebben ingeschreven met een TFK-percentage van nul of negatief van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uit te sluiten;

DPC te gebieden de inschrijvingen van IM en UM van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uit te sluiten, omdat zij onderdeel uitmaken van hetzelfde concern en hun inschrijvingen niet onafhankelijk en met inachtneming van strikte vertrouwelijkheid tot stand zijn gekomen, althans wegens het doen van een ontoelaatbare manipulatieve inschrijving;

DPC te gebieden om de inschrijving van GroupM tezamen met de inschrijvingen van de overige daarvoor in aanmerking komende inschrijvers met inachtneming van dit vonnis te laten (her)beoordelen door een nieuw beoordelingsteam dat onafhankelijk is van DPC en DPC te gebieden om aan de hand van de (her)beoordeling een nieuw gunningsvoorstel te uiten, waarbij voor alle inschrijvers een nieuwe bezwaartermijn wordt gesteld van 25 dagen;

subsidiair:

DPC te veroordelen om – wanneer DPC alsnog tot gunning van de opdracht wil overgaan – de opdracht opnieuw aan te besteden;

alles met bepaling dat aan DPC een dwangsom wordt opgelegd van € 500.000,= voor iedere dag dat DPC in gebreke blijft te voldoen aan een bij dit vonnis opgelegd verbod of gebod, met veroordeling van DPC in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten en de wettelijke rente.

4.2.

Daartoe voert GroupM – samengevat – het volgende aan. Op basis van de onderlinge verhouding in de toegekende scores kan worden vastgesteld dat IM, UM en Aegis hebben ingeschreven met een TFK van nul of lager. Dat betekent dat zij een hoger kortingspercentage over de Netto-netto Mediaomzet hebben opgegeven dan de gemiddelde fee die zij over diezelfde Netto-netto Mediaomzet hebben opgegeven. Ingevolge paragraaf 4.2.4 van het Beschrijvend document is het echter niet toegestaan om percentages van nul of een negatieve waarde aan te bieden. Die bepaling heeft ook betrekking op de TFK en niet uitsluitend op de fee-percentages en uurtarieven. Dat een TFK van nul of negatief niet is toegestaan volgt bovendien uit het feit dat daardoor de door DPC voorgestane beoordelingssystematiek wordt gefrustreerd. Als twee of meer inschrijvers een hoger kortingspercentage dan de gemiddelde fee opgeven resulteert dat in een gemiddelde TFK met een negatieve waarde. Omdat iedere inschrijver met een TFK die 1,75 keer (of meer) hoger is dan de gemiddelde TFK nul punten krijgt, scoort iedere inschrijver die wel een realistische en marktconforme aanbieding heeft gedaan en dus heeft ingeschreven met een positieve TFK in alle gevallen nul punten. Daardoor krijgt het prijscriterium een “alles of niets” karakter, omdat bij een score van nul punten op P1 in feite geen kans meer bestaat op gunning. Tot slot geldt dat het hoge kortingspercentage dat gegeven moet worden om op een TFK van nul of minder uit te komen naar objectieve bedrijfseconomische maatstaven niet te verantwoorden is, althans er is geen sprake van een marktconforme of aannemelijke aanbieding op dit punt. Dat is op grond van de aanbestedingsstukken evenmin toegestaan. Conclusie is dan ook dat DPC de inschrijvingen van IM, UM en Aegis had moeten uitsluiten. Voor zover de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat het is toegestaan om in te schrijven met een TFK met een waarde van nul of negatief, geldt dat de door DPC in de aanbestedingsstukken neergelegde eisen met betrekking tot de TFK onvoldoende transparant, althans niet eenduidig zijn geformuleerd. Gelet hierop moet dan een heraanbesteding volgen.

4.3.

Voorts geldt dat de feitelijke, juridische en bestuurlijke organisatie van IM en UM en van hun enig aandeelhouder Mediabrands er toe leidt dat de inschrijvingen van IM en UM niet geheel onafhankelijk en met inachtneming van strikte vertrouwelijkheid tot stand kunnen zijn gekomen. Uit het aanbestedingsresultaat – beiden hebben zij bij P1 nagenoeg hetzelfde, ongebruikelijk hoge, kortingspercentage gehanteerd – blijkt ook dat de inschrijvingen op elkaar zijn afgestemd, waarmee de gunningssystematiek in het voordeel van IM en UM is gemanipuleerd. Dit is in strijd met de eerlijke mededinging en het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

4.4.

