Uitspraak
Rechtbank Den Haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/480854 / KG ZA 15-36
Vonnis in kort geding van 25 maart 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Qiagen Benelux B.V.,
gevestigd te Venlo,
eiseres,
advocaat mr. F.H.G. Meijers te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden,(Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. M.C. de Vries te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Qiagen’ en ‘de Staat’.
1.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 februari 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1.
In 1996 is het huidige bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker in Nederland ingevoerd. Op verzoek van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS), hierna ‘de minister’, heeft de Gezondheidsraad een advies uitgebracht met betrekking tot de mogelijkheden om de preventie van baarmoederhalskanker te verbeteren. In het advies ‘Screening op baarmoederhalskanker’ van 24 mei 2011 heeft de Gezondheidsraad (samengevat en voor zover hier van belang) aanbevolen om in plaats van het toepassen van cytologie (microscopisch onderzoek) voor het screenen op afwijkende cellen, door middel van een klinisch gevalideerde test het DNA te screenen op de aanwezigheid van het hoog-risicotype van het Humaan Papillomavirus (hrHPV), welke test moet voldoen aan de door onder meer C.J. Meijer opgestelde richtlijnen ( hierna ook te noemen ‘de Meijer-criteria’), om na een positieve hrHPV-test een tweede analyse te verrichten, bestaande uit een cytologische beoordeling, om vrouwen van 45 en 55 jaar alleen uit te nodigen indien zij hrHPV-positief zijn getest en om een zelfafnameset in te zetten voor vrouwen die niet reageren op een (herhaalde) uitnodiging voor een bevolkingsonderzoek. De minister heeft het advies van de Gezondheidsraad bij brief van 27 oktober 2011 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer overgenomen.
1.2.
Het Centrum voor Bevolkingsonderzoek (CvB) van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (het RIVM) heeft hierop in opdracht van de minister de ‘Uitvoeringstoets wijziging bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker 2013’, hierna ‘ de Uitvoeringstoets’, verricht. Het CvB komt (samengevat) tot de conclusie dat de invoering van hrHPV-screening als primaire screening in het bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker, zoals voorgesteld door de Gezondheidsraad, mogelijk is en dat daarvoor bij de betrokken partijen voldoende draagvlak bestaat. Het CvB adviseert het voorgestelde bevolkingsonderzoek nader uit te werken en in te richten en voorts om wetenschappelijk onderzoek te doen naar de inzet van de zelfafnameset als primaire screening.
1.3.
Bij brief van 17 oktober 2013 heeft de minister – voor zover hier van belang – het volgende aan Voorzitter van de Tweede Kamer meegedeeld:
“(…)
Besluit
Ik ga hrHPV-screening invoeren. Dit maakt het bevolkingsonderzoek effectiever, toekomstbestendiger en goedkoper. En gebruiksvriendelijker, want voor de meerderheid van de vrouwen zal een hrHPV-negatieve uitslag juist leiden tot minder uitstrijkjes.
Op termijn hoop ik dat alle vrouw in de doelgroep meteen kunnen kiezen voor een zelfafnameset. Daarvoor is nader onderzoek nodig. In de tussenliggende periode wil ik vrouwen voor wie het uitstrijkje geen geschikte test is de zelfafnameset niet onthouden. Deze vrouwen kunnen ervoor opteren om deze test op verzoek te ontvangen.
Ik geef het RIVM de opdracht om deze wijzigingen in het bevolkingsonderzoek voor te bereiden en na twee jaar in te voeren.
(…)”.
1.4.
Op 5 november 2014 heeft het RIVM, als onderdeel van de Staat, een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de ‘huur geautomatiseerde PCR-totaalsystemen voor aantonen van hrHPV en levering van bijbehorende verbruiksmaterialen ten behoeve van bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker’, hierna ‘de Opdracht’. De zelfafnametest valt buiten de reikwijdte van de Opdracht. Na afronding van het zogenoemde ‘Improve-onderzoek’, naar verwachting in 2018, zal de minister een besluit nemen over de inzet van de zelfafnameset bij primaire screening, waarna een nadere aanbestedingsprocedure zal volgen. Ook zal een afzonderlijke aanbestedingsprocedure worden gehouden voor de laboratoria die als screeningscentrum erkend zullen worden.
1.5.
De aanbestedingsprocedure en de Opdracht zijn nader omschreven in het beschrijvend document van 5 november 2014, hierna ‘het Beschrijvend Document’, en in het Programma van eisen en wensen. Voorts is in een als een geheel overgelegde Nota van Inlichtingen op diverse data antwoord gegeven op vragen van potentiële inschrijvers.
1.6.
In het Beschrijvend Document is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“(…)
1.2
Onderwerp en doel van de aanbesteding
De Aanbestedende dienst is voornemens een Overeenkomst te sluiten voor de hrHPV-test, voor het bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker. Het gaat hierbij om een totaaloplossing van geautomatiseerde en klinisch gevalideerde systemen bestaande uit alle benodigde apparatuur en bijbehorende hardware en software (inclusief koppelingen) en verbruiksmaterialen (testkits, reagentia, disposables, controlematerialen en (eventuele) kalibratiematerialen) voor de uitvoering van de screening op hrHPV vanaf het opwerken van de monsters tot en met de detectie van het virus en het uitlezen van de uitslag, verder te noemen:hrHPV-test. Met de totaaloplossing kan DNA van hoog-risico genotypen van het Humaan Papillomavirus in vaginaal/cervicaal lichaamsmateriaal, op zowel klinisch afgenomen materiaal (uitstrijkjes) én zelfafgenomen materiaal, kwalitatief worden aangetoond met een PCR.
