ECLI:NL:RBDHA:2015:15481

• Datum uitspraak: 28 december 2015
• Publicatiedatum: 4 januari 2016
• Zaaknummer: C/09/497280 / KG ZA 15-1510
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G.P. van Ham
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Kort geding inzake inkoopprocedure orthopedisch schoeisel door zorgverzekeraar Zilveren Kruis

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag op 28 december 2015 uitspraak gedaan in een kort geding tussen [eiser], een orthopedisch schoenmaker, en Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V. [eiser] vorderde dat Zilveren Kruis hem een contract zou aanbieden voor de levering van orthopedisch schoeisel voor de jaren 2016-2017, of in ieder geval zijn inschrijving opnieuw zou beoordelen. Zilveren Kruis had eerder besloten om de inschrijving van [eiser] terzijde te leggen, omdat hij niet tot de bovenste 85% van de geldige aanbiedingen behoorde. De voorzieningenrechter oordeelde dat Zilveren Kruis geen aanbestedende dienst is in de zin van de Aanbestedingswet 2012 en dat de inkoopprocedure niet onder de aanbestedingsregels valt. De rechtsverhouding tussen Zilveren Kruis en de zorgaanbieders wordt uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw en redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter concludeerde dat [eiser] niet in aanmerking kwam voor een contract, omdat zijn aanbieding niet voldeed aan de gestelde eisen en hij zijn rechten had verwerkt door niet tijdig bezwaren te uiten. De vorderingen van [eiser] werden afgewezen en hij werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/497280 / KG ZA 15/1510

Vonnis in kort geding van 28 december 2015

in de zaak van

[eiser] ,

handelend onder de naam
[eiser] Orthopedisch Schoenmaker ,

wonende en zaakdoende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. B. van der Kamp te Amsterdam,

tegen:

1. de naamloze vennootschap

Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden,

2. de naamloze vennootschap

OZF Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Hengelo,

3. de naamloze vennootschap

Interpolis Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden,

4. de naamloze vennootschap

FBTO Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leeuwarden,

5. de naamloze vennootschap

Avero Achmea Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden,

gedaagden,

advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als enerzijds ' [eiser] ' en anderzijds (gezamenlijk in enkelvoud) 'Zilveren Kruis'.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties;

- de akte van Zilveren Kruis, met producties;

- de brieven van [eiser] van 10 en 11 december 2015, met producties;

- de brief van Zilveren Kruis van 11 december 2015, met producties;

- de op 14 december 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar, die onder meer overeenkomsten sluit met zorgaanbieders.

2.2.

[eiser] is een orthopedisch schoenmaker. Hij heeft één medewerkster in dienst. [eiser] levert sinds ongeveer zes jaar orthopedisch schoeisel aan verzekerden van (rechtsvoorgangers van) Zilveren Kruis, telkens op basis van overeenkomsten voor de duur van een jaar.

2.3.

Zilveren Kruis heeft besloten het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders voor het leveren van orthopedisch schoeisel te wijzigen en voor de jaren 2016-2017 een (selectieve) inkoopprocedure te organiseren. Hiertoe heeft Zilveren Kruis op 22 mei 2015 de "Leidraad Inkoopprocedure Orthopedisch Schoeisel 2016 - 2017" gepubliceerd (hierna: 'de Leidraad'). Voor zover hier van belang vermeldt de Leidraad, waarin Zilveren Kruis overigens is aangeduid als 'Achmea':

" 2.3 Inkoopprocedure

Achmea is geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en de Aanbestedingswet 2012 is dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en Achmea wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen.

2.4.

Doelstelling

Het doel van deze inkoopprocedure is het selecteren van leveranciers waarmee een overeenkomst wordt gesloten voor de verstrekking van orthopedisch schoeisel. (...) Overeenkomsten zullen worden gesloten voor een periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2017, met een eenzijdige optie voor Achmea tot verlenging van eenmaal 1 jaar.

(...)

3.1

Inleiding

(…)

De aanbieder dient de in deze leidraad gevraagde verklaringen en informatie te verstrekken. De aanbieder dient hierbij gebruik te maken van de verstrekte formats. De aanbieder dient de tekst van betreffende formats volledig en in ongewijzigde vorm over te nemen, daar waar nodig in te vullen en te ondertekenen. Het niet, niet volledig, of onjuist verstrekken van de gevraagde verklaringen en/of informatie en/of het wijzigen van enigerlei formats leidt tot een niet rechtsgeldige inschrijving.

