ECLI:NL:RBDHA:2015:458

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 13/8364 ABP

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

[X], te [P], eiser

(gemachtigde: mr. H.J.M.G.M. van der Meijden),

de minister van Defensie, verweerder

(gemachtigde: mr. H.A.L. Knoben).

Procesverloop

Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 10 september 2013.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juli 2014.

Eiser is verschenen bij gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1 De rechtbank gaat bij de beoordeling van dit beroep uit van de volgende feiten en omstandigheden.

1.1

Eiser, gewezen kapitein der Koninklijke Marechaussee (KMar), heeft verweerder bij brief van 24 oktober 2007 verzocht om toekenning van een militair invaliditeitspensioen. Bij brief van 5 februari 2008 heeft eiser dit verzoek ingetrokken.

Aan eiser is met ingang van 1 juni 2008 functioneel leeftijdsontslag verleend.

Bij besluit van 26 mei 2008 is aan eiser met ingang van 1 juni 2008 een uitkering ingevolge de Uitkeringswet Gewezen Militairen (UGM) toegekend. Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend.

1.2

Eiser heeft verweerder bij brief van 4 augustus 2008, ontvangen op 10 september 2008, verzocht om toekenning van een militair invaliditeitspensioen en smartengeld in verband met letsel van de linker enkel en een gehoorbeschadiging beiderzijds.

Op 11 februari 2009 is omtrent eiser, ter zake van het onderzoek op 6 oktober 2008, een rapportage verzekeringsgeneeskundig onderzoek invaliditeitspensioen uitgebracht. Daarbij is voor de binnenooraandoening beiderzijds oorzakelijk dienstverband aannemelijk geacht en is de mate van invaliditeit op de peildata 10 september 2008 en 10 september 2007 vastgesteld op nihil (0%). Voor de toestand na een letsel van de linker enkel is oorzakelijk dienstverband aannemelijk geacht en is de mate van invaliditeit vastgesteld op 20%. Ter zake van de naar voren gebrachte rug- en rechter knieklachten kunnen bij onderzoek geen afwijkingen worden vastgesteld. Voorts is vermeld dat eiser in zijn rekest geen heup- en psychische klachten of afwijkingen naar voren heeft gebracht.

Aan dit rapport is een verklaring van eiser van 6 oktober 2008 gehecht, waarin hij een toelichting heeft gegeven op de toestand na het letsel van de linker enkel en de psychische gevolgen daarvan.

1.3

Bij besluit van 20 maart 2009 heeft verweerder eiser naar aanleiding van diens verzoek van 4 augustus 2008 om toekenning van een militair invaliditeitspensioen en smartengeld onder meer medegedeeld dat voor de binnenooraandoening beiderzijds en het letsel van de linker enkel verband met de militaire dienst wordt aanvaard en dat sprake is van een mate van invaliditeit van 20%. Er zijn geen afwijkingen vastgesteld aan de rug en de rechter knie, zodat een nadere beschouwing omtrent dienstverband achterwege blijft.

In principe bestaat recht op een militair invaliditeitspensioen en een garantiepensioen (rekening houdend met een 10% knip). Het garantiepensioen wordt verminderd met het bedrag van het invaliditeitspensioen. Het totaal van het invaliditeits- en garantiepensioen plus 5% bijzondere invaliditeitsverhoging (BIV) komt overeen met 55,785% van eisers pensioengrondslag. Medegedeeld is dat toekenning van een militair invaliditeitspensioen tot gevolg heeft dat de aan eiser toegekende uitkering krachtens de UGM per 1 juni 2008 wordt ingetrokken en verrekend met het pensioen. Verweerder gaat er van uit dat eiser kiest voor handhaving van de UGM-uitkering.

Eiser heeft verweerder bij e-mailbericht van 28 maart 2009 medegedeeld dat de mate van invaliditeit op een hoger percentage dient te worden vastgesteld. Voorts heeft hij vragen gesteld en verzocht de kwestie nogmaals te bekijken.

1.4

Bij besluit van 24 april 2009 heeft verweerder eiser onder meer medegedeeld dat diens e-mailbericht van 28 maart 2009 is voorgelegd voor advies bij de artsen van SMO te Utrecht, dat het toegekende dienstverband percentage juist is en dat het oordeel niet wordt gewijzigd. Ter informatie is eiser een mededeling gedaan ter zake van de UGM-uitkering en de 10% knip.