De keuze van de gevraagde totaaloplossing is mede ingegeven door de programmatische aanpak van screening in Nederland. Hierbij is hoge kwaliteit door landelijke uniformiteit tegen zo laag mogelijke kosten een belangrijk uitgangspunt. Dit betekent een geautomatiseerd systeem waarbij het aantal menselijke handelingen minimaal is. De Gezondheidsraad heeft in het advies, dat is overgenomen door VWS, aangegeven dat er gebruik gemaakt moet worden van een klinisch gevalideerde test die gericht is op het aantonen van DNA van hoog-risico HPV genotypen. Omdat de zelfafnametest in de screening wordt ingezet, is de gevraagde totaaloplossing verder aangescherpt door een PCR-test in de omschrijving op te nemen.
(…)”.
De laatste hiervoor geciteerde zin is in de Nota van Inlichtingen van 18 november 2014 vervangen door:
“Onder andere omdat de zelfafnameset in de screening wordt ingezet, is als onderdeel voor de gevraagde totaaloplossing de PCR-methode gekozen.”.
“Onder andere omdat de zelfafnameset in de screening wordt ingezet, is als onderdeel voor de gevraagde totaaloplossing de PCR-methode gekozen.”.
1.7.
In het Programma van eisen en wensen is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“(…)
Procesbeschrijving
3.1.1.
KO
Q: 3.1.1. De hrHPV-test zal in productielijn worden uitgevoerd, waarbij de volgende processtappen worden onderscheiden:
Monsteropwerking: de processtap startend met het decappen van de monsterpotjes, waarbij een deel van het afgenomen materiaal wordt verwerkt zodanig dat het geschikt is voor hrHPV-analyse.
Monsteropwerking: de processtap startend met het decappen van de monsterpotjes, waarbij een deel van het afgenomen materiaal wordt verwerkt zodanig dat het geschikt is voor hrHPV-analyse.
Amplificatie: de processtap waarbij sequenties (delen) van het hrHPV DNA door middel van PCR vermeerderd worden.
Amplificatie: de processtap waarbij sequenties (delen) van het hrHPV DNA door middel van PCR vermeerderd worden.
Detectie: de processtap waarbij geamplificeerde hrHPV DNA sequenties in het DNA-monster worden aangetoond.
Detectie: de processtap waarbij geamplificeerde hrHPV DNA sequenties in het DNA-monster worden aangetoond.
Uitlezen van de uitslag: de processtap waarbij de PCR-data worden omgezet naar een uitslag.
Uitlezen van de uitslag: de processtap waarbij de PCR-data worden omgezet naar een uitslag.
(…)
Validatie hrHPV-test
3.1.4.
KO
Q: 3.1.4. Voor het vaststellen van de klinische validiteit of “non-inferieuriteit” van een hrHPV-test voor primaire screeningsdoeleinden zijn door Meijer et. al. internationale criteria opgesteld (…). Door toepassing van deze criteria kunnen hrHPV-testen worden toegepast voor screening, indien goed gevalideerd en betrouwbaar, zonder de noodzaak van grote longitudinale studies.
Inschrijver biedt een hrHPV-test aan die aantoonbaar volgens bovengenoemde criteria is gevalideerd. Indien de samenstelling van de aangeboden hrHPV-test (apparatuur en verbruiksmaterialen) afwijkt van de samenstelling in de validatie, dienen ten minste de apparatuur en reagentia die van invloed kunnen zijn op de testprestatie van de hrHPV-test in de validatie te zijn meegenomen.
(…)
A.1 Toepasbaarheid
3.2.2.
KO
Q: 3.2.2.A.1.2
Met de hrHPV-test kunnen geautomatiseerd de hoog-risico genotypen van het Humaan Papillomavirus in vaginaal/cervicaal lichaamsmateriaal kwalitatief worden aangetoond met eenPCR.
Aantonen door het toevoegen van het testprincipe.
(…)”.
1.8.
Naar aanleiding van een gestelde vraag is op 24 november 2014 als antwoord (op vraag 94) in de Nota van Inlichtingen vermeld dat bij de aanbesteding is gekozen voor PCR-apparatuur en dat een alternatief niet is toegestaan, voorts dat het de bedoeling van het RIVM is om uitsluitend totaaloplossingen op basis van PCR-technologie in te kopen en dat er op dit punt geen sprake is van strijdigheid met de Aanbestedingswet. Uit het antwoord op de vragen 95 tot en met 98 in de Nota van Inlichtingen van dezelfde datum kan worden afgeleid dat slechts aanbiedingen op basis van het PCR-principe mogen worden aangeboden en dat andere systemen dan het PCR-systeem zijn uitgesloten.
1.9.