3.2

Vragen over de inkoopprocedure

U heeft als inschrijver de mogelijkheid om vragen te stellen met betrekking tot de inhoud van en aspecten rond de inkoopprocedure. Vragen kunnen uitsluitend via de hieronder beschreven werkwijze worden ingediend. De eerste termijn waarop vragen kunnen worden gesteld sluit op 4 juni om 13.30 uur. (…)

(…)

Van 15 juni tot en met 22 juni 2015 om 13.30 uur is er een tweede mogelijkheid tot het stellen van vragen naar aanleiding van het verschijnen van de antwoorden op de eerste vragenronde. (…)

3.3

Voorbehouden in deze inkoopprocedure

(…)

(…) De aanbieder wordt geacht, door zijn aanbieding op de inkoopprocedure, onvoorwaardelijk in te stemmen met alle voorwaarden die genoemd zijn in de onderliggende leidraad en bijbehorende antwoorden op de vragenrondes (…).

3.4

Onduidelijkheden en onjuistheden

Dit document is met zorg samengesteld. Mocht de aanbieder desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan maakt de aanbieder deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór 22 juni 2015 om 13:30 uur via het platform aan Achmea kenbaar (...). Ook eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld over criteria, termijnen, werkwijze) dient aanbieder zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór 22 juni 2015 om 13:30 uur via het platform kenbaar te maken.

Van aanbieders wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze onvolkomenheden of tegenstrijdigheden heeft een aanbieder in die situatie zijn rechten verwerkt om na 22 juni 2015 om 13:30 uur een rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in het inkoopdocument, indien hij niet zelf aan deze 'vragenstelverplichting' heeft voldaan uiterlijk 22 juni 2015 om 13:30 uur . Een ontvanger van de inkoopdocumenten kan derhalve geen beroep doen op vragen die anderen in dit verband zouden hebben gesteld (voorzieningenrechter: de uiterste termijn van 22 juni 2015 om 13.30 uur is hangende de inkoopprocedure gewijzigd in 24 juni 2015 om 13.30 uur).
"

3.5.

Verbod strategisch of manipulatief inschrijven, verplichting reële prijzen te offreren

Het is een aanbieder verboden een strategische inschrijving te doen. (…)

Een manipulatieve aanbieding is evenmin toegestaan en zal terzijde worden gelegd. (...)

(...)

4.1

Inleiding

• Achmea selecteert 85% van de geldige aanbieders, waarmee ze een (basis of plus) overeenkomst aangaat voor het leveren van orthopedisch schoeisel.
• De sluiting van een basis of plusovereenkomst is afhankelijk van de score op de opgestelde kwaliteitscriteria (zie hoofdstuk 6).
• Selectie van leveranciers vindt plaats op basis van de door aanbieders behaalde inschrijfwaarde die wordt bepaald op basis van een weging van kwaliteit en prijsaanbieding ervan uitgaande dat is voldaan aan de gestelde eisen.

(...)

6.1

Inleiding

Achmea heeft criteria opgesteld (zie daartoe paragraaf 6.4 - 6.11 en tabel 1) op basis waarvan ze vaststelt of er sprake is van een basis of een plusaanbieding. De aanbieder wordt gevraagd om per A-vestiging aan te geven aan welke criteria wordt voldaan. Een overzicht van het aantal te behalen punten per criterium is terug te vinden in Tabel 1 in de bijlage. De A-vestigingen worden dus afzonderlijk getoetst op deze criteria en krijgen punten toegekend.

Het gemiddelde aantal punten over de A-vestigingen is bepalend voor de toekenning van punten behorend bij een basis of plusaanbieding. Inschrijvingen die gemiddeld 30 punten of meer scoren worden aangemerkt als plusaanbieding. Inschrijvingen met gemiddeld minder dan 30 punten worden aangemerkt als basisaanbiedingen. In de paragrafen 6.4 tot en met 6.11 worden de criteria nader toegelicht.