Eiser heeft bij brief van 6 mei 2009 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 24 april 2009.

1.5

Bij brief van 4 september 2013 heeft de verzekeringsarts een nadere reactie gegeven, waarbij hij heeft gesteld dat de invaliditeit van eiser op juiste wijze is berekend. De bijbehorende psychische verwerkings- en acceptatieproblematiek ter zake van de beperkingen in het dagelijks leven en gederfde levensvreugde is verdisconteerd. Voorts heeft hij er op heeft gewezen dat eiser, blijkens de rapportage van het onderzoek in 2008, geen heup- en psychische klachten of afwijkingen heeft geclaimd. Eiser wilde slechts twee aandoeningen/letsels beoordeeld zien, namelijk die van zijn gehoor en de gevolgen van zijn linker enkelletsel. Eiser kan te allen tijde een nieuw onderbouwd rekest indienen indien hij meent dat sprake is van een of meer nieuwe dienstgerelateerde aandoeningen. De verzekeringsgeneeskundige stelt dat de bereidheid aanwezig is om, indien eiser meent dat sprake is van een dienstgerelateerde psychische aandoening, een aanvullende psychiatrische expertise te laten verrichten om te beoordelen of wellicht sprake is van een buitensporige acceptatie- en verwerkingsproblematiek die inmiddels heeft geleid tot een psychiatrische aandoening en ter uitsluiting van bijvoorbeeld persoonlijkheidspathologie.

1.6

Verweerder heeft in het besluit van 10 september 2013 medegedeeld dat de reactie van de verzekeringsarts van 4 september 2013 wordt onderschreven en dat het aanbod van de verzekeringsarts om een nader psychiatrisch onderzoek te verrichten blijft gelden. Indien eiser daarvan gebruik wenst te maken, zal op basis van de uitkomst van het onderzoek een aanvullende beslissing op bezwaar kunnen worden genomen.

Het bezwaar van eiser tegen het besluit van 24 april 2009, voor zover gericht tegen de doorgevoerde pensioenknip, wordt niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard.

Eiser heeft bij brief van 14 oktober 2013 beroep ingesteld tegen het besluit van 10 september 2013.

2 Eiser heeft - voor zover hier van belang - aangevoerd dat hem reeds voor zijn ontslag een bijzondere invaliditeitsverhoging had moeten worden toegekend. Door een onjuiste uitleg van de arts R.R. van den Ënden heeft eiser zijn eerder rekest ingetrokken. Eiser stelt dat hij al dan niet op basis van de hardheidsclausule geplaatst had dienen te worden in een positie als ware hem voor datum ontslag een BIV van (ten minste) 5% toegekend.

Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de mate van invaliditeit dient te worden vastgesteld op 90% en dat hem een BIV van 30% dan wel een hoger percentage dan thans aan de orde is, dient te worden toegekend. Eiser gaat bij de berekening van de mate van invaliditeit uit van 10% voor tinnitusklachten, 30% voor de linker enkel, 5% voor beenlengteverschil, 5% voor tinteling/zwelling enkel, 5% voor rugklachten, 5% voor malaria, 10% voor ribcontusie en 20% voor psychisch leed.

Eiser meent dat zijn bezwaar ter zake van het garantiepensioen en de toegepaste pensioenknip ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Hij stelt dat de knip niet op een juiste wijze is berekend en dat derhalve een onjuist bedrag wordt genoemd. In dit kader stelt eiser dat, gelet op informatie van verweerder aan het ABP over zijn salaris - waarbij een herstel van een loonsituatie met terugwerkende kracht aan de orde is geweest - en de verlaging van het aantal pensioenjaren door toepassing van de peildatumsystematiek, sprake is van een reëel financieel nadeel. Nu het garantiepensioen ook strekt om in plaats van het UGW tot een uitkering aan eiser te komen en de knip door verweerder wordt toegepast, is naar de mening van eiser wel sprake van een besluit.

Ten slotte heeft eiser verzocht om vergoeding van schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Eiser stelt dat verweerder de redelijke termijn tijdens de bezwaarfase heeft overschreden.