DPC, IM en UM voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.5.

IM heeft geen eigen vordering ingesteld. UM heeft ter zitting de in de incidentele conclusie tot tussenkomst geformuleerde eigen vordering tegen DPC ingetrokken.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

In dit geschil staat ter beoordeling of DPC op de juiste wijze is omgegaan met de beoordeling van het onderdeel P1 van het gunningscriterium prijs en of de inschrijvingen van IM en UM volledig onafhankelijk en met inachtneming van strikte vertrouwelijkheid tot stand zijn gekomen.

Eerste bezwaar: beoordeling onderdeel P1 van het gunningscriterium prijs

5.2.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij GroupM niet volgt in haar betoog dat uit de bepaling in paragraaf 4.2.4 van het Beschrijvend Document en uit het prijzenblad, dat geen tarieven of percentages van nul of een negatieve waarde mogen worden aangeboden, blijkt dat een inschrijving die resulteert in een TFK van nul of een negatieve TFK niet is toegestaan. Het verbod om geen tarieven of percentages van nul of een negatieve waarde aan te bieden heeft uitsluitend betrekking op de percentages en tarieven die door gegadigden bij de inschrijving worden aangeboden en niet op de uitkomst van de berekening van de TKF. Die berekening is geen door een inschrijver aangeboden percentage of tarief is, maar de uitkomst van een som met behulp waarvan DPC de score van de inschrijvers op het onderdeel P1 berekent. Dit geldt eens te meer omdat uit paragraaf 5.3.3.1 van het Beschrijvend Document en het daarbij behorende prijzenblad volgt dat voor het aan te bieden kortingspercentage geen maximum geldt. Logisch gevolg van die bepaling is dat de uitkomst van de berekening van de TFK ook nul of negatief kan zijn. Dit alles had een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde ook op die manier moeten begrijpen, mede nu in het licht van de omstandigheid dat DPC zal willen contracteren voor een zo gunstig mogelijke prijs en derhalve niet voor de hand ligt dat ten aanzien van door te berekenen kortingen een maximum wordt gehanteerd.

5.3.

Evenmin is aan de orde dat de beoordelingssystematiek wordt gefrustreerd indien een TFK van nul of negatief wordt toegestaan. Die stelling van GroupM is gebaseerd op een verkeerde uitleg van de in de aanbestedingsstukken voorgeschreven beoordelingsmethodiek, inhoudende dat de rekenmethodiek in de aanbestedingsstukken inhoudt dat de gemiddelde TFK moet worden vermenigvuldigd met 1,75 (gemiddelde waarde TFK * 1,75). Dat is echter niet de formule aan de hand waarvan ingevolge het Beschrijvend Document de score op criterium P1 moet worden berekend. In het Beschrijvend Document is voorgeschreven dat de inschrijver die een TFK die 1,75 keer (of meer)
hogeris nul punten krijgt, hetgeen – zoals DPC ter zitting uitvoerig en naar het oordeel van de voorzieningenrechter correct heeft toegelicht – een andere methodiek is dan uitsluitend een vermenigvuldiging van twee getallen. Dat bij het in de aanbestedingsstukken opgenomen rekenvoorbeeld is uitgegaan van een positieve TFK en dat daarbij de gemiddelde TFK kon worden vermenigvuldigd met 1,75 maakt vorenstaande niet anders. Ook in het rekenvoorbeeld staat benoemd dat het gaat om de TFK die
“1,75 keer zo hoog is als de gemiddelde TFK”.

5.4.

GroupM heeft met betrekking tot haar bezwaren tegen de beoordeling van P1 tot slot betoogd dat inschrijvers niet manipulatief strategisch mogen inschrijven door het aanbieden van naar objectief bedrijfseconomische maatstaven te hoge of te lage tarieven of een niet marktconforme of niet aannemelijke aanbieding te doen. In elk geval IM, UM en Aegis hebben met een niet marktconform of aannemelijk kortingspercentage ingeschreven, aldus GroupM.

5.5.