(…)

6.4.2

Levering van beter confectieschoeisel via directe samenwerking

Indien er sprake is van een samenwerking tussen de A-vestiging en een leverancier van beter confectieschoeisel dan dient dit te zijn onderbouwd middels een verklaring via het toevoegen van een ingevulde bijlage 1b.

Een samenwerking tussen de genoemde partijen houdt minimaal het volgende in:

1.
1. Er is periodiek (minimaal twee maal per jaar) afstemming tussen de partijen over het assortiment.

2.
2. Er is periodiek (minimaal twee maal per jaar) overleg tussen de partijen over mogelijke verbeteringen in de samenwerking.

3.
3. Er wordt actief doorverwezen naar de betreffende orthopedisch schoenenleverancier en er worden actief verzekerden gestuurd vanuit de A-vestiging naar de schoenenwinkel.

4.
4. Verwijzingen over en weer geschieden met begeleidend schrijven of een standaardformulier waarin zorgvuldig uitleg wordt gegeven over betreffende voetproblematiek van verzekerde.

De samenwerkende partij (leverancier van beter confectieschoeisel) dient de betreffende bijlage te ondertekenen voor akkoord. Tevens dient een voorbeeld van een geanonimiseerde maar ingevulde verwijzing (zie punt 4) te zijn bijgesloten.

(...)

6.9

Levertijden

Aan aanbieders die een bepaalde kortere gemiddelde levertijd garanderen dan minimum vereist volgens de SEMH richtlijn, worden punten toegekend.

De aanbieder moet inzichtelijk kunnen maken dat het proces van aanmeten tot en met aflevering daadwerkelijk binnen de gestelde termijnen behaald zal worden. De levertijd begint bij de aanmeting van een voorziening en eindigt bij aflevering.

Aan onderstaand gemiddelde levertijden per productcategorie worden per categorie punten toegekend:

A-schoeisel :1e voorzieningen en herhalingsvoorzieningen tot 9 weken levertijd

B-schoeisel : 1e voorzieningen en herhaalvoorzieningen tot 4 weken levertijd

OVAC : tot 1 week levertijd

De leverancier dient te onderbouwen dat men zal voldoen aan de gemiddelde levertijd door deze onderbouwing toe te voegen op het platform.

Ter onderbouwing dient de leverancier de gerealiseerde gemiddelde levertijd voor de betreffende productcategorie in 2014 aan te geven. De gemiddelde levertijd over 2014 dient te liggen onder de hierboven gestelde termijnen. De gemiddelde levertijd wordt berekend door het optellen van de levertijden (zowel 1e voorzieningen als herhalingsparen) gedeeld door het aantal leveringen. De leveringen waarbij verlate levertijd is opgetreden op verzoek van cliënt als gevolg van ziekte of vakantie mag buiten beschouwing gelaten worden, alsmede de leveringen waarbij sprake is van een proeffase op voorschrift van de specialist. Betreffende oorzaken dienen verifieerbaar te zijn opgenomen in het patiëntendossier.

(…)

Tabel 1: Overzicht aantal punten per wegingscriteria (per A-vestiging)

(totaal maximum aantal punten: 50)

1. Op welke manier wordt levering van betere confectieschoenen mogelijk gemaakt

Punten

(…)

(…)

b. Levering door middel van directe samenwerking conform hetgeen gesteld is in paragraaf 6.4.2 waarbij bijlage 1b correct en volledig is ingevuld en is toegevoegd op het platform

4

(…)

6. Levertijden

Punten

(…)

(…)

U garandeert voor levering van aanpassingen aan confectieschoenen voor de betreffende A-vestiging een gemiddelde levertijd van korter dan 1 week en u kunt dit goed onderbouwen conform is gesteld in paragraaf 6.9

3

U kunt geen gemiddelde levertijd korter dan 1 week garanderen voor OVAC

(…)

(…/)

"

2.4.

