ECLI:NL:RBDHA:2015:6394

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/466126 / HA ZA 14-592

Vonnis van 3 juni 2015

in de zaak van

1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JAWI HOLDING B.V.,

gevestigd te Driebruggen,

2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARWIJEL B.V.,

gevestigd te Montfoort,

eiseressen,

advocaat mr. F.J.H. Somers te Alphen aan den Rijn,

tegen

[curator]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] Bouw- en Aannemingsbedrijf B.V.,

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. M.F.J. Anink te Leiden.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Jawi c.s. en afzonderlijk Jawi, respectievelijk Arwijel genoemd worden. Gedaagde zal de curator en [X] Bouw- en Aannemingsbedrijf B.V. zal [X] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 12 mei 2014 met veertien producties,
de conclusie van antwoord met dertien producties,
de akte houdende overlegging producties met productie drie behorend bij de dagvaarding,
het vonnis van 10 september 2014, waarbij tevens een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie,
de brief van 23 januari 2015 van mr. Somers,
de brief van 23 januari 2015 van mr. Anink, beide brieven naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie, welke brieven aan het griffiedossier zijn toegevoegd.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[X], kort gezegd een aannemers-, timmer- en metselbedrijf, is met een aantal partijen op 5 mei 2006 een samenwerkingsovereenkomst aangegaan, te duiden als de V.O.F. Ontwikkelings- en Bouwcombinatie Reeuwijk (hierna: OBR). Dit met als doel de realisatie van één of meer bouwwerken in het plangebied Oude Tol West te Reeuwijk.

2.2.

Bij pandakte van 28 mei 2008 (hierna: de stampandakte) heeft [X] als pandgever een pandrecht gevestigd ten behoeve van de Coöperatieve Rabobank Montfoort-Oudewater-Lindschoten U.A. te Amersfoort (hierna: de Bank) tot zekerheid van betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van [X] als debiteur te vorderen heeft of te vorderen mocht hebben op onder meer:
“(…) 4. Alle ten tijde van registratie van deze akte bestaande rechten/vorderingen van de pandgever op derden met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden en alle rechten/vorderingen die worden verkregen ten tijde van de registratie van deze akte bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit zijn administratie (…).(…) Onverminderd (…) verbindt de pandgever zich terstond van de reeds bestaande rechten/vorderingen met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden/vorderingen die (rechtstreeks) zullen worden verkregen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen met derden met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden op een door de bank aan te geven wijze aan de bank een overzicht te verstrekken, en dit overzicht terstond te zenden of af te geven aan de bank. (…)De pandgever verbindt zich rechten/vorderingen op derden met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden die na registratie van deze akte zullen ontstaan, en rechten/vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit rechtsverhoudingen die na registratie van deze akte zullen ontstaan, door middel van de door de bank gewenste vervolgpandakten aan de bank te verpanden. (…)”

2.3.

Jawi en Arwijel zijn aandeelhouders van [X]. De heren [A] en [B] zijn statutair directeuren van Jawi, de heer [C] is statutair directeur van Arwijel. Jawi en Arwijle hebben zich bij overeenkomsten van respectievelijk 29 en 28 mei 2008 borg gesteld jegens de Bank voor de nakoming van de verplichtingen van [X] uit hoofde van de stampandakte jegens de Bank tot een bedrag van respectievelijk maximaal
€ 162.000 en € 138.000.

2.4.

De Bank heeft de Coöperatieve Centrale Raiffeisen Boerenleenbank B.A. (Rabobank Nederland) volmacht verleend tot het opmaken en ondertekenen van vervolgpandakten, welke volmacht op 31 mei 2012 is geregistreerd. In ieder geval op 2 april 2012 en 1 mei 2012 zijn vervolgpandakten geregistreerd.

2.5.

Bij brief van 3 mei 2012 heeft de Rabobank Utrechtse Waarden e.o., afdeling Krediet Risico Management, op grond van artikel 26 van de Algemene Bankvoorwaarden [X] verzocht om aanvullende zekerheid te stellen, welke zekerheid kon worden gevonden in verpanding van een specifieke vordering van [X] op OBR. Bij pandakte van 19 mei 2012 heeft [X] als pandgever een pandrecht gevestigd, ten behoeve van de Coöperatieve Rabobank Utrechtse Waarden U.A. (ontstaan uit een fusie van de Bank en de Coöperatieve Rabobank Lopikerwaard U.A., derhalve hierna eveneens aangeduid als de Bank), tot zekerheid van betaling van al hetgeen de Bank blijkens zijn administratie van [X] als debiteur te vorderen heeft of te vorderen mocht hebben, op de vordering(en) van [X] op OBR, waaronder vorderingen op winstrechten met alle aan deze vordering(en) verbonden rechten en zekerheden.