Aan de keuze voor de PCR-technologie ligt onder meer een wetenschappelijke onderbouwing van oktober 2014 ten grondslag, opgesteld door onder anderen Marc Arbyn, MD PhD aan de ‘Unit of Cancer Epidemiology Brussels Scientific Institute of Public Health’. Hierin is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“(…)
PCR methoden hebben een lagere detectiedrempel dan signaalamplificatie methoden en hierdoor een hogere analytische gevoeligheid. (…) De hoeveelheid hrHPV in een monster die detecteerbaar is, is dus voor SA-testen hoger dan voor PCR-testen. Zelf-afgenomen monsters bevatten doorgaans minder hrHPV dan klinisch afgenomen uitstrijkjes (Belinson 2010)
Het is belangrijk dat de hrHPV test op zelf-afgenomen materiaal net zo goed presteert als op klinisch afgenomen materiaal, omdat verminderde relatieve sensitiviteit en specificiteit effecten heeft op verwijzingen naar de gynaecoloog en gezondheidswinst. (…)
Het beperkte aantal studies per hrHPV-test is onvoldoende om per test (per leverancier) een uitspraak te doen of de test net zo goed presteert op zelf-afgenomen versus op klinisch afgenomen materiaal. Een recente meta-analyse van Arbyn et al (Arbyn 2014) heeft de prestaties van diverse hrHPV-testen op klinisch en zelf-afgenomen materiaal vergeleken. In deze meta-analyse worden studies gepoold die gebruik maken van PCR-methoden of van SA-methoden. De uitkomsten laten zien dat er grote verschillen zijn in de prestaties van gevalideerde hrHPV-testen bij zelf-afgenomen materiaal ten opzichte van klinisch afgenomen materiaal. De meta-analyse toont aan dat zekere hrHPV-testen gebaseerd op PCR net zo goed presteren in zelfafgenomen materiaal als in klinisch afgenomen materiaal;(…). Een aanvullende analyse gebaseerd op alleen klinisch gevalideerde PCR-systemen geeft gelijke resultaten. SA hrHPV detectiemethoden daarentegen hebben zowel een statistisch significant lagere relatieve sensitiviteit als ook een lagere relatieve specificiteit in zelf-afgenomen materiaal ten opzichte van klinisch afgenomen materiaal.
(…)
Op basis van deze informatie is besloten om voor het vernieuwde bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker, waar zelf-afgenomen materiaal onderdeel van uitmaakt, gevalideerde PCR-methoden te gebruiken (zie lijst Arbyn 2012, update lijst IPVS congres Seattle 20-25 Augustus 2014.
(…)”.
In de in de wetenschappelijke onderbouwing aangehaalde meta-analyse van Arbyn is – voor zover hier van belang – in de samenvatting nog vermeld:
“Findings (…) HPV testing with signal-based assays on self-samples was less sensitive and specific than testing on clinician-based samples. By contrast, some PCR-based HPV tests generally showed similar sensitivity on both self-samples and clinicial-based samples. Interpretation In screening programmes using signal-based assays, sampling by a clinician shoud be recommended. However, HPV testing on a self-sample can be suggested as an additional strategy to reach women not participating in the regular screening programme. Some PCR-based HPV tests could be considered for routine screening after careful piloting assessing feasibility, logistics, population compliance, and costs.”.
“Findings (…) HPV testing with signal-based assays on self-samples was less sensitive and specific than testing on clinician-based samples. By contrast, some PCR-based HPV tests generally showed similar sensitivity on both self-samples and clinicial-based samples. Interpretation In screening programmes using signal-based assays, sampling by a clinician shoud be recommended. However, HPV testing on a self-sample can be suggested as an additional strategy to reach women not participating in the regular screening programme. Some PCR-based HPV tests could be considered for routine screening after careful piloting assessing feasibility, logistics, population compliance, and costs.”.
1.10.
Qiagen heeft op 1 december 2014 een klacht ingediend bij het Klachtenmeldpunt van het RIVM. Zij heeft daarbij kenbaar gemaakt dat zij er bezwaar tegen heeft dat het RIVM de aanbestedingsstukken zodanig heeft ingericht dat uitsluitend inschrijvingen gebaseerd op PCR-technologie voor een opdracht in aanmerking kunnen komen. Volgens Qiagen is het uitsluiten van onder meer de door haar gehanteerde hybrid capture-technologie in strijd met de Aanbestedingswet omdat de eis met betrekking tot de PCR-technologie een technologie betreft en geen norm, prestatie-eis of functionele eis is. Daar komt volgens Qiagen bij dat het uitsluiten van hybrid capture onbegrijpelijk is, omdat deze technologie bewezen net zo geschikt is voor het beoogde doel als PCR-technologie. Qiagen verzoekt daarom de aanbestedingsprocedure zodanig in te richten dat ook leveranciers van andere technologieën dan PCR een eerlijke kans hebben op een opdracht.
1.11.
In een reactie naar aanleiding van de door Qiagen ingediende klacht heeft het Klachtenmeldpunt van het RIVM aan Qiagen meegedeeld dat de klachtencommissie niet inhoudelijk kan vaststellen of de hybrid capture-technologie een gelijkwaardig alternatief is, maar dat een principiële keuze voor een technologie aanbestedingstechnisch mogelijk is. Wel is de klachtencommissie van oordeel dat het RIVM haar keuze voor de PCR-technologie nader inhoudelijk kan verduidelijken en zij verzoekt het RIVM dan ook een nadere onderbouwing in de Nota van Inlichtingen kenbaar te maken.
1.12.
Als gevolg van het verzoek van de klachtencommissie heeft het RIVM in de Nota van Inlichtingen van 15 december 2014 als antwoord op vraag 131 – voor zover hier van belang – de volgende nadere toelichting gegeven:
“(…)
Op basis van een analyse van verschillende vernieuwde technieken komt de Gezondheidsraad vervolgens tot het advies om van cytologie over te stappen op hrHPV als primaire screeningtest, omdat hrHPV-screening aanzienlijk gevoeliger (sensitiever) is voor baarmoederhalskanker en voorstadia daarvan dan cytologie en dus beter beschermt. Daarbij benadrukt de Gezondheidsraad het belang van een klinisch valide en betrouwbare test (bij de ideale screeningtest gaat het er niet om dat alle hrHPV-infecties worden opgespoord, maar dat relevante afwijkingen aan het licht worden gebracht) en wijst de Gezondheidsraad op de door de Nederlandse Vereniging voor Pathologie in juni 2010 geformuleerde richtlijnen met eisen waaraan de hrHPV-test en het laboratorium moeten voldoen om de kwaliteit te waarborgen.