Voorafgaand aan de tweede vragenronde heeft Zilveren Kruis, naar aanleiding van bij haar binnengekomen bezwaren van zorgaanbieders, het document "Algemene Opmerkingen Vragenronde 2" (hierna: 'Algemene opmerkingen') gepubliceerd, waarin een aantal zaken wordt verduidelijkt. Dit document vermeldt onder meer:

“2. Toepassing aanbestedingsbeginselen

(…)

(…) Belangrijk is dat gegadigden zich realiseren dat die precontractuele goede trouw niet ingevuld wordt met de aanbestedingsbeginselen. (…)

(…) Zilveren Kruis sluit de beginselen zoals die worden gehanteerd in het aanbestedingsrecht uitdrukkelijk uit . Zilveren Kruis is daartoe ook bevoegd gelet op jurisprudentie van de Hoge Raad (arrest van 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 (KLM/Schoonmaakdiensten)).

Zilveren Kruis volgt uitsluitend de spelregels zoals die in de leidraad en de overige inkoopdocumenten zijn verwoord. In die zin kan dat als (een gedeeltelijke) toepassing van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel worden beschouwd. Deze beginselen leggen Zilveren Kruis in deze inkoopprocedure echter (veel) minder vergaande verplichtingen op dan wanneer Zilveren Kruis zich wél zou binden aan de beginselen van het Europese aanbestedingsrecht. Zilveren Kruis legt zich in het kader van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit uitsluitend de verplichting op om de inkoopdocumentatie na te leven. (…)"

2.5.

[eiser] heeft - naast 114 anderen - tijdig een aanbieding ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft Zilveren Kruis - bij brief van 3 september 2015 - onder andere het volgende bericht aan [eiser] :

"Zilveren Kruis is momenteel bezig met de beoordeling van de inschrijvingen op de wijze zoals beschreven in paragraaf 3.7.6 van de Leidraad en de overige inkoopdocumentatie. Zilveren Kruis is voornemens uw inschrijving ter zijde te leggen, dan wel minder punten toe te kennen omdat er onvoldoende bewijs is overgelegd. Omdat Zilveren Kruis twijfelt of u voldoet aan de genoemde eisen gunt Zilveren Kruis u middels deze brief de mogelijkheid alsnog binnen drie werkdagen nader bewijs aan te leveren, zoals hierna genoemd.

Mocht uit dit bewijs niet of onvoldoende (tijdig) blijken dat wordt voldaan aan de gestelde eisen in de inkoopdocumentatie, dan zal Zilveren Kruis uw inschrijving in beginsel alsnog ongeldig verklaren of zal Zilveren Kruis u minder punten toekennen. Alvorens daartoe over te gaan, kan Zilveren Kruis, naar aanleiding van de nader ingediende stukken nogmaals vervolgvragen stellen dan wel aanvullend bewijs opvragen. Hieraan kunnen echter geen rechten worden ontleend.

(…)

Zilveren Kruis verzoekt u nader bewijs te overleggen ten aanzien van de volgende onderwerpen:

Vraag 3: Levering van beter confectieschoeisel via directe samenwerking

Lever een ingevulde geanonimiseerde verwijzing aan:

(…)

Het gaat hierbij slechts om bewijsstukken die uw oorspronkelijke inschrijving ondersteunen. Uw inschrijving mag inhoudelijk dus niet wijzigen.

U dient uw bewijsstukken uiterlijk dinsdag 8 september 17.00 uur te hebben ingediend via het berichtenverkeer op het platform. Aanvullend bewijs dat niet (tijdig) is ingediend via het Platform wordt niet beoordeeld."

2.6.

In reactie daarop heeft [eiser] op 9 december 2015 een 'verwijzing' aangeleverd bij Zilveren Kruis.

2.7.

Vervolgens heeft Zilveren Kruis op 14 september 2015 het volgende medegedeeld aan [eiser] :

" Uitkomst inkoopprocedure

Zilveren Kruis heeft alle geldige aanbiedingen beoordeeld conform paragraaf 3.7.6 van de Leidraad.

Tot onze spijt komt u niet in aanmerking voor een contract voor het leveren van Orthopedisch Schoeisel 2016-2017. Op basis van de door u gescoorde punten op kwaliteit en prijs behoort u niet tot de bovenste 85% van de geldige aanbiedingen die door Zilveren Kruis worden gecontracteerd. In onderstaand overzicht wordt weergegeven welke punten u heeft gescoord.

Punten op kwaliteit

10

Punten op prijs

22,5

Totaal

32,5

Minimaal aantal benodigde punten om binnen de 85% te eindigen

33,5

"

3. Het geschil

3.1.

