ECLI:NL:RBDHA:2015:7039

• Datum uitspraak: 29 mei 2015
• Publicatiedatum: 19 juni 2015
• Zaaknummer: C-09-487455 - KG ZA 15-562
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G.P. van Ham
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot opheffing van conservatoir beslag met zekerheidstelling door middel van bankgarantie

In deze zaak heeft de Rechtbank Den Haag op 29 mei 2015 uitspraak gedaan in een kort geding tussen de besloten vennootschappen GBS Specialistisch Grondverzet B.V. en Qceas B.V. GBS vorderde de opheffing van conservatoire beslagen die Qceas had gelegd onder haar opdrachtgevers, met de voorwaarde dat Qceas een bankgarantie zou ontvangen. De achtergrond van het geschil ligt in een overeenkomst van onderaanneming tussen GBS en Qceas, waarbij Qceas onderwaterbeton diende te storten in bouwputten. Na het storten van het beton trad lekkage op, wat leidde tot een geschil over aansprakelijkheid en betaling van facturen. Qceas had conservatoir beslag gelegd ter zekerheid van haar vordering op GBS, die voortvloeide uit onbetaalde facturen.

De voorzieningenrechter oordeelde dat GBS voldoende zekerheid diende te stellen voor de vordering van Qceas, maar dat de aangeboden bankgarantie niet voldeed aan de eisen die Qceas stelde. De rechter overwoog dat de bankgarantie pas kan worden ingeroepen na een onherroepelijke uitspraak, wat Qceas in een ongunstige positie zou brengen. De voorzieningenrechter besloot dat de beslagen opgeheven zouden worden indien aan Qceas een bankgarantie werd afgegeven die ook kan worden ingeroepen in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.

De rechter wees de vordering van Qceas in reconventie af, waarbij Qceas GBS had aangesproken voor betaling van een voorschot. De voorzieningenrechter concludeerde dat er onvoldoende bewijs was dat GBS aansprakelijk was voor de schade en dat de vorderingen in de bodemprocedures moesten worden beoordeeld. De kosten van het geding werden toegewezen aan Qceas, die als in het ongelijk gestelde partij werd aangemerkt.

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/487455 / KG ZA 15-562

Vonnis in kort geding van 29 mei 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] Specialistisch Grondverzet B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]),

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. R.A. van Huussen te Veenendaal,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Qceas B.V. ,

gevestigd te Beusichem (gemeente Buren),

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.P. Snoek te Utrecht.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘GBS’ en ‘Qceas’.

1. Het procesverloop

GBS heeft Qceas op 6 mei 2015 doen dagvaarden om op 5 juni 2015 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op verzoek van partijen is de zaak, voordien, op 18 mei 2015 behandeld en er is op 29 mei 2015 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.

2. De feiten in conventie en in reconventie

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 mei 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

In januari 2014 is tussen GBS als opdrachtgever en Qceas en als opdrachtnemer een overeenkomst van onderaanneming gesloten op grond waarvan Qceas zich heeft verbonden tot het leveren en storten van onderwaterbeton in een twaalftal bouwputten ten behoeve van een project dat door partijen wordt aangeduid als ‘project [plaats]’. Hierbij is door Qceas de garantie gegeven dat de (bouw)kuipen waterdicht zouden zijn, maar daarbij heeft zij onder meer als voorwaarde gesteld dat de putten ‘stortgereed’ dienden te zijn, hetgeen inhoudt dat “
de damwand, palen en/of ankers ter hoogte van het onderwaterbeton 100% schoon zijn en de bodem een maximale restslib bevat van 50 mm dat tijdens de betonstort beheersbaar kan worden afgezogen. ” Hierbij was overeengekomen dat GBS de putten (nagenoeg) slibvrij diende te maken en dat Qceas de putten voor aanvang van haar werkzaamheden zou inspecteren.

2.2.

Op 9 mei 2014 heeft Qceas een inspectie uitgevoerd met betrekking tot de bouwkuip [adres] te [plaats]. Naar aanleiding van deze inspectie is een door beide partijen ondertekend ‘stortgereed formulier’ opgesteld.

Diezelfde dag heeft Qceas per e-mail, verzonden om 12:24, aan GBS het volgende meegedeeld:

“
We hebben afgesproken de betonstort door te laten gaan vandaag.