3 De rechtbank overweegt allereerst dat verweerder ter zitting desgevraagd heeft medegedeeld dat het besluit van 24 april 2009 een aanvulling is op het primaire besluit van 20 maart 2009. Het e-mailbericht van eiser van 28 maart 2009 is volgens verweerder aan te merken als een bezwaarschrift. Eiser heeft dit niet betwist. Klaarblijkelijk is door verweerder bij het thans bestreden besluit van 10 september 2013 beoogd het bezwaar van eiser tegen zowel het besluit van 20 maart 2009 als het besluit van 24 april 2009, voor zover dit ziet op de vastgestelde mate van invaliditeit en de weigering hiervan terug te komen - nadat dit is teruggekoppeld naar de verzekeringsarts -, ongegrond te verklaren. Onder deze omstandigheden worden met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan het niet expliciet vermelden dat het bezwaar tegen het besluit van 20 maart 2009 ongegrond wordt verklaard geen gevolgtrekkingen verbonden.

4 Voor zover eiser stelt dat verweerder in het thans bestreden besluit niet is ingegaan op hetgeen hij in bezwaar heeft gesteld met betrekking tot een door hem gewenste eerdere toekenning van de BIV, overweegt de rechtbank dat ook hieraan met toepassing van artikel 6:22 van de Awb geen gevolgtrekkingen worden verbonden. Verweerder heeft in zijn verweerschrift van 16 december 2013 gesteld dat niet gebleken is van een besluit tot handhaving van eiser in militaire dienst ondanks ongeschiktheid. Hiermee is niet voldaan aan artikel 8, zesde lid, van het Besluit aanvullende arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitsvoorzieningen militairen. De rechtbank volgt dit standpunt van verweerder. Hetgeen eiser in dit kader overigens heeft aangevoerd kan hier niet aan afdoen.

5 De rechtbank overweegt dat verweerder kan worden gevolgd dat eiser zijn verzoek om toekenning van een militair invaliditeitspensioen alleen heeft gebaseerd op het letsel van de linker enkel en een gehoorbeschadiging beiderzijds. Uitdrukkelijk heeft eiser bij het verzekeringsgeneeskundig onderzoek in 2008 te kennen gegeven dat hij slechts deze aandoeningen beoordeeld wilde zien. Eiser is niet ingegaan op het aanbod van de verzekeringsgeneeskundige om een aanvullende psychiatrische expertise te laten verrichten. Verweerder heeft zich derhalve kunnen en mogen beperken tot beoordeling van voornoemde door eiser bij zijn verzoek geclaimde medische aandoeningen, hetgeen tot gevolg heeft dat de rechtbank dit evenzeer zal doen bij haar beoordeling van het onderhavige geschil. Eiser kan, indien hij meent dat sprake is van een of meer nieuwe dienstgerelateerde aandoeningen, een nieuw verzoek indienen bij verweerder.

6.1

Ter zake van de gehooraandoening beiderzijds is met toepassing van WPC-nummer 0903
vermindering van gehoorscherpte op beide oren - zie tabel

/ WPC-nummer 0931
invaliditeitstabel voor bilaterale doofheideen mate van invaliditeit van 0% vastgesteld. Hierbij is uitgegaan van de bevindingen bij het verzekeringsgeneeskundig onderzoek, inclusief berekening volgens de gemodificeerde Fletcher Index. Voorts is sprake van gering oorsuizen, waarbij is uitgegaan van de anamnese van eiser, inhoudende dat hij het oorsuizen als ‘niet hinderlijk’ inschatte. Voor een additioneel invaliditeitspercentage op basis van WPC-nummer 0921
Hinderlijke oorsuizingen bij doofheid, te waarderen volgens tabel, vermeerderd met 5-15werd dan ook geen aanleiding gezien. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat geen verschil van mening bestaat over hetgeen de bezwaarverzekeringsgeneeskundige heeft vermeld ter zake van de lawaaidoofheid. Eiser stelt evenwel dat hij de tinnitus altijd als erg hinderlijk en storend heeft ervaren en dat hij dit dagelijks nog ervaart. Een piep met een zodanige belasting als thans aan de orde is, brengt voor een ieder met zich mee dat hier sprake is van een hinderlijke tinnitus. Eiser meent dat de verzekeringsgeneeskundige een inhoudelijk oordeel had kunnen en moeten geven over de tinnitus. Hetgeen bij de anamnese naar voren is gekomen, kan onder deze omstandigheden geen betekenis hebben, aldus eiser.