(…)
Gelet op het rapport van de Gezondheidsraad en de uitkomst van de uitvoeringstoets van het CvB, heeft de minister van VWS besloten om over te gaan tot invoering van hrHPV-screening.(…)
Keuze PCR technologie
Overeenkomstig het besluit van de minister zal in het vernieuwde bevolkingsonderzoek een hrHPV-test als primaire test worden ingezet voor de opsporing (van voorstadia) van baarmoederhalskanker. Vrouwen zullen hiervoor worden uitgenodigd om een uitstrijkje te laten maken bij de huisarts. Vrouwen die niet reageren kunnen een zelfafnameset aanvragen.
De hrHPV-test zal dus worden gedaan op lichaamsmateriaal dat enerzijds afkomstig is van vrouwen die bij de huisarts een uitstrijkje hebben laten maken (klinisch afgenomen materiaal) en anderzijds van vrouwen die zelf materiaal hebben afgenomen (zelf afgenomen materiaal).
Een lagere specificiteit van de hrHPV test op zelf afgenomen materiaal heeft tot gevolg dat meer deelneemsters onterecht vervolgonderzoek moeten ondergaan en daarnaast mogelijk ook onterecht worden doorverwezen naar de gynaecoloog. Oftewel dit leidt tot overdiagnose en overbehandeling en daarmee tot nodeloze onderzoeken, ongerustheid en angst.
Een lagere sensitiviteit leidt tot verminderde opsporing van (voorstadia) van baarmoederhalskanker en daarmee tot verlies aan gezondheidswinst. Het met het bevolkingsonderzoek beoogde doel zou dan worden ondergraven.
Een lagere specificiteit en sensitiviteit heeft tevens tot gevolg dat de met het bevolkingsonderzoek gemoeide kosten onnodig toenemen.
Voor de opzet van het vernieuwde bevolkingsonderzoek is derhalve tot uitgangspunt genomen dat de hrHPV-test op zelf afgenomen materiaal niet slechter mag presteren dan op klinisch afgenomen materiaal. Deelneemsters die om hun moverende redenen niet ingaan op een uitnodiging voor het bevolkingsonderzoek en gebruik maken van de zelfafnametest dienen dientengevolge niet te worden geconfronteerd met (de gevolgen van) overdiagnose en overbehandeling noch verlies aan gezondheidswinst. Evenmin dient een dergelijke keuze te leiden tot (onnodige) hogere kosten van het bevolkingsonderzoek.
Dit alles geldt temeer omdat, afhankelijk van de uitkomst van het door de minister gevraagde nadere onderzoek, de mogelijkheid bestaat dat binnen enkele jaren de zelfafnameset al beschikbaar wordt gesteld bij de uitnodiging voor het bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker.
In een recente meta-analyse zijn de prestaties van hrHPV-testen op klinisch en zelf afgenomen materiaal vergeleken (zie artikel ‘Accuracy of human papillomavirus testing on self-collected versus clinician collected samples: a meta analysis’, www.thelancet.com/oncology Vol 15 February 2014). Uit deze analyse en een nadere analyse (ziebijlage‘Onderbouwing PCR test’) blijkt dat er verschillen zijn in prestaties van hrHPV-testen tussen klinisch en zelf afgenomen materiaal afhankelijk van de gebruikte methode. Bij PCR-methoden is er geen statistisch significant verschil tussen klinisch en zelf afgenomen materiaal. Bij signaalamplificatiemethoden is dit wel zo en is zowel de sensitiviteit als ook de specificiteit in zelf afgenomen materiaal statistisch significant lager ten opzichte van klinisch afgenomen materiaal. Dit verschil wordt veroorzaakt omdat zelf afgenomen materiaal doorgaans minder hrHPV bevat en de PCR- en signaalamplificatiemethoden anders zijn. Bij PCR-methoden is substantieel minder hrHPV in materiaal nodig voor een betrouwbare test dan bij signaalamplificatiemethoden.
Op basis van deze informatie is besloten om voor het vernieuwde bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker, waar zelf afgenomen materiaal onderdeel van uitmaakt, gevalideerde PCR-methoden te gebruiken.
De aanbesteding is daarom gericht op de huur van PCR-totaalsystemen (in combinatie met de koop en levering van bijbehorende verbruiksmaterialen alsmede onderhoud en aanvullende diensten). (…)
Ter toelichting is in paragraaf 1.2 van het Beschrijvend document aangegeven dat de keuze voor een PCR-totaalsysteem te maken heeft met de inzet van een zelfafnameset in de screening.
In haar rapport heeft de Gezondheidsraad aangegeven dat de hrHPV-test in het vernieuwde bevolkingsonderzoek moet voldoen aan de door Meijer et. al. opgestelde internationale criteria (Int J Cancer. 2009 February 1; 124(3): 516-520). Deze Meijer criteria zijn alleen toepasbaar op klinisch afgenomen materiaal en niet op zelf afgenomen materiaal; voor zelf afgenomen materiaal zijn thans geen internationale criteria beschikbaar.
Door toepassing van de Meijer criteria kunnen kandidaat hrHPV-testen – oftewel het in de definitie van hrHPV-test omschreven PCR-totaalsysteem – worden toegepast voor screening, indien goed gevalideerd en betrouwbaar, zonder de noodzaak van grote longitudinale studies. De aanbestedende dienst heeft daarom het voldoen aan de Meijer criteria opgenomen als knock-out eis in het programma van eisen om een klinisch valide test te garanderen.