14:00 uur komt de beton.

Er is, zoals we met zijn allen weten, nog teveel slib in de kuip om op een goede manier opgevangen te worden in het nog aan te brengen grind.

(…)

Wij geven door deze factoren geen waterdicht garantie en geen hoogte garantie op de [adres]. ”

2.3.

Na de betonstort is lekkage opgetreden. Op 13 mei 2014 heeft Qceas een inspectie uitgevoerd en geconstateerd dat de reden voor de lekkage lag in het storten van grind door GBS op een bodem met te veel slib. Vervolgens heeft Qceas aan GBS aangeboden herstelwerkzaamheden uit te voeren, waarbij zij heeft voorgesteld de holle ruimte leeg te pompen en te repareren. GBS heeft van dit aanbod uiteindelijk geen gebruik gemaakt en zij heeft een derde opgedragen de betonvloer volledig uit te hakken.

2.4.

Na daartoe verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Qceas op 14 mei 2014 ten laste van GBS conservatoir derdenbeslag doen leggen onder drie opdrachtgevers van de GBS, te weten de besloten vennootschappen BAM Wegen B.V. (hierna ‘BAM Wegen’, Heijmans Civiel B.V. (hierna ‘Heijmans Civiel’), en Visser & Smit Hanab B.V. (hierna ‘Visser & Smit Hanab’). Deze beslagen strekken tot zekerheid van een vordering die, inclusief rente en kosten, voorlopig is begroot op € 348.500,- ter zake van door GBS onbetaald gelaten facturen ter zake van meerdere projecten, waaronder project [plaats].

De derdenbeslagen hebben voor een bedrag van € 937.758,68 doel getroffen.

2.5.

Qceas heeft bij deze rechtbank zowel in kort geding als in een bodemprocedure betaling van (een deel van) haar facturen gevorderd. Bij vonnis 25 juli 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering tot betaling van de facturen ter zake van project [plaats] afgewezen. Hiertoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat er nader onderzoek nodig is naar de feiten en omstandigheden en dat op dat moment niet met de voor kort geding vereiste mate van waarschijnlijkheid te verwachten was dat de vorderingen van Qceas in een bodemprocedure zouden worden toegewezen.

Voor zover hier van belang heeft de voorzieningenrechter in zijn vonnis de volgende omstandigheden relevant geacht:

“
- er in ieder geval voor het project Den Haag een overeenkomst tot stand is gekomen, waar de door [A] gestelde nadere voorwaarden deel van uitmaken. Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt immers als een nieuw aanbod en QCEAS is, na hiervan kennis te hebben genomen, met de werkzaamheden gestart, zodat dit nieuwe aanbod geacht kan worden door QCEAS te zijn aanvaard. De stelling van QCEAS dat de voorwaarden niet kunnen worden geacht te zijn aanvaard omdat deze vaag en onvoldoende concreet zijn, kan niet worden gevolgd. Als dat het geval is, hetgeen [A] overigens betwist, dan dient te worden uitgelegd welke zin partijen aan deze voorwaarden mochten toekennen;

- partijen ook overeenstemming hadden over de toepasselijkheid van deze voorwaarden op de overige werkzaamheden die QCEAS voor [A] in dezelfde periode heeft verricht, op grond van mondelinge afspraken;

- deze voorwaarden ertoe leiden dat QCEAS als het ware ‘meedoet’ met de voorwaarden zoals die gelden tussen de hoofdaannemer en [A] en dat [A] QCEAS pas hoeft te betalen als de hoofdaannemer haar heeft betaald;

- [A] thans doende is met de inning van haar vorderingen op de hoofdaannemers;

-[A] een tegenvordering heeft op QCEAS. QCEAS heeft immers erkend dat zij onderwaterbeton heeft gestort terwijl er nog teveel slib in de kuip zat en dat dit fout is gegaan. De voorzieningenrechter beschikt over onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of QCEAS in dit kader geen verwijt treft en voor de schade niet aansprakelijkheid is, zoals QCEAS stelt; ”

Tegen dit vonnis heeft Qceas hoger beroep ingesteld.

2.6.

In de bodemprocedure, met 15 oktober 2014 als eerste roldatum, is op 26 november 2014 aan GBS akte niet dienen verleend. Vervolgens is in deze zaak pleidooi bepaald dat thans gepland staat op 7 september 2015.