Zoals DPC terecht stelt volgt uit de omstandigheid dat de TFK nul of negatief is, niet automatisch dat een inschrijving manipulatief is, doch kan dat – gezien de opbouw van de TFK – slechts worden geconcludeerd na een inhoudelijke beoordeling van de geoffreerde percentages.

5.6.

GroupM heeft ter onderbouwing van haar stellingen op dit punt in de dagvaarding betoogd dat zij de afgelopen vijf jaar als marktleider de media-inkoop voor DPC heeft verzorgd en dat de in die periode verrichte audits en controles een goed beeld geven van de marktconformiteit van de in het kader van deze aanbestedingsprocedure uitgevraagde kortingspercentages. Die kortingspercentages stroken in het geheel niet met de kortingspercentages die IM, UM en Aegis in deze aanbestedingsprocedure hebben opgegeven, zodat DPC zonder nader onderzoek niet in redelijkheid kan concluderen dat de door IM, UM en Aegis opgegeven kortingspercentages marktconform zijn. Bovendien doet de hoogte van de kennelijk door IM, UM en Aegis opgegeven kortingspercentages vermoeden dat daarin andersoortige kortingen zijn verwerkt dan de beoogde surcommissions, mede omdat de NvI 1 Selectiefase DPC voor verwarring heeft gezorgd door te antwoorden dat ook andere vormen van kortingen dan de surcommission in het kortingspercentage opgenomen mocht worden.

5.7.

De voorzieningenrechter overweegt dat de aanbestedingsstukken, anders dan GroupM betoogt, duidelijk zijn over de in P1 aan te bieden kortingen. DPC heeft op dit punt verwezen naar

- hetgeen in paragraaf 3.9 van de Selectieleidraad over surcommission is vermeld,

- hetgeen in paragraaf 5.3.3.1 van het Beschrijvend Document over de kortingen staat vermeld,

- vraag 15 en 16 NvI 1 Selectiefase en vraag 16 NvI 2 Gunningsfase.

Gezien hetgeen aldaar over de kortingen die in het kader van P1 moeten worden opgegeven staat vermeld valt – zonder nadere toelichting, die achterwege is gebleven – niet in te zien dat verwarring zou kunnen bestaan over de kortingen die bij P1 mochten worden opgegeven. Gelet hierop mocht DPC er in beginsel op vertrouwen dat alle inschrijvers, waaronder dus ook IM, UM en Aegis zich aan deze bepaling hebben gehouden.

5.8.