Zakelijk weergegeven vordert [eiser] Zilveren Kruis - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden:

primair

- [eiser] voor wat betreft de periode 2016-2017 een contract aan te bieden ter zake van orthopedisch schoeisel;

subsidiair

- over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van [eiser] en zo nodig andere geldige inschrijvingen en vervolgens een nieuwe gunningsbeslissing, inclusief een opschortende termijn, te nemen;

meer subsidiair

- de inkoopprocedure te staken en gestaakt te houden;

een en ander met veroordeling van Zilveren Kruis in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiser] voert daartoe - samengevat - het volgende aan.

Zilveren Kruis stelt zich ten onrechte op het standpunt dat [eiser] niet in aanmerking komt voor een contract ter zake van de levering van orthopedisch schoeisel voor wat betreft de jaren 2016 en 2017, omdat:

(i) is sprake van een onzorgvuldige (inkoop)procedure

(ii) aan de inschrijving van [eiser] voor wat betreft het criterium kwaliteit minimaal 17 punten hadden moeten worden toegekend in plaats van 10 punten, zodat het totaal aantal punten 39,5 dient te zijn, waarmee [eiser] in aanmerking komt voor het sluiten van een contract; zelfs 1 punt meer betekent dat aan [eiser] een contract moet worden aangeboden;

(iii) de weigering van Zilveren Kruis om met [eiser] te contracteren in strijd is met de (peri-contractuele) redelijkheid en billijkheid;

(iv) de inkoopprocedure ondeugdelijk is, aangezien deze voor wat betreft een aantal criteria discriminatoir en onredelijk is;

(v) anderen een strategische en manipulatieve aanbieding hebben gedaan;

(vi) Zilveren Kruis een aanbestedende dienst is en de Aanbestedingswet 2012 ('Aw') niet in acht heeft genomen.

3.3.

Zilveren Kruis voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1.

[eiser] heeft - in het bijzonder middels zijn brief van 10 december 2015 - aangevoerd dat Zilveren Kruis een 'aanbestedende dienst' betreft en derhalve (in het kader van de onderhavige inkoopprocedure) het bepaalde in de Aw in acht dient te nemen, wat - volgens hem - niet het geval is geweest. [eiser] kan daarin echter niet worden gevolgd. Zoals [eiser] erkent, volgt uit de thans geldende jurisprudentie dat een zorgverzekeraar - ondanks diens bijzondere positie op het gebied van de gezondheidszorg - niet kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van de Aw. In dat verband wijst de voorzieningenrechter onder meer op het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 12 mei 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:1697). Hetgeen [eiser] daartegen heeft aangevoerd, kan er niet toe leiden dat in het onderhavige kort geding wordt afgeweken van die - inmiddels bestendige - jurisprudentie.

4.2.

Het voorgaande brengt mee dat de regels van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, in beginsel niet van toepassing zijn. Dat ligt slechts anders indien Zilveren Kruis - met het oog op de inkoop van de zorg - kiest voor een aanbestedingsprocedure, inclusief de daarvoor geldende regels. Uit het bepaalde in paragraaf 2.3 van de Leidraad en hetgeen Zilveren Kruis heeft aangegeven in de Algemene opmerkingen blijkt echter onmiskenbaar dat Zilveren Kruis dat niet heeft gedaan. Daaruit volgt dat de rechtsverhouding tussen enerzijds Zilveren Kruis en anderzijds de zorgaanbieders, onder wie [eiser] , uitsluitend wordt beheerst door de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid, zoals voortvloeiend uit de (bewoordingen in de) Leidraad en de overige inkoopdocumenten. Door een aanbieding in te dienen heeft [eiser] onvoorwaardelijk ingestemd met alle voorwaarden die zijn opgenomen in die stukken.

4.3.