2.7.

Op 24 december 2014 heeft GBS vervolgens bij de rechtbank Gelderland een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Qceas. In deze procedure vordert GBS betaling van € 837.450,13 als vergoeding van de door haar in verband met de lekkage geleden schade, bestaande uit de kosten van de herstelwerkzaamheden en de contractuele boete en de schade van de hoofdaannemer. Aan deze vordering had GBS – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat Qceas op 9 mei 2014 onderwaterbeton heeft gestort, terwijl de bouwkuip, die zij zelf had geïnspecteerd, daarvoor niet gereed was. Deze zaak is bij vonnis van 25 maart 2015 verwezen naar deze rechtbank voor gevoegde behandeling met de in 2.6. vermelde bodemprocedure. Deze zaak staat thans bij deze rechtbank op de rol van 3 juni 2015.

2.8.

Bij vonnis van 31 oktober 2014 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland de door GBS ter zake van de in 2.7. vermelde vordering ten laste van Qceas gelegde beslagen opgeheven. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland als voorlopig oordeel gegeven dat Qceas vooralsnog niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het feit dat de door haar aangelegde betonvloer niet deugdelijk is gebleken. Hiertoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de ondeugdelijke uitvoering van de werkzaamheden door Qceas te wijten is aan de gebrekkige – want met te veel slib bedekte – bodem van de bouwkuip van GBS terwijl Qceas heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht zodat de gevolgen voor rekening van GBS komen.

Voor zover hier van belang is in dit vonnis onder meer het volgende overwogen:

“
Uit het inspectierapport dat Qceas op 9 mei 2014 om 8.52 uur naar Qceas heeft gemaild (zie hierboven 2.4) en waarvan GBS de juistheid op zichzelf niet betwist, blijkt dat er zich voor aanvang van het storten van het onderwaterbeton te veel slib op de bodem van de bouwkuip bevond, namelijk 50 tot 80 centimeter, terwijl volgens de overeenkomst een maximum van 50 millimeter restslib was toegestaan. Niet in geschil is dat zowel Qceas als GBS zich diezelfde dag hebben ingespannen om het teveel aan slib te verwijderen. Uiteindelijk is Qceas ’s middags overgegaan tot het storten van het onderwaterbeton. Tien minuten voor aanvang van het storten is het onder 2.6 bedoelde “stortgereed formulier” ingevuld en namens Qceas en GBS ondertekend. Namens Qceas is ter zitting verklaard dat dit formulier de actuele stand van zaken van dat moment in de bouwkuip weergeeft. GBS heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit het “stortgereed formulier” blijkt dat de damwand kort voor het storten van het onderwaterbeton niet schopschoon was en dat de bodem van de bouwkuip niet was opgeschoond van slib, veen en/of hout. Het formulier is namens GBS ondertekend door [B]. GBS heeft ter zitting weliswaar aangevoerd dat [B] daartoe niet bevoegd was, maar de heer [A], bestuurder van GBS, heeft ter zitting ook verklaard dat [B] de projectbegeleider was die namens GBS de contacten met Qceas onderhield. Qceas mocht er daarom van uitgaan dat zij de stand van zaken rond het slib in de bouwkuip met [B] kon en mocht bespreken en dat hij bevoegd was het “stortgereed formulier” te ondertekenen. Voorlopig geoordeeld heeft een waarschuwing van Qceas aan [B] over het teveel aan slib in de bouwkuip dan ook te gelden als een waarschuwing aan GBS. Bovendien acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat ook de heer [A] zelf van de stand van zaken op de hoogte was, aangezien hij – zo is ter zitting gebleken – ook zelf aanwezig was bij een bespreking met Qceas in de ochtend van 9 mei 2014 waarbij het teveel aan slib in de bouwkuip aan de orde is geweest.

Of de heer [A] met zoveel woorden aan Qceas heeft opgedragen het onderwaterbeton ondanks de te dikke sliblaag toch te storten, kan – nu GBS dit betwist – in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld. Uit de overgelegde en onder 2.4 en 2.5 aangehaalde stukken blijkt echter wel dat Qceas GBS herhaaldelijk heeft gewaarschuwd dat er nog te veel slib in de bouwkuip lag en dat zij GBS heeft meegedeeld dat zij in verband met die sliblaag geen garantie kon geven voor de waterdichtheid van de kuip. Voorlopig geoordeeld heeft Qceas daarmee voldaan aan haar waarschuwingsplicht (…). ”

2.9.