De rechtbank volgt het standpunt van eiser op dit punt niet. Uit de anamnese blijkt dat eiser heeft aangegeven dat het oorsuizen “niet altijd zo” zou zijn Als hij rustig zit en het stil is, begint hij na 10 minuten een soort achtergrond ruis/pieptoon te horen. Hij “schudt dan met de kop, dan gaat het weg”. Eiser heeft voorts aangegeven dat hij de afgelopen periode geen KNO-arts of huisarts meer heeft bezocht voor zijn oorklachten. In het verzoek van eiser van 4 augustus 2008 noch in de bij de rapportage geneeskundig onderzoek invaliditeitspensioen gevoegde verklaring van eiser van 6 oktober 2008 zijn aanknopingspunten te vinden dat de verzekeringsgeneeskundige niet heeft mogen uitgaan van hetgeen eiser bij de anamnese heeft verklaard over de tinnitus in relatie tot de in geding zijnde peildata. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het audiogram van 29 april 2008, waarnaar eiser heeft verwezen, is meegewogen bij de beoordeling van de gehooraandoening en tinnitus.

De verwijzing van eiser naar het audiogram van 27 september 2010 kan aan het vorenstaande niet afdoen, nu dit audiogram ruim twee jaar na de peildata 10 september 2008 en 10 september 2007 is vervaardigd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de mate van invaliditeit ter zake van de gehooraandoening en tinnitus ten tijde hier van belang niet is onderschat.

6.2

Met betrekking tot het letsel van de linker enkel is met toepassing van WPC-nummer 0250
Ankylose van het tibio-tarsaalgewricht in gunstige stand met duidelijk verworven misvorming 20een mate van invaliditeit van 20% vastgesteld. De verzekeringsarts heeft in zijn reactie van 4 september 2013 vermeld dat de mate van invaliditeit juist is berekend op grond van WPC-nummer 0250
Ankylose (=geheel onbeweeglijk/toestand na vastzetten) tibiotarsaal (=bovenste deel van het enkel)gewricht. Dit percentage is ook het maximaal toe te kennen percentage bij eindtoestanden bij een doorgemaakte artrose wanneer de enkel uiteindelijk wordt vastgezet om zo de pijnklachten tijdens het lopen maximaal te reduceren. Voorts heeft de verzekeringsarts vermeld dat eiser bij het onderzoek op 8 oktober 2008 tijdens de anamnese heeft aangegeven ‘verder geen last te hebben van de heupen, linker enkel en voeten en onbeperkt te kunnen wandelen (zeker een paar uur achtereen)’.

Eiser voert thans aan dat de mate van invaliditeit dient te worden vastgesteld op 40%, te weten 30% voor de linker enkel (WPC-nummer 0249
Ankylose van het tibio-tarsaalgewricht in ongunstige stand met duidelijke verworven misvorming 30en WPC-nummer 0252
Uitgesproken post-traumatische pes calcanus, pes valgus, pes varus of pes aquinus 30), 5% voor beenlengteverschil (WPC-nummer 0256
Verkorting van minder dan 4 cm5) en 5% voor tinteling/zwelling enkel (WPC-nummer 0263
Paralyse van de N. peroneus 25).

De rechtbank overweegt dat, gelet op de bevindingen en anamnese bij het (lichamelijk) onderzoek op 8 oktober 2008 alsmede de nadere reactie van de verzekeringsarts van 4 september 2013, niet valt in te zien dat de aandoening van de linker enkel niet beschouwd had mogen worden met toepassing van WPC-nummer 0250. Voor zover eiser verwijst naar beenlengteverschil wordt overwogen dat dit, blijkens eerdergenoemde verklaring van eiser van 6 oktober 2008, berust op een vermoeden van eiser en niet is vastgesteld bij het verzekeringsgeneeskundig onderzoek (inclusief het bijbehorende rugprotocol). De gestelde tinteling/zwelling van de enkel wordt evenmin bevestigd door de bevindingen en anamnese bij het verzekeringsgeneeskundig onderzoek. Geoordeeld wordt dan ook dat de mate van invaliditeit ter zake van het letsel van de linker enkel ten tijde hier van belang niet is onderschat.