De door Zilveren Kruis georganiseerde selectieve inkoopprocedure - waartoe de Zorgverzekeringswet (blijkens artikel 13) de mogelijkheid biedt met het oog op een doelmatige zorginkoop - brengt verder mee dat tussen haar en de deelnemende zorgaanbieders een meerzijdige rechtsverhouding ontstaat. Dit betekent dat Zilveren Kruis niet alleen rekening dient te houden met de belangen van een individuele (niet-gecontracteerde) aanbieder, maar ook met de belangen van alle andere aanbieders die hebben deelgenomen aan de inkoopprocedure. Op grond hiervan en hetgeen onder 4.2 is overwogen is Zilveren Kruis gehouden om bij de beoordeling van de aanbiedingen uitsluitend uit te gaan van de aanbiedingen zoals ontvangen bij het sluiten van de inschrijvingstermijn, al dan niet na een - op verzoek van Zilveren Kruis - ontvangen nadere toelichting, mits daardoor de aanbieding niet is gewijzigd.

4.4.

De deelnemende zorgaanbieders hadden de mogelijkheid om tijdens de inkoopprocedure vragen te stellen en tegenstrijdigheden, onvolkomenheden en bezwaren aan de orde te stellen. Mede gelet hierop mag van hen een proactieve houding worden verwacht. In de Leidraad is onder 3.4 uitdrukkelijk vermeld wat in dat kader van een aanbieder wordt verwacht en wat de gevolgen zijn indien daaraan niet wordt voldaan. Zoals hiervoor al aangegeven, stemt de aanbieder daarmee - door het indienen van een aanbieding - onvoorwaardelijk in. Een en ander betekent dat een deelnemer die - ondanks daartoe de mogelijkheid te hebben gehad - nalaat tegenstrijdigheden, onvolkomenheden of bezwaren tijdig (lees: vóór het in paragraaf 3.4 van de Leidraad opgenomen uiterste tijdstip, doch in ieder geval vóór het uiterste aanmeldingstijdstip) aan de orde te stellen, dienaangaande zijn rechten heeft verwerkt. Dit brengt mee dat aan dergelijke - voor het eerst in het onderhavige kort geding - aangevoerde argumenten moet worden voorbijgegaan, ook al kan de gegrondheid ervan niet (volledig) worden uitgesloten. Dat is als het ware 'een gepasseerd station'.

4.5.

Zoals hiervoor onder 3.2 aangegeven heeft [eiser] - naast het hiervoor onder 4.1. reeds besproken argument - een vijftal redenen aangevoerd die, volgens hem, moeten leiden tot toewijzing van (één of meer van) zijn vorderingen. Die redenen zullen hierna worden besproken.

Kwalitatieve score

4.6.

Anders dan in de inleidende dagvaarding, waarin is gesteld dat aan de inschrijving van [eiser] - in kwalitatief opzicht - 10 punten te weinig zijn toegekend, heeft [eiser] op de zitting aangevoerd dat de score 7 punten hoger had moeten uitvallen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat [eiser] daarmee (de grondslag van) zijn vordering heeft verminderd. De onjuistheid van het verschil van de overige 3 punten heeft [eiser] overigens niet onderbouwd.

4.7.

In het onderhavige kader stelt [eiser] allereerst dat aan zijn inschrijving ter zake van het wegingscriterium 1b (
"Levering door middel van directe samenwerking conform hetgeen gesteld is in paragraaf 6.4.2 waarbij bijlage 1b correct en volledig is ingevuld en is toegevoegd op het platform" ) ten onrechte geen punten zijn toegekend, aangezien hij "bijlage 1b" correct en volledig ingevuld heeft ingediend.

4.8.

Blijkens het bepaalde in paragraaf 6.4.2 van de Leidraad dient in verband met het onderhavige criterium tevens
"een voorbeeld van een geanonimiseerde maar ingevulde verwijzing te zijn bijgesloten" . Bovendien vermeldt bijlage 1b:
"Tevens dient een kopie van een geanonimiseerde papieren verwijzing meegestuurd te worden ". Daarmee moet het voor iedere behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend aanbieder - onder wie [eiser] - duidelijk zijn geweest dat, behalve bijlage 1b, ook een 'verwijzing' moet worden ingediend. Als onbetwist staat vast dat [eiser] gelijktijdig met zijn aanbieding geen verwijzing heeft ingediend. Op grond hiervan had Zilveren Kruis de aanbieding van [eiser] (direct) terzijde kunnen leggen. Op donderdag 3 september 2015 heeft zij [eiser] echter nog in de gelegenheid gesteld om de verwijzing binnen drie werkdagen - uiterlijk op dinsdag 8 september 2015 om 17.00 uur - aan te leveren. Daarbij wordt uitdrukkelijk aangegeven dat de aanmelding van [eiser] in beginsel alsnog ongeldig zal worden verklaard indien de verwijzing niet tijdig wordt aangeleverd. Vervolgens heeft [eiser] op 9 september 2015 - derhalve na de hem gegunde hersteltermijn - een verwijzing aangeleverd, waarna Zilveren Kruis heeft besloten aan de inschrijving van [eiser] ter zake van het onderhavige criterium 0 punten toe te kennen.