Bij brief van 12 mei 2015 heeft Ygrec Finance B.V. (hierna ‘Ygreg’) aan Qceas meegedeeld dat de (onbetaalde) vordering van Qceas op GBS van € 280.000,- zodanig op de liquiditeitspositie van Qceas drukt dat met crediteuren getroffen betalingsregelingen niet meer kunnen worden nagekomen.

3. Het geschil

in conventie

3.1

Na vermindering van eis vordert GBS – zakelijk weergegeven – Qceas te gebieden om binnen twee werkdagen nadat aan haar een bankgarantie zal zijn afgegeven over te gaan tot opheffing van alle door haar ten laste van GBS gelegde conservatoire beslagen en zich te onthouden van het leggen van nieuwe beslagen ten laste van GBS, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Qceas in de proceskosten.

3.2.

Daartoe stelt GBS het volgende.

Een bankgarantie conform het model van de Nederlandse Vereniging van Banken biedt Qceas voldoende zekerheid tot verhaal van de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Na het verstrekken van die bankgarantie dient Qceas dan ook over te gaan tot opheffing van de door haar gelegde conservatoire beslagen. Dit geldt temeer nu het beslag doel heeft getroffen voor een bedrag dat de vordering van Qceas met bijna € 600.000,- overtreft en GBS ter zake van de door haar door de lekkage geleden schade een tegenvordering heeft op Qceas, zodat zij bevoegd is tot opschorting en verrekening.

3.3.

Qceas voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

in reconventie

3.4.

Qceas vordert – zakelijk weergegeven – GBS te veroordelen aan Qceas te betalen € 99.999,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van GBS in de proceskosten.

3.5.

Daartoe stelt Qceas het volgende. Uit alles blijkt dat GBS ondanks de door Qceas gegeven waarschuwingen de betonstort op 9 mei 2014 heeft doorgezet, dat Qceas daarom niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de ontstane schade en dat GBS de facturen van Qceas voor de overeengekomen werkzaamheden (zonder verrekening) dient te voldoen. Dit volgt onder meer uit het feit dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland de ten laste van Qceas gelegde beslagen heeft opgeheven. Aangezien GBS in de door Qceas aangespannen bodemprocedure geen inhoudelijk verweer meer mag voeren, liggen de vorderingen van Qceas in die procedure voor toewijzing gereed. GBS doet er evenwel alles aan om deze bodemprocedure zo veel mogelijk te vertragen en, mede gelet op het door GBS aangevraagde pleidooi, mag in deze procedure voor eind 2015 geen vonnis worden verwacht. Aangezien de vordering op GBS 25% van de omzet van Qceas beslaat en daardoor zwaar drukt op haar liquiditeitspositie, heeft Qceas er een spoedeisend belang bij dat GBS wordt veroordeeld tot betaling van het door Qceas gevorderde voorschot. Dit klemt temeer nu € 130.000,- van de vordering van Qceas betrekking heeft op door haar voorgefinancierd beton.

3.6.

GBS voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

in conventie

4.1.

Ingevolge artikel 705 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt een conservatoir beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het ligt op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert (in dit geval GBS) om, met inachtneming van de beperkingen van het kort geding, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger (Qceas) gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Dit laatste kan het geval zijn indien voor de vordering waarvoor het beslag is gelegd voldoende zekerheid wordt gesteld.

4.2.

Tussen partijen is in geschil of de door GBS aangeboden (nog niet aan haar ter beschikking gestelde) bankgarantie voldoende zekerheid biedt tot verhaal van de vordering waarvoor Qceas beslag heeft gelegd. Hierbij geldt dat er geen grond is de zekerheidstelling uit te breiden tot een dekking voor andere vorderingen dan waarvoor beslag is gelegd. De betaling van andere vorderingen kan – anders dan Qceas kennelijk meent – ook niet als (bijkomende) voorwaarde voor de opheffing van de beslagen worden gesteld.

4.3.