Aanbestedingswet
Zoals uit het voorgaande mag blijken hangt de keuze voor een PCR-totaalsysteem direct samen met de opzet van het vernieuwde bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker: een hrHPV-test van zowel klinisch afgenomen materiaal als zelf afgenomen materiaal. Gelet op de gevolgen van verminderde sensitiviteit en specificiteit voor de deelneemsters wat betreft overdiagnose, overbehandeling en gezondheidswinst en de met dit alles gemoeide extra kosten, dient een hrHPV-test op zelf afgenomen materiaal net zo goed te presteren als op klinisch afgenomen materiaal. Uit studie is gebleken dat dit voldoende gewaarborgd is bij een klinisch gewaardeerde PCR-test.
De keuze voor PCR staat derhalve in redelijke verhouding tot het met de hrHPV-test beoogde doel en is dus proportioneel (vgl. artikel 1.10 Aanbestedingswet). Ook is die keuze gerechtvaardigd (vgl de artikelen 2.75 en 2.76 Aanbestedingswet). De keuze voor een PCR-test is daarmee toegelaten onder de Aanbestedingswet.
(…)”.
1.13.
In een brief van 20 februari 2015 heeft professor dr. John-Paul Bogers, hoogleraar celbiologie en pathologie aan de Universiteit van Antwerpen, naar aanleiding van vragen van Qiagen (samengevat) verklaard dat de HC2-test geschikt is voor het primair HPV-testen op baarmoederhalskanker op door vrouwen zelf afgenomen materiaal, dat HC2 klinisch even goed presteert als commercieel verkrijgbare PCR-gebaseerde technieken op klinisch materiaal en dat de conclusie van de meta-analyse zich niet volledig verhoudt met de motivatie die het RIVM geeft ter rechtvaardiging van de keuze voor uitsluitend PCR-gebaseerde technieken. Volgens deze hoogleraar zijn er onvoldoende wetenschappelijke argumenten om welke commerciële test dan ook, die beantwoordt aan de door Meijer gepubliceerde richtlijnen en die is goedgekeurd door de Nederlandse Vereniging voor Pathologie, uit te sluiten voor het bevolkingsonderzoek en zijn er onvoldoende gegevens beschikbaar om de beste methode voor zelfafname te bepalen.
1.14.
Jack Cuzick, verbonden aan het ‘Wolfson Institute of Preventive Medicine, Centre for Cancer Prevention’ van de University of London (Groot-Brittannië), heeft in een e-mailbericht van 20 februari 2015 aan Qiagen meegedeeld
“(…)that self sampling methodology is not clearly established and validated. It should not drive this programme.(…)”.De aan hetzelfde Instituut verbonden Peter Sasieni heeft in een brief van 23 februari 2015 verklaard:
“(…) The analysis comparing PCR-based HPV assays to signal-based assays is indirect and at best suggestive. In short, unless the differences were substantial one can conclude little from the differences between the two types of assay since there is very little high-quality evidence comparing the assays (i.e. randomised comparisons or split-sample type comparisons).(…) Even if one were to accept the conclusions of the meta-analysis that PCR-based assays are more sensitive for high-grade CIN on self-samples than are signal-based assays, it is not clear that this should play more than a minor part in determining the choice of assay for a national screening programme and certainly it seems inappropriate to exclude signal based assays from competing in a tender bid.(…)In conclusion, whilst I think it is reasonable to take into account the meta-analysis when considering tender bids, it seems to me to be inappropriate to exclude signal-based HPV tests from the tender process ab initio based on the somewhat flawed and largely irrelevant analyses comparing the different assays.”.
“(…)that self sampling methodology is not clearly established and validated. It should not drive this programme.(…)”.De aan hetzelfde Instituut verbonden Peter Sasieni heeft in een brief van 23 februari 2015 verklaard:
“(…) The analysis comparing PCR-based HPV assays to signal-based assays is indirect and at best suggestive. In short, unless the differences were substantial one can conclude little from the differences between the two types of assay since there is very little high-quality evidence comparing the assays (i.e. randomised comparisons or split-sample type comparisons).(…) Even if one were to accept the conclusions of the meta-analysis that PCR-based assays are more sensitive for high-grade CIN on self-samples than are signal-based assays, it is not clear that this should play more than a minor part in determining the choice of assay for a national screening programme and certainly it seems inappropriate to exclude signal based assays from competing in a tender bid.(…)In conclusion, whilst I think it is reasonable to take into account the meta-analysis when considering tender bids, it seems to me to be inappropriate to exclude signal-based HPV tests from the tender process ab initio based on the somewhat flawed and largely irrelevant analyses comparing the different assays.”.
2.Het geschil
2.1.