4.9.

Anders dan [eiser] stelt, kan uit de Leidraad niet worden afgeleid dat ter zake van het onderhavige criteria ook meer dan 0 en minder dan 4 punten kunnen worden toegekend. Daaruit volgt duidelijk dat òf 4 punten, òf 0 punten kunnen worden gescoord; een tussenscore (bij gedeeltelijke voldoening) is niet mogelijk. Daarnaast staat hetgeen hiervoor onder 4.2 en 4.3 is overwogen er aan in de weg dat Zilveren Kruis ten aanzien van [eiser] een uitzondering maakt.

4.10.

Een en ander betekent dat Zilveren Kruis op goede gronden 0 punten heeft toegekend aan de inschrijving van [eiser] voor wat betreft wegingscriterium 1b.

4.11.

Ook de stelling van [eiser] dat aan zijn inschrijving ten onrechte geen punten zijn toegekend ter zake van wegingscriterium 6c (
"U garandeert voor levering van aanpassingen aan confectieschoenen (voorzieningenrechter: in paragraaf 6.9 van de Leidraad aangeduid als "OVAC")
voor de betreffende A-vestiging een gemiddelde levertijd van korter dan 1 week en u kunt dit goed onderbouwen conform is gesteld in paragraaf 6.9" ) kan niet voor juist worden gehouden.

4.12.

Bij zijn aanbieding heeft [eiser] aangegeven dat de gemiddelde levertijd voor OVAC acht dagen is. Om voor punten in aanmerking te komen moet de levertijd echter minder dan zeven dagen zijn. Uitgaande van de opgave heeft Zilveren Kruis dus kunnen aannemen dat [eiser] daaraan niet voldoet. Mede gelet op hetgeen onder 4.2. en 4.3 is overwogen, kan geen rekening worden gehouden met de door [eiser] aangevoerde omstandigheid dat hij wel in staat is de schoenen binnen zeven dagen af te leveren, noch met het gegeven dat bij de opgave van de gemiddelde levertijd abusievelijk leveringen zijn betrokken die op verzoek van de klant wegens ziekte en/of vakantie later dan zeven dagen zijn afgeleverd en ingevolge de Leidraad buiten beschouwing mochten worden gelaten. Deze vergissing behoort geheel voor rekening en risico van [eiser] te komen; Zilveren Kruis moet bij de beoordeling immers uitgaan van de niet voor misverstanden vatbare opgave van [eiser] . Gelet op dit laatste kan Zilveren Kruis ook niet worden verweten dat zij geen nadere vragen heeft gesteld aan [eiser] .

Redelijkheid en billijkheid

4.13.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat Zilveren Kruis op grond van de eisen/maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden is een contract met hem te sluiten. In dat kader beroept hij zich allereerst op het bestaan van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen, aangezien tussen (de rechtsvoorgangers van) Zilveren Kruis en [eiser] gedurende zes opeenvolgende jaren steeds op vrijwel dezelfde wijze contracten zijn gesloten onder voorwaarden die gelijkwaardig zijn aan die betreffende het contract waarop de onderhavige inkoopprocedure ziet. Dit brengt volgens [eiser] mee dat het contract moet worden voortgezet, nu geen zwaarwegende redenen aanwezig zijn om de relatie tussen partijen te beëindigen, dan wel dat de overeenkomst tussen partijen slechts kan worden beëindigd met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Voor zover wordt geoordeeld dat geen sprake is van een duurovereenkomst, is [eiser] van mening dat de maatstaven van
peri contractuele redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Zilveren Kruis hem een nieuw contract moet aanbieden, dan wel de relatie slechts mag beëindigen met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Zilveren Kruis heeft die stellingen gemotiveerd bestreden.