De door GBS, overeenkomstig de modelbeslaggarantie van de Nederlandse Vereniging van Banken aangeboden bankgarantie kan pas worden ingeroepen wanneer sprake is van een onherroepelijke uitspraak. Hiermee komt Qceas in een ongunstiger positie te verkeren, omdat de beslagen reeds kunnen worden uitgewonnen indien een toewijzend vonnis in de bodemprocedure uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Daar staat tegenover dat de aangeboden bankgarantie in andere opzichten (bijvoorbeeld bij cumulatieve beslagen of in geval van faillissement van de schuldenaar) meer zekerheid biedt dan de conservatoire beslagen. Aangezien volgens de jurisprudentie niet zonder meer kan worden aangenomen dat de aangeboden bankgarantie voldoende zekerheid biedt in de zin van artikel 705 lid 2 Rv, dient dit in het concrete geval te worden beoordeeld.

4.4.

In het concrete geval acht de voorzieningenrechter de aangeboden bankgarantie ontoereikend. Daartoe wordt als volgt overwogen. Zoals hiervoor reeds is overwogen, komt Qceas na afgifte van de bankgarantie in een ongunstigere positie te verkeren dan thans het geval is, omdat de bankgarantie pas na een onherroepelijk vonnis kan worden uitgewonnen. Daar komt bij dat in de tussen partijen aanhangige bodemprocedures niet voortvarend wordt geprocedeerd. Ongeacht of dit nu te wijten is aan GBS (die volgens Qceas opzettelijk heeft verzuimd tijdig te antwoorden in de in 2.6. vermelde procedure) of aan Qceas (die GBS alsnog had kunnen toestaan om in die bodemprocedure van antwoord te dienen), geldt dat niet op korte termijn een uitspraak, laat staan een onherroepelijke uitspraak, mag worden verwacht. Hierbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat een onderneming als die van Qceas geacht moet worden een (spoedeisend) belang te hebben bij de incasso van een vordering met de gestelde omvang, die naar zij onweersproken heeft gesteld 25% van haar jaaromzet bedraagt. Voorts is op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat de door Qceas gelegde beslagen na een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak (mogelijk) onvoldoende verhaal zullen bieden. In dat opzicht biedt de bankgarantie Qceas derhalve niet meer zekerheid dan de thans gelegde beslagen.

4.5.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de voorzieningenrechter bepalen dat de door Qceas ten laste van GBS gelegde beslagen zullen worden opgeheven indien aan Qceas een bankgarantie zal zijn afgegeven, die ook dient te kunnen worden ingeroepen in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis of arrest, ook voordat de betrokken beslissing in kracht van gewijsde is gegaan.

4.6.

Voor oplegging van het gevorderde algemene verbod tot het leggen van nieuwe beslagen ten laste van GBS bestaat geen grond, aangezien niet valt in te zien dat Qceas na afgifte van de hiervoor vermelde bankgarantie opnieuw tot beslaglegging ter verhaal van dezelfde vordering zal overgaan.

4.7.

In de omstandigheid dat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

in reconventie

4.8.

In reconventie dient de worden beoordeeld of GBS gehouden is een voorschot van € 99.999,- aan Qceas te voldoen. Aangezien de reconventionele vordering tijdig is aangekondigd en de (bij GBS bekend veronderstelde) stukken GBS tijdig hebben bereikt, valt niet in te zien dat het instellen van deze eis misbruik van procesrecht oplevert. Ook de omstandigheid dat deze vordering in het in 2.5. vermelde kort geding is afgewezen en dat het daartegen ingestelde hoger beroep nog aanhangig is, leiden niet zonder meer tot het oordeel dat het opnieuw instellen van dezelfde vordering in kort geding misbruik van (proces)recht oplevert. Het is niet ondenkbaar dat in de afgelopen maanden nieuwe feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen die tot een andere uitspraak kunnen leiden.

4.9.

Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.

4.10.

Tussen partijen zijn twee bodemprocedures aanhangig, waarin (naar verwachting) een gevoegde behandeling zal plaatsvinden van het pleidooi in de door Qceas ingestelde bodemprocedure en een comparitie van partijen in de door GBS ingestelde procedure. In deze beide procedures zal geoordeeld worden over het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de door partijen over en weer ingestelde vorderingen.

4.11.