Qiagen vordert – na wijziging van eis en zakelijk weergegeven –
primair(a) de Staat te verbieden om in het beschrijvend document een bepaalde technologie, althans PCR, voor te schrijven; (b) de Staat te gebieden om de aanbestedingsprocedure zodanig in te richten dat alle leveranciers van hrHPV-tests een gelijke kans op een opdracht maken en (c) de Staat te gebieden de gunningscriteria te herformuleren conform de Aanbestedingswet en de beginselen van aanbestedingsrecht, althans zodanig dat inschrijvers met een bepaalde technologie niet op voorhand worden uitgesloten, althans – voor zover de primaire vorderingen onder (a), (b) en (c) niet worden toegewezen – (i) de Staat de bevelen de PCR-eis voor het deel van de Opdracht betreffende het testen van klinisch afgenomen materiaal te laten vallen en (ii) de Staat te bevelen de aanbestedingsprocedure zodanig in te richten dat inschrijvers op dat deel van de Opdracht mogen inschrijven voor zover zij voldoen aan de Meijer-criteria en alle overige eisen voor zover die niet specifiek zien op PCR en voorts (d) de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure op te schorten, op straffe van een dwangsom en
subsidiair(e) een in goede justitie te bepalen maatregel te treffen, een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
primair(a) de Staat te verbieden om in het beschrijvend document een bepaalde technologie, althans PCR, voor te schrijven; (b) de Staat te gebieden om de aanbestedingsprocedure zodanig in te richten dat alle leveranciers van hrHPV-tests een gelijke kans op een opdracht maken en (c) de Staat te gebieden de gunningscriteria te herformuleren conform de Aanbestedingswet en de beginselen van aanbestedingsrecht, althans zodanig dat inschrijvers met een bepaalde technologie niet op voorhand worden uitgesloten, althans – voor zover de primaire vorderingen onder (a), (b) en (c) niet worden toegewezen – (i) de Staat de bevelen de PCR-eis voor het deel van de Opdracht betreffende het testen van klinisch afgenomen materiaal te laten vallen en (ii) de Staat te bevelen de aanbestedingsprocedure zodanig in te richten dat inschrijvers op dat deel van de Opdracht mogen inschrijven voor zover zij voldoen aan de Meijer-criteria en alle overige eisen voor zover die niet specifiek zien op PCR en voorts (d) de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure op te schorten, op straffe van een dwangsom en
subsidiair(e) een in goede justitie te bepalen maatregel te treffen, een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.2.
Daartoe stelt Qiagen het volgende. Op basis van de wetenschappelijke onderbouwing van Arbyn, waaraan slechts de uitkomst van een meta-analyse van Arbyn ten grondslag ligt, komt het RIVM tot de slotsom dat zelf afgenomen materiaal het beste getest kan worden met hrHPV-tests gebaseerd op PCR-technologie, zodat zij het gebruik van PCR bindend, met uitsluiting van andere technologieën, heeft voorgeschreven. PCR is een methode om uit zeer kleine hoeveelheden DNA specifiek één of meer gedeeltes te vermeerderen tot er voldoende materiaal aanwezig is voor een analyse. Deze technologie is zeer geschikt om minimale hoeveelheden van een virus op te sporen. Echter, bij hrHPV werkt deze methode minder goed, omdat 80% van de mensen DNA met hrHPV bij zich draagt, zodat PCR leidt tot een groot aantal fout-positieve uitslagen, aangezien slechts een fractie van alle detecteerbare HPV-infecties leidt tot (voorstadia van) baarmoederhalskanker. Bij de Hybrid Capture (HC)-methode daarentegen wordt de daadwerkelijk aanwezige hoeveelheid hrHPV aangetoond, waardoor de kans op fout-positieve uitslagen gering is. HC2 is wat klinische nauwkeurigheid betreft in Nederland en internationaal ook de norm, het is de enige test met een gevalideerde screeningsinterval van tien jaar en HC2 is ook door Meijer gebruikt voor zijn publicatie, waaraan het RIVM zelf refereert. Qiagen kan met de door haar aangeboden HC2-test echter niet inschrijven voor de Opdracht. Het RIVM sluit door PCR voor te schrijven een groot deel van de markt uit, zodat een ongelijk speelveld ontstaat en de mededinging en het gelijkheidsbeginsel worden geschonden. Voor de keuze voor PCR bestaat geen doorslaggevende wetenschappelijke onderbouwing. Uit geen enkel vergelijkend onderzoek blijkt dat PCR bij klinisch afgenomen materiaal beter scoort dan het door Qiagen aangeboden HC2. Er is nog onvoldoende onderzoek gedaan naar het volledig geautomatiseerd verwerken van tests van zelf afgenomen materiaal en naar goed werkende combinaties van hrHPV-tests en zelfafnametests, terwijl uit de meta-analyse van Arbyn bovendien blijkt dat niet alle PCR-gebaseerde testen voor zowel klinische afname als zelfafname een gelijkwaardige sensitiviteit en specificiteit laten zien. Qiagen betwist dat een principiële keuze voor een technologie mogelijk is. Zij stelt dat er in de onderhavige aanbesteding ook geen rechtvaardiging is voor de keuze van het RIVM voor een specifieke technologie. Zou dit al anders zijn dan is de keuze voor PCR disproportioneel en in strijd met de Aanbestedingswet.
2.3.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.De beoordeling van het geschil
3.1.
Voor zover Qiagen door middel van de door haar ingenomen stellingen en de overgelegde producties aannemelijk heeft willen maken dat de door haar aangeboden HC2-test ook, en zoals zij betoogt zelfs beter, geschikt is voor het opsporen van baarmoederhalskanker in zowel zelf afgenomen als klinisch materiaal, overweegt de voorzieningenrechter dat thans niet de vraag ter beantwoording voor ligt of de door Qiagen aangeboden test (beter) geschikt is, maar of het RIVM in de onderhavige aanbestedingsprocedure in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht, dan wel anderszins onrechtmatig handelt door een hrHPV-test op basis van PCR-technologie voor te schrijven. De vraag of een andere test, meer in het bijzonder de door Qiagen aangeboden HC2-test, eventueel ook geschikt is om baarmoederhalskanker op te sporen, zal dan ook bij de beoordeling van het geschil in dit kort geding buiten beschouwing blijven.