2.6.

[X] heeft op 16 mei 2012 haar faillissement aangevraagd en is op 22 mei 2012 failliet verklaard.

2.7.

De curator is in juni 2012 in verband met een lopend project van [X] ten tijde van faillissement, de realisatie van de nieuwbouw van de Brede School ‘Oude Dorp’ te Leiderdorp, met [X] als opdrachtnemer en de gemeente Leiderdorp als opdrachtgever, een overeenkomst aangegaan met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vink + Veenman B.V. (hierna: de Aannemer) en de gemeente Leiderdorp. Op grond van deze overeenkomst heeft de Aannemer alle verplichtingen van [X]/de curator overgenomen die voortvloeien uit de aannemingsovereenkomst tussen [X] en de gemeente Leiderdorp. De gemeente Leiderdorp heeft ingestemd met deze overname. De Aannemer heeft aan de boedel een bedrag van € 65.000 betaald, de gemeente Leiderdorp een bedrag van € 25.000. Het BTW-deel van de aan de Aannemer overgedragen vordering op de gemeente Leiderdorp is achtergebleven in de boedel voor een bedrag van
€ 51.790,20.

2.8.

In verband met voormelde contractovername hebben de Bank en de curator gecorrespondeerd. Bij e-mail van 5 juni 2012 heeft de Bank de curator laten weten:
“Ik begrijp hieruit dat de Bank haar pandrecht op de vorderingen op de gemeente Leiderdorp moet prijsgeven.Ik kan instemmen met uw voorstel en de overnamesom aan de boedel ad € 50.000,- waarbij ik er vanuit ga dat u zorgdraagt dat ook de overige 2 garanties resp. € 60.000,- en € 75.000,- ongeclaimd aan de bank worden geretourneerd.”De curator heeft hierop geantwoord:
“Zoals zojuist besproken ga ik in op de voorgestelde weg inzake Brede School en doet de bank, zo nodig, afstand van haar pandrecht. Indien alsnog (een deel-)betaling op de factuur zal volgen leg ik dat aan u voor. De bankgarantie van 60 k komt retour zonder boedelbijdrage. Die van 75k is nog afhankelijk van eventuele overdracht van het project.”

2.9.

De curator heeft op respectievelijk 13 juli 2012 en 21 augustus 2012 twee appartementen die [X] vóór faillissement nieuw heeft gebouwd in opdracht van woningbouwvereniging Reeuwijk op de zogenoemde Maximalocatie te Waarder, met instemming van woningbouwvereniging Reeuwijk, verkocht en geleverd aan derden. De BTW-component van de koopsom, ten bedrage van € 49.288,23, is gedeponeerd onder de notaris. Zowel de boedel als Woningbouwvereniging Reeuwijk hebben aanspraak gemaakt op deze BTW-component. De Inspecteur der Rijksbelastingen (hierna: de Inspecteur) heeft bij besluit van 25 maart 2013 aan Woningbouwvereniging Reeuwijk een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Bij beslissing op bezwaar van 11 maart 2014 heeft de Inspecteur het bezwaar van Woningbouwvereniging Reeuwijk ongegrond verklaard.

2.10.

De Bank heeft Jawi c.s. gesommeerd tot betaling van de bedragen waarvoor zij zich voor de nakoming van de verplichtingen van [X] uit hoofde van de stampandakte borg hebben gesteld, vermeerderd met rente en kosten. De Bank en Jawi c.s. hebben bij overeenkomst van subrogatie c.q. cessie van 3 juli 2013 ter zake een minnelijke regeling getroffen, op grond waarvan Jawi c.s. een bedrag hebben betaald aan de Bank, en voor een bedrag van € 172.711,55 in de rechten van de Bank zijn gesubrogeerd, inclusief de aan de vordering van de Bank op [X] verbonden pandrechten.

2.11.

De curator heeft bij brief van 28 oktober 2013 de rechtshandeling strekkende tot het aangaan van de pandakte van 19 mei 2012 van de vordering(en) van [X] op OBR vernietigd op grond van artikel 47 Faillissementswet (Fw).

2.12.

De curator heeft Jawi c.s. op grond van artikel 58 Fw onder betwisting van het beweerde pandrecht van Jawi c.s. een termijn gesteld om de vordering van [X] op OBR te incasseren, na verlenging van de aanvankelijk gestelde termijn, tot 12 april 2014. Het verzoek van Jawi c.s. om deze termijn (opnieuw) te verlengen met een termijn van twee jaar, heeft de rechter-commissaris afgewezen per e-mail van 17 april 2014. Bij beschikking van 5 juni 2014 heeft de rechtbank Den Haag (insolventienummer F12/405) Jawi c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen deze beslissing.

3.Het geschil

3.1.