Het (voorlopige) oordeel van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland dat Qceas niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade leidt niet zonder meer tot de conclusie dat de vordering van Qceas zal worden toegewezen. Niet alleen betreft dit oordeel de vordering van GBS in het kader van de opheffing van de door haar gelegde beslagen maar ook betreft dit oordeel een voorlopig oordeel, op basis van de toen gestelde feiten. Niet valt uit te sluiten dat in de bodemprocedure tot een nadere vaststelling van de feiten wordt gekomen. Van de voorzieningenrechter kan niet worden gevergd dat hij zich aan de hand van de overgelegde processtukken een oordeel vormt over de mogelijke uitkomsten van de bodemprocedures.

4.12.

Uit de omstandigheid dat GBS in de in 2.6. vermelde bodemprocedure geen inhoudelijk verweer meer kan voeren, kan ook niet zonder meer worden afgeleid dat de vordering van Qceas in die procedure zal worden toegewezen en dat haar vordering, althans een voorschot daarop, daarom in dit kort geding reeds toewijsbaar is. Of die procedure Qceas per saldo een executoriale titel oplevert zal immers mede afhangen van de uitspraak in de gevoegde procedure. In dit kort geding kan vooralsnog niet worden aangenomen dat het met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten is dat de bodemrechter de vordering van Qceas zal toewijzen en de vordering van GBS zal afwijzen.

4.13.

Tegenover de stelling van Qceas dat zij GBS meerdere malen – mondeling, door middel van het stortgereedformulier en per e-mail – heeft gewaarschuwd voor de ongeschiktheid van de bodem, heeft GBS zich op het standpunt gesteld dat die waarschuwingen en de intrekking van de garantie haar niet tijdig hebben bereikt en dat Qceas aan haar garantie dient te worden gehouden. Daarnaast heeft GBS aangevoerd dat het stortgereedformulier na ondertekening is vervalst. Daartegenover heeft Qceas betoogd dat deze stellingen pas op een zeer laat moment door GBS zijn ingenomen en dat de ondertekenaar van het stortgereedformulier, de heer [B] (hierna ‘[B]’), later mondeling de lezing van Qceas over de gang van zaken op de bouwplaats heeft bevestigd.

4.14.

Tussen partijen staat vast dat er (te) veel slib in de bouwput aanwezig was en dat de betonstort desalniettemin doorgang heeft gevonden. Ook staat vast dat Qceas GBS heeft gewaarschuwd. Aan de hand van het beperkte in dit kort geding gevoerde debat kan evenwel niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat de waarschuwingen van Qceas GBS tijdig hebben bereikt en dat Qceas daarom niet aan haar garantie kan worden gehouden. De e-mail met daarin de intrekking van de garantie is immers slechts anderhalf uur voor aanvang van de betonstorting verzonden aan de heer [A] die volgens de verklaring van GBS op dat moment geen toegang tot zijn mail had. Voorts is onzeker of op grond van het stortgereedformulier (waarvan de inhoud thans door GBS wordt betwist) moet worden aangenomen dat Qceas niet aan haar garantie gehouden kan worden. Van de door Qceas gemelde mondelinge verklaring van [B] kan in deze procedure geen kennis worden genomen. En de omstandigheid dat GBS in eerste instantie de herstelwerkzaamheden (tegen betaling) aan Qceas had opgedragen volgt ook niet noodzakelijkerwijs dat GBS de eigen aansprakelijkheid heeft erkend. De vorderingen dienen daarom in de reeds aanhangige bodemprocedures te worden beoordeeld en beslist en de voorzieningenrechter ziet – nog daargelaten het spoedeisend belang en het restitutierisico aan de zijde van Qceas – geen grond om vooruitlopend daarop een voorziening te treffen.

4.15.

Slotsom is dat het door Qceas gevorderde voorschot moet worden afgewezen. Qceas zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals gevorderd vermeerderd met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in conventie

- heft op de door Qceas ten laste van GBS onder BAM Wegen, Heijmans Civiel en Visser & Smit Hanab gelegde derdenbeslagen onder de opschortende voorwaarden dat aan Qceas de aangeboden bankgarantie wordt afgegeven, met dien verstande dat deze ook dient te kunnen worden ingeroepen in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis of arrest, ook voordat de betrokken beslissing in kracht van gewijsde is gegaan;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt Qceas in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van GBS begroot op € 408,-, aan salaris advocaat;

- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling is voldaan, daarover wettelijke rente is verschuldigd;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2015.

WJ