4.14.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, moet aan die stellingen worden voorbijgegaan. Uit de Leidraad volgt onmiskenbaar dat de relatie tussen partijen eindigt indien de aanbieding van [eiser] niet behoort tot de beste 85%. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] de onderhavige argumenten, die daaraan - volgens hem - in de weg staan, vóór het uiterste aanbiedingstijdstip kenbaar heeft gemaakt aan Zilveren Kruis, terwijl hij daartoe wel de gelegenheid had. Hij heeft Zilveren Kruis dienaangaande ook niet vóór dat moment in rechte betrokken. [eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat de branchevereniging, NVOS Orthobanda, mede namens hem vragen heeft gesteld en bezwaren heeft geuit, maar die omstandigheid kan hem - wat daar verder ook van zij - niet baten. Hij had die vragen en bezwaren zelf moeten stellen c.q. uiten. Zilveren Kruis heeft dat ook uitdrukkelijk aangegeven in paragraaf 3.4 van de Leidraad. Een en ander brengt mee dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt.

4.15.

Overigens heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een arrest van 6 mei 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:3666) in een procedure tussen jaarlijks met elkaar contracterende zorgverzekeraars en zorgaanbieders - onder meer - het volgende overwogen:

"In beginsel bestaat na verloop van een overeenkomst voor bepaalde tijd tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders in het huidige stelsel niet langer een recht op een overeenkomst met de zorgverzekeraar."

en

"(…) wordt niet gevolgd in haar stelling dat de contractuele relatie tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, gelet op de duur van de relatie, die zich kenmerkt door opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd gedurende een periode van 25 jaar. Partijen hebben immers in de contracten die in deze periode zijn gesloten uitdrukkelijk afgesproken dat steeds duurovereenkomsten voor bepaalde tijd werden aangegaan en dat mitsdien die overeenkomsten na ommekomst van de afgesproken termijn zouden eindigen."

Op 11 december 2015 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen dat arrest verworpen (ECLI:NL:HR:2015:3565). Gelet hierop en op de paralellen tussen de onderhavige situatie en die inzake voormeld arrest, zou - in het bestek van dit kort geding - niet kunnen worden aangenomen dat tussen partijen sprake is van een duurovereenkomst.

Onzorgvuldige en/of ondeugdelijke procedure

4.16.

Volgens [eiser] is de door Zilveren Kruis georganiseerde selectieve inkoopprocedure bijzonder onzorgvuldig uitgerold en heeft deze onredelijk bezwarende consequenties voor zorgaanbieders op het gebied van orthopedisch schoeisel die het niet al te breed hebben, zoals hijzelf. Bovendien is de inkoopprocedure volgens hem ondeugdelijk, aangezien verschillende criteria discriminatoir en onredelijk zijn. Ook aan die argumenten moet - onder verwijzing naar r.o. 4.4 - reeds worden voorbijgegaan omdat [eiser] dienaangaande zijn rechten heeft verwerkt. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zijn bezwaren 'tijdig' kenbaar heeft gemaakt. Voor zover hij zich (ook) in dit verband beroept op vragen en bezwaren van NVOS Orthobanda, moet daaraan worden voorbijgegaan op grond van hetgeen dienaangaande onder 4.14 is overwogen.

Strategische en manipulatieve aanbiedingen

4.17.

In de inleidende dagvaarding heeft [eiser] - niet nader onderbouwd - gesteld dat hij heeft vernomen dat andere inschrijvers op prijs een strategische, manipulatieve aanbieding hebben gedaan. Op de zitting is [eiser] daarop niet meer teruggekomen, ook niet nadat Zilveren Kruis - in reactie daarop - had aangevoerd dat sprake is geweest van één strategische inschrijving, die door haar ongeldig is verklaard. Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat [eiser] het onderhavige argument heeft laten vallen. Voor zover dat niet zijn bedoeling is, brengt het voorgaande mee dat [eiser] zijn stelling niet voldoende heeft onderbouwd en daaraan - om die reden - moet worden voorbijgegaan.

Afronding

4.18.

De slotsom is dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.

4.19.

[eiser] zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente op de wijze zoals hieronder in het dictum vermeld. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen van [eiser] af;

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot dusverre aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2015.

jvl