GroupM heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de door de andere inschrijvers geboden kortingen niet marktconform zijn, of dat het op de weg van DPC had gelegen om nader onderzoek te doen naar die marktconformiteit. De stellingen van GroupM in de dagvaarding komen er feitelijk op neer dat GroupM, als marktleider en zittende opdrachtnemer, weet wat marktconforme kortingspercentages zijn en dat die door IM, UM en Aegis niet zijn geboden. Daarbij verliest GroupM echter uit het oog dat DPC heeft gesteld dat zij al twintig jaar ervaring en brede kennis van de markt heeft – hetgeen GroupM niet heeft betwist –, dat zij uit dien hoofde bekend is met de marktconforme tarieven en in staat is om geoffreerde kortingspercentages op marktconformiteit te beoordelen. Weliswaar plaatst GroupM bij de ervaring en kennis van DPC de kanttekening dat dit grotendeels is ontleend aan de kennis en ervaring van GroupM – die als marktleider de afgelopen vijf jaar de media-inkoop van DPC heeft verzorgd – doch daarmee miskent GroupM dat zij uitsluitend de afgelopen vijf jaar opdrachtnemer van DPC was, terwijl de ervaring waar DPC zich op baseert een veel ruime periode omvat. Bovendien is de opdracht die GroupM de afgelopen vijf jaar uitvoerde beperkter dan de opdracht die thans wordt aanbesteed. Immers de opdracht van de afgelopen vijf jaar omvat slechts media dienstverlening op het gebied van media-inkoop en media-administratie, terwijl de huidige opdracht ook media-strategie en media-planning omvat. Hierdoor wordt de onderhandelingspositie van de opdrachtnemer bij de inkoop van media versterkt, hetgeen ook invloed heeft op de kortingspercentages die worden geboden. De stelling van GroupM dat de in de afgelopen vijf jaar verrichte audits en controles een goed beeld geven van de marktconformiteit van de in het kader van deze aanbestedingsprocedure uitgevraagde kortingspercentages en dat die niet stroken met de kortingspercentages die IM, UM en Aegis hebben geboden dient gelet hierop eveneens te worden gepasseerd. Voorts is de enkele omstandigheid dat GroupM marktleider zou zijn, onvoldoende om aan te nemen dat de kortingspercentages die zij kan bieden (of waar zij van op de hoogte is) marktconform zijn. De door GroupM in dit verband overgelegde verklaringen van de – volgens haar – belangrijkste media-exploitanten waarin zij reageren op de vraag van GroupM of de door GroupM in het verleden bij hen gerealiseerde kortingen markconform zijn werpen geen ander licht op de zaak, reeds omdat GroupM in haar vraagstelling bij de definiëring van het begrip marktconformiteit een marge van – of + 5% hanteert, hetgeen ruimte biedt voor aanzienlijke afwijkingen in de kortingspercentages. De door GroupM overgelegde brief van DPC van 1 mei 2016 aan zijn opdrachtgevers, inhoudende dat door DPC aan de opdrachtgevers uitbetaalde kortingen worden verlaagd van 5% naar 1% baat haar evenmin. Uit de brief blijkt dat DPC doelt op kortingen die DPC kan doorbetalen omdat DPC via GroupM meeprofiteert van bonussen die de media-exploitanten jaarlijks aan mediabureaus uitkeren. DPC heeft ter zitting echter betwist dat de hoogte van de kortingen waarop in die brief wordt gedoeld vergelijkbaar zijn met de in onderhavige aanbesteding op te geven kortingspercentages. GroupM heeft haar stelling op dit punt vervolgens niet nader onderbouwd of geconcretiseerd, zodat de voorzieningenrechter daaraan voorbij moet gaan.

5.9.

Voor het eerst ter zitting heeft GroupM uitgebreid betoogd dat in de afgelopen jaren de door media-exploitanten aan mediabureaus uitgekeerde volume gebonden kortingen afnemen en dat daarnaast de markt zich zodanig ontwikkelt dat een steeds groter deel van de totale mediabestedingen naar mediatype “Online” gaat, waar in de regel juist geen of veel lagere kortingen worden gegenereerd. Dit betoog wordt – daargelaten dat de gevolgen van die ontwikkelingen voor de marktconformiteit van de kortingspercentages in onderhavige procedure door GroupM onvoldoende zijn geconcretiseerd – verworpen wegens strijd met een goede procesorde. Terecht heeft DPC erover geklaagd – en GroupM heeft daar ook niets tegenin gebracht – dat zij in haar verdediging wordt geschaad omdat deze grondslag voor de vorderingen van GroupM voor het eerst ter zitting naar voren is gebracht. In de dagvaarding of in de daaraan voorafgaande tussen partijen gevoerde correspondentie zijn deze marktontwikkelingen niet door GroupM aan de orde gesteld. De betreffende stellingen zijn niet aan te merken als van eenvoudige aard en naar aanleiding van de wel reeds eerder ingenomen stellingen was voor DPC redelijkerwijze ook niet voorzienbaar dat deze ingenomen zouden worden. Om zich tegen deze stellingen te kunnen verweren had DPC de gelegenheid moeten hebben zich daarop voor te bereiden. De omstandigheid dat wel reeds tijdig voorafgaand aan de zitting stukken zijn overgelegd waar ter onderbouwing van deze stellingen naar wordt verwezen, maakt dit niet anders, omdat de desbetreffende stukken zonder enige nadere toelichting zijn overgelegd. Gezien de aard van de ingenomen stellingen en de omvang van de desbetreffende stukken kon niet van DPC worden verwacht dat zij uit de overgelegde stukken kon afleiden welke stellingen naar aanleiding daarvan ter zitting zouden worden ingenomen.

Onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid inschrijvingen IM en UM

5.10.

Ingevolge de paragraaf 4.2.3 Selectieleidraad (welke bepaling gezien het antwoord op vraag 7 in NvI 1 Gunningsfase ook van toepassing is op de gunningsfase van de aanbestedingsprocedure) mogen meerdere ondernemingen van één concern inschrijven op de opdracht, indien zij hun inschrijving onafhankelijk van andere inschrijvers die deel uit maken van het concern hebben opgesteld en strikte vertrouwelijkheid in acht is genomen.