6.3

Uit het vorenstaande volgt dat verweerder het bezwaar van eiser tegen de besluiten van 20 maart 2009 en 24 april 2009, voor zover het de vastgestelde mate van invaliditeit betreft en de weigering hiervan terug te komen, op goede gronden ongegrond heeft verklaard.

7.1

Verweerder heeft het bezwaar tegen het besluit van 24 april 2009, voor zover daarin informatie is gegeven over de pensioenknip, niet-ontvankelijk verklaard. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit van 10 september 2013 aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de overweging ter zake van de pensioenknip in het besluit van 24 april 2009 slechts informatief is. In zijn verweerschrift van 16 december 2013 heeft verweerder uiteengezet dat voor de hoogte van het garantiepensioen de op het moment van ontslag geldende inverdiende ouderdomspensioen bepalend is. Dit wordt vastgesteld op grond van de bepalingen van het Pensioenreglement ABP (PR). De bevoegdheid aangaande de vaststelling van dit inverdiende ouderdomspensioen is als gevolg van de Wet privatisering ABP bij uitsluiting voorbehouden aan de Stichting Pensioenfonds ABP. De informatie van verweerder aangaande toepassing van de 10%-knip kan niet worden aangemerkt als een besluit gericht op rechtsgevolg. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd medegedeeld dat de privatisering als grondslag van het betreffende onderdeel van het thans bestreden besluit moet worden gezien. Dit had voorts moeten leiden tot een onbevoegdverklaring van verweerder in plaats van niet-ontvankelijk verklaring van het bezwaar op dit punt.

De rechtbank onderschrijft het nader door verweerder ingenomen standpunt, te weten dat verweerder zich onbevoegd had dienen te verklaren om op het bezwaar van eiser tegen het besluit van 24 april 2009, voor zover daarbij ter informatie is ingegaan op de 10%-knip, te beslissen. Niet verweerder, maar de Stichting ABP is bevoegd met toepassing van het PR beslissingen omtrent pensioenberekeningen te nemen. Het PR, waarin begrepen de berekening van militair ouderdomspensioen, is op privaatrechtelijke basis geregeld, ter zake waarvan aan de Stichting ABP (haar bestuur of haar organen) geen openbaar gezag toekomt als bedoeld in artikel 1:1, aanhef en onder b, van de Awb. Deze stichting kan daarom niet als een bestuursorgaan worden aangemerkt. Hiertoe wordt verwezen naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 13 november 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG5180. Al hetgeen eiser hierover naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden.

7.2

Uit het voorgaande volgt dat verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 24 april 2009, voor zover is ingegaan op de 10%-knip, ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het beroep is in zoverre gegrond en het bestreden besluit komt op dit punt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en verweerder onbevoegd te verklaren om in zoverre op het bezwaar van eiser te beslissen.

8 Resteert de door eiser gevorderde schadevergoeding wegens schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Eiser heeft in totaal een vergoeding van € 1.000,-- gevorderd, wegens overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarprocedure. Verweerder heeft ter zitting van de rechtbank medegedeeld zich in dit bedrag te kunnen vinden. De rechtbank zal verweerder veroordelen tot betaling van dit bedrag aan eiser als schadevergoeding.

9 De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting) met een waarde per punt van € 487,-- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank

verklaart het beroep, voor zover het is gericht tegen de hoogte van het toegekende militair invaliditeitspensioen en de weigering hiervan terug te komen, ongegrond;

verklaart het beroep, voor zover het is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen het besluit van 24 april 2009, voor zover het de 10%-knip betreft, gegrond;

vernietigt het bestreden besluit van 10 september 2013 in zoverre;

verklaart verweerder onbevoegd om in zoverre te beslissen op het bezwaar van eiser;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde (gedeelte va besluit van 10 september 2013; het)

3 draagt verweerder op aan eiser het door hem betaalde griffierecht, te weten € 44,--,

te vergoeden;

4. veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 974,--, te betalen aan eiser;

5. veroordeelt verweerder tot betaling aan eiser van een bedrag van € 1.000,-- als schadevergoeding.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.Sleeswijk Visser-de Boer, voorzitter, mr. H. Lagas, lid, en mr. S. van Groningen, generaal-majoor b.d., militair lid, in aanwezigheid van A.J. van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2015.