Jawi c.s. vordert - zakelijk weergegeven en samengevat - voor recht te verklaren dat:
1) de Bank rechtsgeldig een pandrecht heeft gevestigd op alle vorderingen van [X] op haar debiteuren, voor zover deze vorderingen zijn ontstaan vóór het faillissement van [X],
2) meer specifiek dat a) de vorderingen ter zake het samenwerkingsverband OBR, b) de BTW-component van de koopsom voor de twee appartementen op de Maximalocatie te Waarder en c) vorderingen voortvloeiend uit de aannemingsovereenkomst betreffende de nieuwbouw van de Brede School te Leiderdorp rechtsgeldig aan de Bank zijn verpand en
3) zij op basis van subrogatie c.q. cessie in de rechten van de Bank zijn getreden ten aanzien van de debiteuren en de boedel en
4) de curator te veroordelen te gehengen en gedogen dat Jawi c.s. de verpande vorderingen innen en
5) hem te veroordelen in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met rente.

3.2.

De curator voert verweer. Hij beroept zich primair op niet-ontvankelijkheid van Jawi c.s. in hun vorderingen zoals hiervoor in 3.1 ad 1) - 2) weergegeven. Subsidiair betwist hij ten aanzien van die vorderingen dat rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd op de vordering van [X] jegens OBR, althans dat de daartoe strekkende rechtshandeling is vernietigd, dat het besluit van de Inspecteur betreffende de BTW-component van de koopsom in verband met de Maximalocatie te Waarder in de weg staat aan de aanspraak van Jawi c.s. op die component en dat de Bank afstand heeft gedaan van zijn pandrecht op de vorderingen van [X] jegens de gemeente Leiderdorp uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. De curator refereert zich aan het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vorderingen ad 3) en 4) van Jawi c.s. en stelt zich ten slotte met betrekking tot de vordering ad 5) op het standpunt dat Jawi c.s. moeten worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank zal eerst het ontvankelijkheidsverweer van de curator beoordelen. De nummering van de vorderingen van Jawi c.s. verwijst naar de weergave hiervoor in 3.1 van dit vonnis.

4.2.

Niet in geschil is dat bij stampandakte van 28 mei 2008 rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd ten behoeve van de Bank. Bij een afzonderlijke beoordeling van de gevorderde verklaring voor recht dat dit het geval is, hebben Jawi c.s. derhalve geen belang. Of Jawi c.s. in hun vordering ad 1) ontvankelijk zullen worden verklaard, is afhankelijk van de beoordeling van het verweer van de curator ten aanzien van de meer specifieke vorderingen van Jawi c.s. ad 2).

4.3.

Met betrekking tot de vraag of Jawi c.s. kunnen worden ontvangen in de door hen gevorderde verklaring voor recht dat de vorderingen van [X] “ter zake het samenwerkingsverband OBR” rechtsgeldig aan de Bank zijn verpand, geldt het volgende. Vaststaat dat Jawi c.s. de termijn die de curator hen op grond van artikel 58 Fw heeft gesteld om hun rechten als beweerde separatisten in de zin van artikel 57 Fw uit te oefenen, ongebruikt hebben laten verstrijken, dat hun verzoek aan de rechter-commissaris tot verlenging van deze termijn is afgewezen en dat zij niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun hoger beroep tegen deze beslissing. Dit betekent dat Jawi c.s. niet (langer) op grond van artikel 3:246 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bevoegd zijn tot inning van deze vorderingen. Die bevoegdheid is overgegaan op de curator. Daarbij gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit - nu hierover niets is gesteld of gebleken - dat OBR als schuldenaar van [X] mededeling is gedaan van het pandrecht. Eerst dan is op grond van artikel 3:346 BW immers sprake van een openbaar pandrecht en inningsbevoegdheid van Jawi c.s. als pandhouders, voor zover sprake is van een rechtsgeldig pandrecht. Een en ander laat onverlet dat Jawi c.s. in het geval van inning van de vorderingen van [X] jegens OBR door de curator hun voorrang als pandhouders op grond van de artikelen 3:278 en 3:279 BW behouden bij de uitdeling in het faillissement of de verdeling van de executieopbrengst. Zij dienen hun rechtsvorderingen op het geïnde ter verificatie aan te melden op grond van artikel 26 in verbinding met artikel 110 Fw en delen mee in de omslag van faillissementskosten op grond van artikel 182 Fw. Tevens zijn zij alsdan bevoegd om als meest gerede partij overeenkomstig artikel 481 lid 1 Rv de benoeming van een rechter-commissaris ten behoeve van het openen van een rangregeling te verzoeken. Bij betwisting van de vorderingen en gebreke van een minnelijke regeling volgt een renvooiprocedure in de zin van artikel 122 Fw.

4.4.