3.2.
Qiagen heeft zich (kort samengevat) op het standpunt gesteld dat voor de keuze van het RIVM voor PCR geen doorslaggevende wetenschappelijke onderbouwing bestaat, dat het RIVM in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht voor een specifieke technologie heeft gekozen en dat deze keuze voorts disproportioneel is. De Staat heeft echter betoogd dat de keuze van het RIVM overeenkomstig de opdracht van de minister tot stand is gekomen op basis van het advies van de Gezondheidsraad, inhoudende dat de effectiviteit van het bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker optimaal kan worden verhoogd door het invoeren van hrHPV-screening als primaire screening en door het aanbieden van een zelfafnameset om meer vrouwen aan het bevolkingsonderzoek te laten deelnemen, en de op basis van dit advies verrichte Uitvoeringstoets door het CvB. De minister heeft immers op basis van de adviezen van de Gezondheidsraad en het CvB besloten om over te gaan tot invoering van hrHPV-screening als primaire screening met vijf screeningsrondes (bij 30, 35, 40, 50 en 60 jaar) en tot het op verzoek toezenden van een zelfafnameset aan vrouwen voor wie het uitstrijkje geen geschikte test is en zij heeft het RIVM opdracht gegeven om de voorgestelde wijzigingen met betrekking tot het bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker voor te bereiden, aldus de Staat. Het RIVM heeft vervolgens de onderhavige aanbestedingsprocedure uitgeschreven, waarbij een hrHPV-test wordt uitgevraagd met inachtneming van de adviezen van de Gezondheidsraad en het CvB, derhalve een test die screent op de aanwezigheid van DNA van hoog-risico HPV genotypen, die geschikt is voor zowel klinisch als zelf afgenomen materiaal en die de naar de stand van de wetenschap meest optimale testresultaten geeft, aldus opnieuw de Staat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaakt dat een op PCR gebaseerde test voldoet aan de door de Gezondheidsraad en het CvB gestelde eisen, dat deze eisen geen ruimte laten voor het uitvragen van een niet op PCR gebaseerde test en dat het RIVM derhalve op goede gronden tot haar keuze heeft kunnen komen. Redengevend daarvoor is het volgende.
3.3.
Uit het advies van de Gezondheidsraad volgt dat de hrHPV-test in het nieuwe bevolkingsonderzoek moet voldoen aan de zogenoemde Meijer-criteria. De Staat heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een targetamplificatiemethode op basis van PCR-DNA, waarbij het in het afgenomen materiaal aanwezige hrHPV-DNA eerst exponentieel wordt vermeerderd met behulp van primers en een PCR, waarna het door middel van visualisatie van gebonden hrHPV-specifieke probes wordt gedetecteerd, sensitiever (analytisch gevoeliger) is dan een test die gebruik maakt van signaalamplificatie (zoals de door Qiagen aangeboden HC2-test), waarbij het in het afgenomen materiaal aanwezige hrHPV-DNA eerst wordt gebonden aan een probe, waarna het probe-signaal wordt vermeerderd en gevisualiseerd en dat een minder sensitieve test tot gevolg kan hebben dat kleine hoeveelheden hrHPV-DNA niet kunnen worden gedetecteerd. Voorts heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaakt dat zelf afgenomen monsters doorgaans minder hrHPV-DNA bevatten dan klinisch afgenomen materiaal (een uitstrijkje), zodat – nu de zelfafnameset een belangrijk onderdeel van het nieuwe bevolkingsonderzoek vormt – het belang van het gebruik van een analytisch gevoeligere (sensitievere) test groter wordt en een hrHPV-test zowel wat betreft de sensitiviteit als de specificiteit (de mate waarin klinisch relevant hrHPV wordt aangetoond) niet significant lager mag presteren op zelf afgenomen materiaal dan op klinisch afgenomen materiaal. Zou dit anders zijn, dan is immers aannemelijk dat dit voor vrouwen die gebruik maken van zelfafname resulteert in onterechte doorverwijzingen, dan wel gemiste afwijkingen. Tussen partijen staat vast dat de Meijer-criteria voorschrijven welke sensitiviteit en specificiteit een hrHPV-test minimaal moet hebben om te voldoen bij gebruik voor primaire screening bij klinisch afgenomen materiaal, dat deze criteria niet van toepassing zijn op zelf afgenomen materiaal en dat er voor zelf afgenomen materiaal geen vergelijkbare criteria bestaan. De Staat heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat uit een in 2014 door Arbyn uitgevoerde meta-analyse blijkt dat er tussen de diverse hrHPV-tests grote verschillen bestaan in prestaties bij zelf afgenomen materiaal ten opzichte van klinisch afgenomen materiaal, dat een op PCR gebaseerde hrHPV-test op zelf afgenomen materiaal gelijk presteert als op klinisch afgenomen materiaal, maar dat de prestatie met betrekking tot zelf afgenomen materiaal bij signaalamplificatie achter blijft bij die met betrekking tot klinisch afgenomen materiaal. De conclusies van Arbyn zijn vervolgens overgenomen in de wetenschappelijke onderbouwing van oktober 2014 en als antwoord op vraag 131 in de Nota van Inlichtingen is deze onderbouwing nader uitgewerkt en aan de potentiële inschrijvers kenbaar gemaakt.