5.11.

Nog daargelaten de vraag of GroupM het recht heeft verwerkt om over de omstandigheid dat IM en UM beiden op deze aanbesteding hebben ingeschreven – nu zij daar immers reeds mee bekend was op het moment dat de uitnodiging tot inschrijving werd gedaan – is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet is gebleken dat IM en UM bij hun inschrijving niet aan het bepaalde in de Selectieleidraad over concerninschrijvingen hebben voldaan. IM en UM hebben toegelicht dat zij weliswaar onderdeel zijn van dezelfde holding en gevestigd zijn op hetzelfde adres, maar volledig onafhankelijk van elkaar opereren. Dit is vormgegeven door aparte personele bezettingen, geheimhoudingsverklaringen in de arbeidsovereenkomsten, gescheiden delen van het pand, aparte beveiligde IT-omgevingen, aparte winst- en verliesrekeningen (en over en weer geen inzage in de winst- en verliesrekening van de ander). De reden, aldus IM en UM, voor deze volledige scheiding is gelegen in de omstandigheid dat UM en IM werken voor klanten die elkaars grote concurrent zijn (zoals Rabobank versus ABN AMRO, Jumbo versus Plus). Ook deze klanten eisen strikte vertrouwelijkheid en IM en UM hebben bij hun inschrijving op de opdracht, zoals voor hen te doen gebruikelijk, dezelfde vertrouwelijkheid betracht. Gelet op deze feitelijke werkwijze van IM en UM – door GroupM is niet betwist dat dit voor andere opdrachtgevers de gebruikelijke werkwijze is – heeft GroupM haar stellingen dat sprake zou zijn van schending van de voorwaarden in de aanbestedingsstukken onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zoals DPC terecht heeft gesteld zijn IM en UM kennelijk gewend met strikte zogenaamde “Chinese Walls” te werken, zodat niet valt in te zien welke aanvullende maatregelen op dat vlak genomen zouden moeten worden.

5.12.

DPC heeft voorts in dit verband toegelicht dat de bij de beoordeling van de inschrijvingen van IM en UM is gebleken dat hun inschrijvingen door andere personen zijn ondertekend, dat een beroep is gedaan op andere referenties, dat in het kader van de kwalitatieve beoordeling andere stukken zijn ingediend en dat IM en UM op grote delen van de inschrijving anders zijn beoordeeld en andere tarieven hebben geoffreerd. Gelet op dit alles heeft DPC bij de beoordeling mogen veronderstellen dat IM en UM aan het bepaalde in paragraaf 4.2.3 van de Selectieleidraad hebben voldaan en kon – anders dan GroupM stelt – een verdere controle door DPC op dit punt achterwege blijven. De door GroupM naar voren gebrachte feitelijke omstandigheden staan in het licht van het vorenstaande niet in de weg aan een onafhankelijke en vertrouwelijke inschrijving van IM en UM.

Slotsom en proceskosten

5.13.

Uit al het vorenstaande volgt dat de vorderingen van GroupM moeten worden afgewezen. GroupM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van DPC. Ook in de verhouding tot IM en UM moet GroupM worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van IM was te voorkomen dat de opdracht door toewijzing van de vorderingen van GroupM niet aan haar zou worden gegund, welk doel is bereikt. IM en UM dienden voorts hun belangen ten aanzien van de door GroupM gestelde collusie te beschermen, waarin zij eveneens zijn geslaagd. GroupM zal derhalve worden veroordeeld in de proceskosten van IM en UM. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De door DPC, IM en UM gevorderde vermeerdering met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling zal wel worden toegewezen.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst de vorderingen van GroupM af;

6.2.

veroordeelt GroupM in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel DPC, IM en UM telkens begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;

6.3.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.4.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2016.

idt

Beoordeling van aanbestedingsprocedure en inschrijvingen in kort geding tussen mediabureaus

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.De incidenten tot tussenkomst, subsidiair voeging

3.De feiten

4.Het geschil

5.De beoordeling van het geschil

6.De beslissing