In geschil is of de door Jawi c.s. gevorderde verklaring voor recht dat rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd op de vorderingen van [X] “ter zake het samenwerkingsverband OBR” een niet-verifieerbare vordering in de zin van artikel 25 Fw betreft, zoals Jawi c.s. stellen en de curator betwist. Jawi c.s. stellen in dezen alleen bevestigd te willen zien dat ten behoeve van de Bank rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd op de betreffende vorderingen (en, in het verlengde daarvan: dat zij in de rechten van de Bank getreden zijn). Dit maakt volgens hen dat geen sprake is van een rechtsvordering, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, in de zin van artikel 26 Fw, maar van een rechtsvordering, waarbij de boedel betrokken is, maar die niet ter verificatie kan worden ingediend, in de zin van artikel 25 Fw. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat de vordering van Jawi c.s. onder het bereik van artikel 26 Fw valt. De rechtbank stelt vast dat Jawi c.s. mede hebben beoogd om hun rechten als separatisten uit te oefenen en de betreffende vorderingen te innen. Zij hebben immers naast de gevorderde verklaring voor recht ook gevorderd de curator te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de vorderingen waarop zij stellen dat ten behoeve van hen rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, door hen worden geïnd. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Jawi c.s. bij de door hen gevorderde verklaring voor recht een ander belang hebben dan het innen van de vorderingen van [X] jegens OBR, althans, nu zij tot inning niet langer gerechtigd zijn, dat deze vorderingen worden voldaan uit de boedel, zijn niet gesteld of gebleken. Gelet hierop concludeert de rechtbank dat de gevorderde verklaring voor recht geen zelfstandige betekenis heeft (vgl. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675 in 3.5.2.). Jawi c.s. zullen derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in deze vordering.

4.5.

Naar aanleiding van de gevorderde verklaring voor recht dat de BTW-component van de koopsom van de twee appartementen op de Maxima-locatie te Waarder rechtsgeldig is verpand ten behoeve van de Bank, heeft de curator aangevoerd dat met het besluit van de Inspecteur vaststaat dat [X], en daarmee ook de Bank als beweerde pandhouder, niet gerechtigd is tot die BTW-component, zodat een eventuele vordering van Jawi c.s. ter zake van die component niet bestaat. Ook dit verweer slaagt. Het thans onherroepelijke besluit van de Inspecteur dat woningbouwvereniging Reeuwijk BTW-plichtig is, staat in deze procedure vast. Nu de BTW-component niet in de boedel valt, ontbreekt een rechtsverhouding tussen Jawi c.s. en [X]. Of de Bank heeft ingestemd met de vaststellingsovereenkomst die gesloten is tussen de woningbouwvereniging Reeuwijk en de curator is, anders dan Jawi c.s. menen, daarvoor niet van belang. De vordering van Jawi c.s. strekt niet tot de beoordeling van de rechtsgeldigheid van die vaststellingsovereenkomst of het handelen van de curator in verband met de aanvankelijk door [X] gestelde aanspraak op de BTW-component. De vordering van Jawi c.s. stuit hiermee af op het artikel 3:302 BW. Zij zullen derhalve ook in deze vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.6.

De vordering van [X] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst betreffende de nieuwbouw van de Brede School te Leiderdorp is door de curator geïnd. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat de beweerde vordering van Jawi c.s. als pandhouders op het geïnde een vordering in de zin van artikel 26 Fw betreft, namelijk een verbintenis uit de boedel, zodat Jawi c.s. hun vordering ter verificatie dienen aan te melden, waarna zo nodig een renvooiprocedure volgt. Ook in deze vordering zullen Jawi c.s. derhalve niet ontvankelijk worden verklaard.

4.7.

Gelet op het vorenstaande zullen Jawi c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard in de door hen gevorderde verklaringen voor recht ad 1) en 2). Aan de beoordeling van het subsidiaire - inhoudelijke - standpunt van de curator ter zake van die vorderingen komt de rechtbank derhalve niet toe. Nu de rechtbank eerst kan toekomen aan de beoordeling van de vorderingen van Jawi c.s. ad 3) en 4) na inhoudelijke beoordeling van de vorderingen ad 1) en 2) zullen de vorderingen ad 3) en 4) worden afgewezen. Hieruit vloeit voort dat ook de vordering van Jawi c.s. ad 5) zal worden afgewezen.

4.8.

Jawi c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van de curator gevallen. De rechtbank begroot deze kosten tot op heden op € 1.186 (€ 282 aan griffierecht en € 904 aan salaris advocaat, zijnde 2 punten x tarief II).

4.9.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de proceskostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart Jawi c.s. niet-ontvankelijk in hun vorderingen ad 1) en 2).

5.2.

veroordeelt Jawi c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.186,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2015.^[1]