3.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat naar de huidige stand van de wetenschap alleen bij een op PCR gebaseerde hrHPV-test geen sprake is van significante verschillen in sensitiviteit en specificiteit tussen klinisch en zelf afgenomen materiaal, dat de keuze om ook een op signaalamplificatie gebaseerde test toe te laten mogelijk zou leiden tot een suboptimaal resultaat, dat daarmee niet zou worden voldaan aan de op de adviezen van de Gezondheidsraad en het CvB gebaseerde opdracht van de minister en dat de keuze van het RIVM om een op PCR gebaseerde hrHPV-test uit te vragen is voorafgegaan door zorgvuldige en wetenschappelijk onderbouwde besluitvorming. De stelling van Qiagen dat aan de keuze van het RIVM onvoldoende wetenschappelijk onderzoek ten grondslag ligt, welke stelling zij heeft willen onderbouwen met onder meer de verklaringen van John-Paul Bogers, Jack Cuzick en Peter Sasieni, legt hiertegenover naar voorlopig oordeel onvoldoende gewicht in de schaal. Zoals hiervoor reeds is overwogen is de keuze voor een op PCR gebaseerde hrHPV-test tot stand gekomen op basis van voldoende onderbouwd wetenschappelijk onderzoek, waaruit volgt dat alleen bij een op PCR gebaseerde hrHPV-test geen sprake is van significante verschillen in testresultaten bij zelfafname en klinische afname. Zou uit de door Qiagen overgelegde onderzoeken en verklaringen al blijken dat ook met een op signaalamplificatie gebaseerde methode vergelijkbare resultaten kunnen worden behaald met betrekking tot zowel klinisch als zelf afgenomen materiaal, hetgeen de Staat gemotiveerd heeft betwist, dan heeft dit nog niet tot gevolg dat het RIVM bij de uitvraag in het kader van de onderhavige aanbesteding geen keuze zou mogen maken voor een methode die in haar ogen tot de meest optimale resultaten leidt en het beste voldoet aan de opdracht van de minister. Voor zover Qiagen heeft betoogd dat er geen wetenschappelijk onderzoek bestaat waaruit volgt dat de PCR-methode ook het beste presteert bij zelfafname als primaire screening, wordt overwogen dat voldoende gebleken is dat de zelfafnameset voorlopig alleen zal worden aangeboden aan vrouwen die niet reageren op een oproep voor klinische afname en dat pas nadat de resultaten van het Improve-onderzoek bekend zijn, zal worden besloten of PCR ook wordt toegepast in het kader van zelfafname als primaire screening.
3.5.
Anders dan Qiagen heeft betoogd is voorshands niet gebleken dat het RIVM met haar keuze om een op PCR gebaseerde hrHPV-test voor te schrijven in strijd met de Aanbestedingswet of de beginselen van aanbestedingsrecht handelt, dat deze keuze disproportioneel is of dat zij daarmee de mededinging in gevraag brengt. Het staat een aanbestedende dienst in beginsel vrij om de eisen te bepalen waaraan het voorwerp van de opdracht moet voldoen. Op grond van artikel 2.75 van de Aanbestedingswet dient een aanbestedende dienst de gestelde technische specificaties in de aanbestedingsstukken op te nemen en mogen deze specificaties niet leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging. Voorts is in artikel 2.76 lid 5 van de Aanbestedingswet bepaald dat een aanbestedende dienst niet naar een bijzondere werkwijze verwijst, tenzij dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft het RIVM op goede gronden kunnen kiezen voor een op PCR gebaseerde hrHPV-test. Dat deze keuze disproportioneel is, omdat – zo stelt Qiagen – slechts een zeer gering percentage vrouwen gebruik zal maken van de zelfafnameset en de keuze voor PCR alleen is ingegeven door de wens om ook bij zelfafname met klinische afname vergelijkbare resultaten te behalen, is naar voorlopig oordeel niet gebleken. De Staat heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat een groeiend aantal vrouwen een voorkeur heeft en zal krijgen voor zelfafname en dat het RIVM heeft gekozen voor de PCR-methode om te bevorderen dat ook die vrouwen voldoende valide testresultaten kunnen behalen. Het voorwerp van de Opdracht rechtvaardigt in het onderhavige geval derhalve de keuze voor een specifieke werkwijze. Daar komt nog bij dat voorshands onvoldoende is gebleken dat door de keuze van het RIVM sprake is van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel of dat de mededinging op een ontoelaatbare wijze wordt geschonden, te meer nu van het RIVM niet kan worden gevergd dat zij zich bij de keuze van de voor het uitvoeren van de Opdracht gewenste, naar de stand van de wetenschap thans meest optimale, werkwijze laat leiden door onderlinge concurrentie tussen potentiële inschrijvers.
3.6.
Slotsom van het voorgaande is dat de keuze van het RIVM voor het uitvragen van een op PCR gebaseerde hrHPV-test wetenschappelijk onderbouwd, zorgvuldig en gerechtvaardigd is, dat deze keuze niet in strijd is met de Aanbestedingswet en de beginselen van aanbestedingsrecht, dat deze evenmin disproportioneel is en geen ongerechtvaardigde afbreuk doet aan de mededinging. De primaire vorderingen van Qiagen onder (a), (b), (c), (i) en (ii) worden dan ook afgewezen. Onder die omstandigheden valt naar voorlopig oordeel niet in te zien waarom het RIVM de aanbestedingsprocedure de voortzetting van de aanbestedingsprocedure zou moeten uitstellen, zodat primaire vordering onder (d), strekkende tot opschorting van de aanbestedingsprocedure, eveneens wordt afgewezen. De voorzieningenrechter ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding een andere voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Qiagen, zodat ook de subsidiaire vordering wordt afgewezen.
3.7.
Qiagen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
4.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Qiagen in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan voormelde proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
- verklaart deze (proces)kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2015.
mvt